臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第195號
原 告 戴朝雄
訴訟代理人 戴國強
複代 理 人 莊婷琪
被 告 羅莎食品股份有限公司
臨時管理人 李煥珪
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年7月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有臺南市○○區○○○段○○○○○地號土地，於民國八十六年六月四日經臺南市新化地政事務所以八十六年新地化字第０００九四六號收件，設定權利範圍三分之一，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零參佰伍拾元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣原告為訴外人泰欣商行負責人戴國強之兄 ，泰欣商行於民國86年間與被告有生意上往來，皆以開立支 票方式支付被告貨款，被告因而要求泰欣商行提供抵押物擔 保債權，原告遂提供其所有臺南市○○區○○○段00000地 號土地（權利範圍3分之1）（下稱系爭土地）予被告作為擔 保，並於86年6月4日設定本金最高限額新臺幣（下同）1,80 0,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）。泰欣商行皆有給付 被告貨款，並未積欠被告任何債務，其後該商行撤銷商業登 記，即與被告無生意往來，且被告嗣後亦已停業，已無繼續 再與原告發生債權之可能，又系爭抵押權設定迄今已逾15年 ，地政機關已將系爭抵押權設定之相關申請資料依法銷毀， 而無任何原始資料可查證。系爭抵押權依民法第881條之12 第1項第2款規定業已確定，其所擔保之原債權已因清償而消 滅，且確定將來亦無發生之可能，系爭抵押權無擔保債權從 屬，自不存在，被告自應塗銷系爭抵押權登記，爰依法提起 本訴等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，僅提出書狀陳述略以：緣被告 公司之原董監事已於96年12月31日當然解任，多年來未能召 開股東會改選董監事，致公司無法正常營運，臺灣板橋地方
法院依法於97年12月26日裁定選任李煥珪會計師為被告公司 之臨時管理人，並囑託經濟部於98年3月間辦理登記。訴外 人鄭新豐自91年10月起，長年擔任被告公司負責人，故李煥 珪會計師曾兩度代表被告公司發函鄭新豐定期辦理交接，惟 鄭新豐於收受函文後，皆置之不理拒不配合辦理交接，致被 告公司臨時管理人迄今無從獲得任何有關被告公司之相關文 件，是無從對於本件訴訟為任何答辯等語。
三、本院得心證之理由：
（一）關於原告為訴外人泰欣商行負責人戴國強之兄，因泰欣商 行於86年間與被告有生意上往來，原告為擔保泰欣商行對 於被告之貨款債務，遂提供其所有系爭土地（權利範圍3 分之1）予被告設定系爭抵押權，泰欣商行嗣後撤銷商業 登記，被告之董監事已於96年12月31日當然解任，嗣於97 年12月26日經臺灣板橋地方法院以97年度抗字第122號裁 定選任李煥珪會計師為被告之臨時管理人，並於98年4月 28日確定，且被告目前停業中等情，有兩造提出之系爭土 地登記第二類謄本、被告公司變更登記表、臺灣板橋地方 法院97年度抗字第122號民事裁定及確定證明書各1份為證 （見本院103年度補字第45號卷第6頁；本院卷第23頁、第 24頁、第31頁至第39頁），並有被告公司基本資料查詢（ 明細）、泰欣商行商業登記公示資料查詢（明細）各1份 附卷可參（見本院卷第12頁、第13頁），復經本院依職權 調取被告公司之公司登記案卷及上揭選任臨時管理人事件 案卷核閱無訛，堪認此部分事實，係為真實。
（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明 文。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在 ，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該 債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知 ，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在 ，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。次按最高限額抵 押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之 範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民 法第881條之12第1項第2款定有明文。又修正之民法第881 條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881 條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行 法第17條亦有明文。而最高限額抵押權一經確定，擔保債 權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保由不特定債權變更
為特定債權，抵押權之從屬性回復。另按最高限額抵押契 約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權 所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存 之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期 間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，則為最 高法院83年臺上字第1055號判例所揭示。又擔保債權不存 在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就 此積極事實負舉證責任。再者，所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。（三）原告主張：訴外人泰欣商行皆有給付被告貨款，並未積欠 被告任何債務，其撤銷商業登記後，即與被告無生意往來 乙節，業經證人即泰欣商行負責人戴國強於本院審理中證 謂：其與被告係承銷商關係，自80幾年開始合作，其經銷 沒多久就結束商行，大概10幾年沒有承銷被告之貨品，因 其當初進貨開票45天，故設定系爭抵押權以保障被告債權 ，其結束營業時皆已付清被告貨款，但忘記向被告要塗銷 登記之相關資料，其幾年前曾向被告提過要塗銷系爭抵押 權，但無下文等語明確（見本院卷第76頁反面、第77頁） ，又再酌以被告亦未能舉證證明被告對泰欣商行尚有貨款 債權存在，則應認系爭抵押權所擔保之原債權，應為被告 對於泰欣商行之貨款債權，且該等貨款債權均業以清償而 消滅。復查，泰欣商行已撤銷商業登記，被告目前亦停業 中乙節，已如前述，足認泰欣商行與被告間將來應不可能 因上揭經（承）銷關係而再發生任何貨款債權，揆之上揭 規定及說明，系爭抵押權所擔保之原債權即上開貨款債權 即應確定，其所擔保由不特定債權變更為特定債權，抵押 權之從屬性回復，是而，系爭抵押權所擔保之貨款債權既 因清償而均已消滅，則依抵押權之從屬性，擔保債權既確 定不存在，其抵押權亦歸於消滅，是原告請求被告應將系 爭抵押權設定登記予以塗消，為有理由，應予准許。四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費確定為10, 350元，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 陳淑芬
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