臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度訴字第142號
原 告 中華成長三資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 陸冠良
陳國瑞律師
被 告 楊金葉
訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年8 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時執 行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5 日前 以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱 覽。」；「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權 或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院 提出書狀，聲明異議。」；「執行法院對於前條之異議認為 正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之 陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規 定終結者，應就無異議之部分先為分配。」；「依前條第一 項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之 他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對 之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳 述者，應通知聲明異議人。」；「異議未終結者，為異議之 債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴。」；「聲明異議人未於分配期日 起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異 議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。 」；「前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明 異議人受通知之日起算。」，強制執行法第31條、第39條第 1 項、第40條、第40條之1 、第41條第1 項前段、第3 項及 第4 項定有明文。是分配表異議之訴之提起，以對於執行法 院所製作分配表不同意之債權人或債務人，於分配期日前一 日以前，已向執行法院聲明異議，惟該異議未經其他債權人 或債務人同意，亦未經執行法院認為正當，或雖經執行法院 認為正當而更正分配表，但有其他債務人或債權人於3 日內
為反對之陳述，致未能終結時，不同意分配表之執行當事人 應對反對者提起分配表異議之訴，並如為未經執行法院更正 分配表且經反對者，應於分配期日起算10日內，如為經行法 院認為正當而更正分配表而遭反對者，應於受通知之日起算 10日內，向執行法院提出已經起訴之證明，否則視為撤回其 分配表異議之聲明，由執行法院按原分配表分配發款。二、本院105 年度司執字第11616 號拍賣抵押物執行事件（下稱 系爭執行事件），於民國105 年10月12日作成分配表（下稱 系爭分配表，見本院卷第23頁），定於105 年12月27日實行 分配，分配表並已送達原告，惟原告不同意被告所受分配金 額，遂於分配期日前之105 年12月2 日具狀對系爭分配表聲 明異議，經被告於105 年12月9 日具狀就原告之異議為反對 陳述後，本院民事執行處即命原告於限期提起分配表異議之 訴之函文送達10日內提出對被告起訴之證明，該函文並於10 5 年12月19日送達原告，原告則於105 年12月28日提起本件 分配表異議之訴，再於106 年1 月5 日向本院民事執行處陳 報起訴證明等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷核閱 無誤。
三、被告雖抗辯原告於系爭執行事件所定分配期日即105 年12月 27日前之105 年12月5 日，以不同意被告之債權及分配金額 為由聲明異議，經執行法院轉知被告，被告於同年12月9 日 具狀反對陳述，執行法院於同年12月13日命原告應於文到10 日內提出起訴證明，原告於同年12月19日收到該函文通知， 嗣於同年12月26日提起本件分配表異議之訴，然遲至106 年 1 月5 日向執行法院陳報該起訴證明，已逾10日應向執行法 院為起訴證明之法定不變期間。即原告負有於收受執行法院 通知有反對陳述之日即自105 年12月19日起10日內，提出分 配表異議之訴並向執行法院提出起訴證明之義務，原告遲至 106 年1 月5 日始具狀向執行法院陳報起訴證明，已遲誤10 日之法定不變期間而生撤回異議之失權效果，是原告主張應 以分配期日即105 年12月27日起10日內為起算基準自不足採 。原告既未遵期陳報執行法院本件起訴證明，視為撤回其異 議，其異議既已不復存在，則系爭分配表有關被告應受分配 之債權部分，即已告確定，原告提起本件分配表異議之訴為 不合法云云。惟查，系爭執行事件之分配期日係定於105 年 12月27日，原告於105 年12月2 日對系爭分配表聲明異議， 執行法院並未依原告之異議更正分配表，而係於105 年12月 9 日被告為反對陳述後，逕以105 年12月13日嘉院國105 司 執吉字第11616 號函限原告於文到10日內，向執行法院提出 已就異議事項提起訴訟之證明，原告再於106 年1 月5 日向
執行法院陳報起訴證明等情，已如前述，故原告雖未於執行 法院所命期限內（即函文送達之日105 年12月19日起10日內 ）提出起訴證明，然其已於分配期日（105 年12月27日）起 10日內即106 年1 月5 日向執行法院陳報起訴證明，核與強 制執行法第41條第3 項規定相符。另強制執行法第41條第4 項係規定「前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自 聲明異議人受通知之日起算」；而同法第40條之1 係就執行 法院依債權人或債務人提出之異議為分配表之更正後，所為 之執行程序規定，亦即僅在執行法院更正分配表時，方有強 制執行法第41條第4 項規定之適用，本件執行法院既未依原 告之異議更正分配表，即與強制執行法第41條第4 項所定情 形尚有不同。據此，原告既於105 年12月28日提起本件分配 表異議之訴，並於分配期日（105 年12月27日）起10日內即 106 年1 月5 日向本院民事執行處陳報起訴證明，與強制執 行法第41條第3 項並無不合，程序上自屬適法，先予敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告對被告就嘉義市○區○○段0 ○段0000○0000地號土地 及同段840 建號建物（下合稱系爭不動產）所設定抵押權（ 下稱系爭抵押權）擔保之債權，存有疑義。又就接近證據之 難易度而言，對於抵押權設定及其所擔保之債權是否為真正 ，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證 之當事人負擔，即由被告就其資力與資金流向等積極事實負 舉證之責，較符合正義公平原則。
㈡、又系爭抵押權所擔保之債權業已時效完成，然執行債務人即 訴外人謝楊竅迄未對被告為此項請求，自屬怠於行使其基於 債務人地位得請求抗辯之權利。原告為保全債權，自得以自 己名義，代位謝楊竅提起時效抗辯，並無不合。㈢、再從被告所提借據，亦看不出雙方有約定債務清償日期為民 國95年，且並未提出直接匯款給謝楊竅之證據，不能將被告 從其帳戶所領之現金或開立台支支票等情均作為交付予謝楊 竅之證據，被告所陳稱之借款時間應係臨訟製作的證據。㈣、另系爭抵押擔保債權額1,200 萬元，係於89年8 月間設定， 又最高限額抵押權係以將來不特定之債權為常，其並就當事 人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權 為擔保者，雖無不可，然須當事人就此項特約擔保有所約定 始可，而一般抵押權必須從屬於特定債權，而借款債權係採 要物主義，故應交付消費借貸物，契約始成立生效，被告前 述之主張難謂符合事理。
㈤、至被告雖抗辯89年6 月5 日由其中國農民銀行046017-10645
帳戶（下稱被告帳戶）匯款至謝丁茂合作金庫0280765-0292 98帳戶（下稱謝丁茂帳戶），然核對該二個帳戶，被告確有 在89年6 月5 日轉帳支出新臺幣（下同）150 萬元，但謝丁 茂帳戶在6 月5 日增加150 萬元，是以「今交票」方式，且 帳號是「9325784 」，與被告帳戶明顯不同，其抗辯難認有 理。另被告抗辯89年6 月8 日由其帳戶，有開台支100 萬元 交給謝丁茂，然並無證據，且若交給謝丁茂，理應存入謝丁 茂帳戶，因為台支均有受款人，謝丁茂不可能再交付給第三 人，由第三人存入帳戶，故被告前開抗辯顯與常情不符，違 反台支作業慣習。且在同日，被告另有1 張150 萬元台支， 何以此筆未交付謝楊竅或謝丁茂，被告所為抗辯亦與物證不 符。至被告雖於89年7 月19日匯款230 萬至謝丁茂帳戶，但 本件借款人係謝楊竅，並非謝丁茂，不能以匯款給謝丁茂即 證明是謝楊竅向被告商借之借款。另被告先辯稱於89年6 月 前已交付400 萬元、89年6 月13日交付250 萬元，又陳稱於 89年6 月8 日交付中國農民銀行面額150 萬元之支票後即轉 予第三人等語，已有矛盾。
㈥、並聲明：本院105 年度司執字第11616 號拍賣抵押物強制執 行事件，於105 年10月12日製作之強制執行金額分配表，其 中被告所受分配次序4 之執行費108,160 元、次序7 之第一 順位抵押權9,654,183 元，共計9,762,343 元，應予剔除， 不得列入分配。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告確曾自中國農民銀行帳戶將借款金額分別匯予謝楊竅及 其配偶謝丁茂，即於89年6 月5 日匯入150 萬元、89年6 月 8 日匯入100 萬元、89年7 月19日匯入230 萬元匯入230 萬 元至謝楊竅配偶謝丁茂帳戶內。其中一筆89年6 月8 日150 萬元部分，則係謝楊竅收受被告所交付之中國農民銀行面額 150 萬元之台支支票後即轉予第三人，該150 萬元並無匯入 紀錄可稽，且時隔已久，謝楊竅轉予何人亦無可查證。另於 89年7 月25日匯入290 萬元；同年月28日匯入170 萬元；同 年8 月2 日匯入120 萬元至謝楊竅帳戶，以上係有銀行帳戶 存摺明細可供審酌，匯款予謝丁茂之金額部分亦為謝楊竅所 指定。當初借款金額不只前述之數額，因為是有借有還，也 有以現金為交付的部分，本件抵押權所擔保之債權即為前開 所述金額，被告確實有足夠資力借予謝楊竅上開款項，並非 臨訟製作證據；且從前後兩次的法院執行程序，債務人謝楊 竅均無異議，亦可證借款債權存在之事實，故系爭抵押權擔 保之債權確實存在，系爭抵押權並未因欠缺從屬性失其效力 。原告雖質疑本件借款事實不存在，但無具體或直接證據證
明系爭抵押權擔保之債權確實存有不存在的事由；而被告與 謝楊竅間之系爭抵押權係經合法設立登記之普通抵押權，於 本院執行前案中（即本院102 年度司執字第24585 號強制執 行事件），本件原告聲請查封系爭不動產時，抵押權人即被 告便已具狀參與分配及陳報抵押債權金額，當時未見原告對 被告之抵押權所擔保之債權提出異議或質疑，時隔多年，卻 又提起本件分配表異議之訴，猜測被告的資力及資金流向云 云，顯有濫訴及違反誠信原則之嫌。
㈡、又請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅 時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民 法第125 、128 、880 條分別定有明文。系爭抵押權所擔保 之債權，依土地及建物登記第二類謄本所記載之清償日期為 95年8 月6 日，是系爭借款債權應尚未罹於時效等語，資為 抗辯。
㈢、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。三、本院得心證之理由：
原告主張系爭抵押權所擔保之債權存否係有疑義，縱使存在 ，亦因系爭抵押權於該借款債權消滅時效完成後，五年間不 實行，該債權不再屬系爭抵押權擔保之範圍，故系爭分配表 次序4 及5 分配予被告之金額，應予剔除等語，惟為被告所 否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠系爭抵押權 所擔保之系爭債權是否存在？㈡原告主張代位債務人謝楊竅 行使系爭債權之時效抗辯權，是否可採？㈢原告主張系爭分 配表所載被告所受次序4 之執行費108,160 元、次序5 之第 一順位抵押權9,654,183 元（原告誤載為次序7 ），共計 9,762,343 元，應予剔除，有無理由？並論述如下：㈠、系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號判決意旨參照）。惟有舉證責任之當事人，如已盡 其舉證責任，若他造當事人主張有不同之事實存在，即應由 主張有不同事實存在之他造負舉證責任，其不能舉證者，則 應認已盡舉證責任之當事人所主張之事實為真。此在消極確 認之訴，被告就法律關係成立原因之事實已經證明後，原告 應就所提出之權利消滅、權利障礙之事實負舉證之責，否則
，應認被告之抗辯為真實。
⒉本件被告抗辯系爭不動產抵押權係謝楊竅為擔保其於89年間 向被告調借1,200 萬元所設定，並由被告自其帳戶將借款金 額分別匯款給謝楊竅及其配偶謝丁茂，即於89年6 月5 日匯 入150 萬元、89年6 月8 日匯入100 萬元、89年7 月19日匯 入230 萬元至謝楊竅配偶謝丁茂帳戶內。其中一筆89年6 月 8 日150 萬元部分，則由被告交付中國農民銀行面額150 萬 元之台支支票給謝楊竅。另於89年7 月25日匯入290 萬元； 同89年7 月28日匯入170 萬元；同年8 月2 日匯入120 萬元 至謝楊竅於中國農民銀行之帳戶內，以上合計1,210 萬元， 其中匯款予謝丁茂之金額部分亦為謝楊竅所指定，另由謝楊 竅於89年6 月15日簽立借據與之收執等情，已據提出與其所 述相符之個人中國農民銀行帳戶存摺封面及內頁、謝丁茂之 合作金庫帳戶存摺及內頁及謝楊竅之彰化商業銀行帳戶存摺 封面及內頁為憑（以上皆為影本，見本院卷第71至75頁、15 3 至155 頁、157 至159 頁），復經本院核閱105 年度司執 字第11616 號卷宗證物袋所附抵押權設定契約書、他項權利 證明及同額借據原本相符（影本部分，附於本院卷第69、13 7 至144 頁）。而就被告所述上情以觀，被告陸續交付之借 款與謝楊竅簽立借據及兩造辦理暨約定設定系爭不動產抵押 之時間，相距不到3 個月，核與民間周轉金錢借貸之交易常 情相符，且謝楊竅將部分借款金額指定匯入其配偶謝茂丁帳 戶內亦未違背常情，足認被告就其與謝楊竅間有金錢借貸關 係，及該金錢債權為系爭不動產抵押權所擔保之債權等事實 ，已盡舉證之責。此外，復無任何證據資料可認該筆1,200 萬元之借款已清償，故被告對於謝楊竅之1,200 萬元借款債 權，應認至今仍然存在。
⒊雖原告以被告並未提出直接匯款給謝楊竅之證據，不能將被 告從其帳戶所領之現金或開立台支支票等情均作為交付予謝 楊竅之證據，被告所陳稱之借款時間應係臨訟製作的證據云 云。惟被告就其與謝楊竅間之金錢借貸事實，已善盡舉證之 責。依上開之說明，自應由原告對於二人間並無金錢借貸之 情提出反證，惟其並未提出相關事證供本院審酌，僅為片面 之質疑，自難憑採。
⒋原告另以系爭抵押擔保債權額1,200 萬元係於89年8 月間設 定，又最高限額抵押權係以將來不特定之債權為常，其並就 當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定 債權為擔保者，雖無不可，然須當事人就此項特約擔保有所 約定始可，而一般抵押權必須從屬於特定債權，而借款債權 係採要物主義，故應交付消費借貸物，契約始成立生效，被
告前述之抗辯難謂符合事理云云，然查，系爭抵押權為普通 抵押權，此觀卷附之他項權利證明書即明（見本院卷第137 至139 頁），復為兩造所不爭（見本院卷第165 頁），而被 告於設定系爭不動產抵押權不久前既與謝楊竅有1,200 萬元 之借貸合意，並於緊密之期間內陸續交付逾1,200 萬元，謝 楊竅進而設定系爭不動產抵押權等事實，已如前述，堪認上 開借款債權，自屬系爭抵押權擔保之範圍，原告猶執前詞， 顯非可採。
⒌原告再以：①被告雖有在89年6 月5 日轉帳支出150 萬元， 但謝丁茂帳戶在6 月5 日增加150 萬元，是以「今交票」方 式，且帳號是「9325784 」，與被告帳戶明顯不同，其抗辯 似難有理；②且若被告於89年6 月8 日由其帳戶開台支100 萬元交給謝丁茂，理應存入謝丁茂帳戶，因為台支均有受款 人，謝丁茂不可能再交付給第三人，由第三人存入帳戶；另 在同日，被告另有1 張150 萬元台支，何以此筆未交付謝楊 竅或謝丁茂，被告所為抗辯亦與物證不符；③以及被告於89 年7 月19日匯款230 萬至謝丁茂帳戶，因本件借款人係謝楊 竅，並非謝丁茂，不能以匯款給謝丁茂即證明是謝楊竅向被 告商借之借款云云，否認被告之抗辯。然據合作金庫商業銀 行嘉義分行106 年8 月4 日合金嘉義字第1060003496號函略 以：謝丁茂帳戶於89年6 月5 日今交票9325784 、89年6 月 8 日今交票9325786 ，係指客戶持當地同業開立之即期票據 經本行代收，透過嘉義市票據交換所之交換以收取資金，而 9325784 、9325786 係代表該張即期票據之票據號碼等語（ 見本院卷第219 頁），原告前開所陳帳號不同乙節，顯有誤 會。又開立台支固然必須記載受款人，然倘未禁止背書轉讓 ，亦可背書轉讓，據以，被告於89年6 月8 日所開150 萬元 之台支1 張，縱使未在謝丁茂或謝楊竅之帳戶兌現，亦與常 情相合。另謝楊竅向被告借款，雙方若約定被告將借款交付 謝楊竅指定之人，於法亦無不可，則本件借用人謝楊竅既指 定被告將部分借款交付給謝丁茂，尚無不可，並不因謝丁茂 為收受款項之人，而更易謝丁茂為借款人，且原告亦未舉證 謝丁茂與被告間確有借貸關係存在之證據。從而，原告前開 主張應非可採。
㈡、原告主張代位債務人謝楊竅行使系爭債權之時效抗辯權，是 否可採？
經查，依抵押權設定契約書所載，本件抵押權所擔保之債權 清償期日為95年8 月6 日，再以債權請求權之時效為15年計 算，被告之請求權於110 年8 月16日始屆滿，惟被告於104 年向本院聲請拍賣抵押物，嗣經本院於104 年8 月6 日以10
4 年度司拍字第128 號裁定准許後，並於105 年3 月31日以 該裁定為執行名義，聲請拍賣系爭不動產等情，有上開執行 卷宗可查。是以，被告聲請拍賣抵押物時，其請求權並未罹 於15年時效，則原告主張代位行使時效抗辯，自屬無據。㈢、原告主張系爭分配表所載被告所受次序4 之執行費108,160 元、次序5 之第一順位抵押權9,654,183 元（原告誤載為次 序7 ），共計9,762,343 元，應予剔除，有無理由？ 承上所述，本件被告對於系爭不動產抵押權所擔保之債權， 即為其與謝楊竅間1,200 萬元金錢債權之事實，已盡舉證之 責。而原告對於二人間並無借貸關係，並未提出相關事證供 本院審酌。此外，亦無任何證據資料可認該筆1,200 萬元之 借款已清償，故被告對於謝楊竅之1,200 萬元借款債權，應 認至今仍然存在。是以，被告就其迄未受償之債權即1,200 萬元，及於本院105 年度司執字第11616 號執行事件繳納之 執行費用，均優先受償，於法自屬有據，原告主張應予剔除 ，顯非可採。
四、從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之 訴，請求本院105 年度司執字第11616 號拍賣抵押物強制執 行事件，於105 年10月12日製作之強制執行金額分配表，其 中被告所受分配次序4之執行費108,160元、次序5 之第一順 位抵押權9,654,183 元，共計9,762,343 元，應予剔除，不 得列入分配，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民一庭法 官 周欣怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 張子涵
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