臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第607號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王婉馨
被 告 蘇家陞
陳秋白
上 一 人
訴訟代理人 謝勝合律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國103
年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次 通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項 規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言 詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴 訟法第385條第1項、第2項定有明文。原告經合法通知，未 於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形；被告蘇家陞經合法通知，於民國103年5月21日、10 3年6月25日言詞辯論期日均未到場，且本件訴訟標的對於被 告2人必須合一確定，爰依職權及被告陳秋白之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告對被告蘇家陞已取得鈞院102年度司執字第71142號債 權憑證在案，被告蘇家陞應清償原告新臺幣（下同）98,372 元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存 在，嗣原告履經催討，被告蘇家陞皆未清償，原告遂於102 年間向鈞院聲請對被告蘇家陞所有坐落臺南市○○區○○○ 段000地號土地全部、同段160-1、160-2地號土地應有部分 各2分之1（被告蘇家陞所有上開3筆土地下合稱系爭土地） 強制執行，惟因被告蘇家陞於99年10月12日將系爭土地共同 設定債權總金額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被 告陳秋白，系爭土地之價值經鈞院民事執行處認拍賣最低價 額顯無高於前開擔保金額，故執行法院以原告執行無實益而 撤銷查封終結執行程序並換發債證，原告自此無法自系爭土 地取償。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民法第247條第l項前段定有明文。而所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原 告在法律上地位有不安狀態存在或受侵害之危險，而此種不 安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。原告主張系爭 抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，系爭抵 押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，若 無法確認系爭抵押債權是否存在，原告私法上之地位顯有受 侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前 說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上 利益。
三、系爭抵押債權不存在：
（一）系爭土地為被告蘇家陞所有，系爭抵押債權已逾借款日期 數年，而於鈞院102年度司執字第71142號強制執行事件（ 下稱系爭強制執行事件）執行時，未見抵押權人有陳報債 權之行為，若真有抵押債權存在，抵押權人自當積極主張 權利，惟被告蘇秋白竟如此忽視自身權益，顯與常理有違 ，則系爭抵押債權存否恐有可議之處。
（二）按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵 押債權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證 或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由， 無庸另行立證（最高法院19年上字第385號、42年台上字 第170號判例要旨參照）。又事實為法律發生之特別要件 者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在 其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第22 69號解釋意旨參照）。依此，原告起訴主張被告間就系爭 抵押債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴 ，被告應就系爭抵押債權存在，負舉證責任。又設定抵押 權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因 抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度 台上字第1488號裁判要旨參照）。故被告應就有交付金錢 、確有抵押債權存在之事實負舉證之責，如無法舉證，則 可認被告間之抵押權應不生效力。
（三）次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又被告蘇家 陞怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自 己名義，行使權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第113條及第242條參照。爰依民法113條、242條、76 7條提起消極確認之訴，確認被告間系爭抵押債權不存在 ，並代位被告蘇家陞請求被告陳秋白塗銷系爭抵押權設定 登記。
四、並聲明：確認被告間就系爭抵押債權不存在。被告陳秋白應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
參、被告方面：
一、被告陳秋白以：
（一）被告蘇家陞於99年10月12日就其所有系爭土地向被告陳秋 白設定系爭抵押權擔保借款債權100萬元，訴外人陳莉淇 為連帶債務人，並於99年10月14日以現金全數交付代書張 顥騰，再轉交付100萬元予被告蘇家陞收訖無誤，且被告 蘇家陞開立100萬元之本票，連帶保證人陳莉淇以支票3張 面額分別為30萬元、30萬元、40萬元，並約定101年10月2 0日清償30萬元、101年11月3日清償30萬元、101年11月10 日清償40萬元，以償還100萬元之借款，惟該簽發支票經 提示遭退票。又系爭強制執行事件，被告陳秋白聲請參與 分配，鈞院於102年9月30日發文通知債權人即原告拍賣無 實益視為撤回執行終結，再因被告蘇家陞借款期限屆滿無 法清償借款，被告陳秋白聲請鈞院裁定拍賣抵押物確定， 又欲對於其他財產執行，又聲請本票裁定確定，惟查無其 他財產，被告陳秋白依法聲請強制執行被告蘇家陞所有之 系爭土地。
（二）系爭抵押債權有設定抵押權及借款契約書足以證明被告間 有借款合意存在，並於99年10月14日已交付現金予代書張 顥騰，代為交付予被告蘇家陞，有支出證明書及被告陳秋 白高雄銀行七賢分行存摺可稽，顯見被告陳秋白確有交付 100萬元予被告蘇家陛，被告陳秋白已負舉證責任，故原 告主張系爭抵押債權不存在，僅為憑空虛構，顯無理由云 云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告蘇家陞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
肆、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號 、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被告 間之系爭抵押債權不存在乙情，既為被告陳秋白所爭執，而 系爭抵押債權存在與否，關係被告陳秋白於原告聲請拍賣被 告蘇家陞所有系爭土地時，得否優先受償，進而影響原告受
償之數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以 本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之 訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
伍、得心證之理由：
本案爭執之關鍵在於：系爭抵押債權是否確實存在？經查，一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。事實為法律發生之特別要件 者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其 他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號 解釋意旨參照）。原告否認系爭抵押債權確實存在，提起本 件消極確認之訴，依上開說明，自應由主張系爭抵押債權確 實存在之被告陳秋白，就系爭抵押債權確實存在之事實負舉 證之責。
二、被告陳秋白主張被告蘇家陞以系爭土地設定第一順位抵押權 為擔保，向其借款100萬元，其已將借款100萬元交付被告被 告蘇家陞等情，業據提出借款契約書影本、支出證明單影本 、高雄銀行七賢分行存摺影本、本票影本各1份、支票影本3 份、退票理由單影本2份、本院102年9月30日南院勤102司執 意字第71142號函影本1份、本院103年3月28日南院崑103司 執慎字第28673號函影本1份為證，並為原告所不爭執，自堪 信被告陳秋白之上開主張為真實。
陸、綜上所述，系爭抵押債權確實存在，則原告依民法第113條 、第242條、第767條之規定，請求確認系爭抵押債權不存在 ；被告陳秋白應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，應 予駁回。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 黃心怡
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