臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第76號
原 告 邱明宗
李靖廉
李婷娜
李錫雄
李孟儒
前列邱明宗、李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒共同
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
複代理人 王津菁律師
被 告 吳溪盛
訴訟代理人 張文嘉律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國103年6
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因 法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言 （最高法院27年上字第316號判例參照）。本件原告主張其4 人係臺南市○○區○○段000○000地號、應有部分均 108分 之5、地目養之 2筆土地之所有權人，惟原告李靖廉4人因不 諸法律，卻因原告李靖廉對被告負有票款債務，由原告李宗 儒於89年l月19日將對於原告邱明宗不存在之3,000萬元的15 分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額 3,000萬元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被 告吳溪盛。然為被告所否認。則原告系爭土地所有權之存否 並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險 得以對於被告之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利 益，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件 原告原起訴主張：⑴確認被告對原告邱明宗所有坐落於台南 市○○區○○段000○00000○00000○000地號土地之應有部
分108分之5，經台南市安南地政事務所於89年以安南土字第 001114號收件，於89年 1月19日登記所設定擔保債權總金額 3,000萬元、債權額比例15分之4的抵押權所擔保債權不存在 。⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣於102年4月16日 具狀更正聲明為：⑴確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉 、李婷娜、李錫雄、李孟儒所有坐落於台南市○○區○○段 000○000地號土地、應有部分均為108分之5，以及原告李錫 雄所有坐落於同區段559-2、559-3地號土地、應有部分均為 108分之5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114 號收件、89年1月19日登記讓與、擔保債權總金額3,000萬元 、債權額比例15分之 4之抵押權所擔保債權不存在。⑵被告 應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原 告李孟儒，係更正事實上或法律上之陳述。上開訴之變更， 關於回復登記抵押權人為原告李孟儒部分，其請求基礎事實 與原請求相同，核與上開規定相符，其訴之變更，為法之所 許。
三、復按「當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行， 不受影響」；再按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停 止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上 訴，民事訴訟法第189、190條定有明文。查本案兩造於分別 於民國（下同）102年10月1日、102年12月3日兩度合意停止 訴訟，嗣於102年11月12日、103年 3月20日經原告聲請續行 訴訟程序，本院依職權分別改定期日於 102年12月3日、103 年 4月15日續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達四個月，由 本院續行訴訟程序，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人於民國（下同）8 3年7月 8日與原告邱明宗簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭 契約書），係代書即訴外人陳銘城代雙方撰擬並擔任見證人 ，約定由原告邱明宗將其座落台南市○○區○○段000○000 地號、應有部分均108分之 5、地目養之2筆土地（下稱系爭 土地），以買賣價金新台幣（下同）34,000,000元出售予原 告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人（下稱原告李靖廉4 人），原告李靖廉4人於簽約同時支付定金 30,000,000元予 原告邱明宗，邱明宗於85年7月8日前不表示不出售系爭土地 及返還原告李靖廉 4人30,000,000元定金，即視為買賣契約 成立，詳見系爭契約書第二條及附註之約定即明，絕非被告 所抗辯系爭契約書係原告邱明宗與原告李靖廉 4人通謀虛偽 簽立。
㈡原告李靖廉 4人恐日後原告邱明宗於85年7月8日前表示不出 售系爭土地，但卻不返還原告李靖廉4人已交付之30,000,00 0 元買賣價金致權益受損，要求原告邱明宗將其所有系爭土 地之應有部分108分之5設定抵押權予原告李靖廉 4人，以擔 保日後原告邱明宗如不出售系爭土地，對於原告李靖廉 4人 負有返還30,000,000元買賣價金之債務，故原告邱明宗乃於 83年7月6日將所有系爭土地之應有部分108分之5，設定擔保 債權總金額30,000,000元、債權額比例分為15分之 3、15分 之4、15分之4、15分之4之抵押權予原告李靖廉4人，此觀系 爭土地抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事項欄載明 ：「2.本抵押權設定係權利人承買前列所設定土地標示不動 產已給付價金之擔保抵押設定」足證。
㈢因李靖廉對被告負有票款債務，李孟儒於89年 l月19日將對 於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權， 以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例 為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛（海南段559地 號土地於99年9月 9日逕為分割增加559-l、559-2、559-3、 559-4、559-5地號，其中559-l、559-4、559 -5地號土地為 政府徵收）可憑。
㈣如前述，因原告邱明宗在85年7月8日前並未表示不出售系爭 土地，故依系爭買賣契約書，原告邱明宗負有將系爭土地之 應有部分108分之 5所有權移轉登記給原告李靖廉4人之義務 ，然經原告李靖廉4人於100年間訴請原告邱明宗將系爭土地 應有部分所有權移轉登記給原告李靖廉4人，業經鈞院以100 年度重訴字第109號判決原告李靖廉4人勝訴，且原告李靖廉 4 人也已持該勝訴判決請求地政機關辦理所有權登記，並原 告邱明宗事後也於101年7月31日、101年9月25日將分割增加 之559-2、559-3地號土地之應有部分108分之5所有權移轉登 記予原告李錫雄。
⒈按「抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存 在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。」、「抵押權 為擔保物擭，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成鳥，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。 」，最高法院著有83年度台上字第2041號、84年度台上字第 167號判決意旨可資參照。如前述，原告邱明宗於85年 7月8 日前既未表示不出售系爭土地，依約原告李靖廉 4人對於原 告邱明宗自無30,000,000元之債權存在，故原告李孟儒自無 從將30,000,000元之15分之4（即800萬元）債權讓與被告， 該債權讓與，於法應屬無效，故被告對於原告邱明宗亦無任
何債權存在，揆之前揭最高法院判決意旨，系爭土地所設定 之抵押權亦無由成立，原告應得請求被告塗銷系爭土地之抵 押權登記、
⒉被告日前已向鈞院聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經以10 1年度司拍字第426號裁定准許在案，原告邱明宗雖提起抗告 ，然遭鈞院以102年度抗字第4號裁定駁回抗告，令原告邱明 宗應另提訴訟以資救濟，是以，原告邱明宗自有提起本件確 認訴訟之訴之利益。又被告拒不塗銷抵押權，也妨害原告等 人對於系爭土地之所有權行使，故原告等人亦得依據民法第 767 條之所有物妨害排除請求權規定，請求被告塗銷抵押權 。
㈤查，原告李靖廉4人遲至100年間才起訴請求原告邱明宗移轉 系爭土地所有權，係因原告邱明宗拒不出面處理，原告李靖 廉一直不知如何應變，於 100年間經詢問律師得知可起訴請 求移轉登記方提出訴訟，而原告李靖廉 4人對原告邱明宗訴 請移轉系爭土地之所有權，經鈞院100年度重訴字第109號案 審理時，原告邱明宗一開始是否認買賣契約書真正，並抗辯 原告李靖廉4人之請求權已罹於時效消滅，直至原告李靖廉4 人請求傳喚見證人陳銘城代書到庭，經該案法官當庭向原告 邱明宗表示陳銘城代書到庭證述，是否仍要爭執買賣契約書 之真正，原告邱明宗始改稱系爭契約書上之簽名為其親簽， 但仍爭執原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效消滅云云，然 嗣經鈞院100年度重訴字第 109號判決原告李靖廉4人勝訴後 ，原告李靖廉4人於101年 2月份持確定判決申請地政機關辦 理所有權移轉登記時，始發現559地號土地分割增加之559-2 、559 -3地號土地，漏未請求一併判決，經告知原告邱明宗 ，若其仍不願移轉將再提起訴訟請求，且衍生裁判費將要求 邱明宗返還，伊才同意於同年7月份及 9月份將該2筆土地所 有權移轉登記給原告李錫雄。是以，被告辯稱原告係為使被 告無法行使抵押權，才通謀虛偽簽立買賣契約，並由原告李 靖廉 4人一對原告邱明宗提起訴訟，由邱明宗予以認諾云云 ，乃被告個人臆測之詞，不足採信。
㈥原告邱明宗與原告李靖廉 4人一起提起本件訴訟，係因被告 以原告邱明宗與原告李靖廉4人等5人為相對人，聲請鈞院准 予拍賣抵押物即系爭土地，原告邱明宗前來質問原告李靖廉 稱其與被告無金錢往來關係，何以被告主張對其有債權存在 ？何以原告李靖廉將抵押權讓與登記給被告？要求原告李靖 廉給個交代。經原告 5人一起徵詢律師專業意見，才知原告 李靖廉係在不諳法律情形下讓與抵押權，其讓與之債權已不 存在，故而原告5人才一起提起本件訴訟。被告以原告5人一
起提起本件訴訟，臆測系爭契約應是原告 5人一通謀虛偽簽 立，係為達使被告無法行使抵押權云云，毫不足採。 ㈦按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗（參照最高法院42年台上字第 170 號判例及98年度台上字第1265號判決要旨），準此，原告邱 明宗既提起本件消極確認之訴，求為確認原告邱明宗對被告 就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，被告就其與 原告邱明宗間有系爭抵押權所擔保之債權存在之原因事實， 自應負舉證責任。然被告迄未就其受讓何債權或其與原告邱 明宗有系爭抵押權所擔保之債權存在的原因事實舉證以實其 說，自難課被告對原告邱明宗確有系爭抵押權擔保之債權存 在。
㈧次按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於 債務人不生效力。」，民法第297條第1項本文定有明文。如 上述，被告對於原告邱明宗究有何債權存在，被告迄未舉證 以實其說；再退步言之，縱原告李宗儒對原告邱明宗有債權 存在，被告自原告李宗儒受讓債權，惟不論是被告或原告李 宗儒，均從未將債權讓與一事通知原告，依據前開規定，渠 等之債權讓與，對於原告邱明宗並不生效力等語。 ㈨按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」，民事訴訟法第 277條定有明文；復按「『通謀虛偽意 思表示』之事實屬契約權利發生之障礙事實，且為非常態事 實，應由主張『通謀虛偽意思表示』存在之當事人，就該事 實負舉證責任，故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第三人應負舉證之責，此有最高法院48年台 上字第29號判例意旨及27年上字第2622號判例意旨可資參照 。經查，原告間於83年7月8日簽立之不動產買賣合約書，業 經鈞院100年度重訴字第I09號確定判決認定為真正，被告主 張該買賣契約書為原告通謀虛偽成立，依據前開判例意旨， 被告自應舉證以實其說。
⒈查，依系爭土地抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事 項欄載明：「2.本抵押權設定係權利人承買前列所設定土地 標示不動產已給付價金之擔保抵押設定」可知，系爭抵押權 是就系爭抵押權之前權利人即原告李靖廉、李婷娜、李錫雄 、李孟儒 4人向原告邱明宗買受土地所支付之買賣價金為設 定，而依法除非買賣契約無效或經解除，否則買受人不得要 求出賣人返還買賣價金，且依原告間買賣契約約定，因原告 邱明宗並未在85年7月8日前表示不出售系爭土地，同意返還
買賣價金，是以，原告間之買賣契約既非無效或經解除，原 告李靖廉 4人對於原告邱明宗自無取得返還買賣價金之債權 ，被告受讓之債權既不存在，自無以對原告邱明宗主張有債 權之存在。換言之，系爭抵押權所擔保之債權乃原告李靖廉 4 人向被告邱明宗買受系爭土地所給付之買買價金，足證原 告李靖廉 4人與原告邱明宗間就系爭土地有買賣關係存在， 被告僅憑其片面臆測，即否認原告間就系爭土地有買賣關係 ，其抗辯並不足採。又倘原告間買賣關係不存在，則在設定 系爭抵押權之初，原告李靖廉 4人對於原告邱明宗即無已付 價金 3,000萬元債權存在，則被告事後自原告李孟儒受讓之 債權更是不存在，被告此抗辯，反而自承其受讓之債權不存 在。
⒉被告一再爭執原告提出之不動產買賣合約書係通謀虛偽成立 ，倘如被告抗辯屬實，試問被告受讓之債權為何？被告既是 債權之受讓人，不可能不知其受讓之債權為何，被告並未舉 證其受讓之債權究竟為何債權，僅一再爭執買賣契約約定之 不合理，難謂其對於原告邱明宗有債權存在。況，本件爭點 在於被告自原告李宗儒受讓之債權為何？被告對於原告邱明 宗是否確有系爭抵押權擔保之債權存在？被告迄未能究其受 讓之債權或其與原告邱明宗有系爭抵押權所擔保之債權存在 之原因事實舉證，自難認被告對原告邱明宗確有系爭抵押權 擔保之債權存在。
⒊倘若原告提出之不動產買賣合約書，如被告抗辯是原告間事 後為使被告無法行使抵押權，而通謀虛偽成立，以原告李宗 儒係於「89年1月19日」將對於原告邱明宗不存在之3,000萬 元的15分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之擔保債權 總金額3,000萬元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登 記予被告，原告李靖廉 4人豈可能交付保證責任第十信用合 作社「83年7月8日」開立之銀行支票予邱明宗？而該等支票 早為邱明宗於當時兌領，足證被告之抗辯不可採。 ⒋又原告自承，原告李靖廉 4人對原告邱明宗提起所有權移轉 登記之訴訟時，原告邱明宗一開始否認買賣契約書真正，並 抗辯原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效而消滅，直至原告 李靖廉 4人請求傳喚見證人陳銘城代書到庭後，經該案法官 當庭向原告邱明宗表示陳銘城代書已到庭，是否仍要爭執買 賣契約書之真正，原告邱明宗始改稱買賣契約書上之簽名為 其親簽，但仍爭執原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效消滅 ，此可調取100年度重訴字第109號卷宗佐證。倘若不動產買 賣合約書為原告間通謀虛偽成立，原告邱明宗何以為時效抗 辯？被告抗辯原告邱明宗在該案並未為時效抗辯，顯見買賣
契約書是通謀虛偽不實在云云，根本是故意曲解事實，不足 取。
⒌再者，依原告間簽立之不動產買賣合約書第三條約定內容： 「殘餘款新台幣四百萬元整，於邱明宗與邱德旺以前所列示 土地標示設定抵押權塗銷時，通知乙方給付並同時辦理土地 點交接管及所有權移轉登記。若於民國捌伍年七月八日尚未 塗銷抵押權，乙方得逕為接管土地及辦理所有權移轉登記」 可知，原告李靖廉 4人得行使請求原告邱明宗移轉登記系爭 土地所有權，須於原告邱明宗在85年7月8日前將系爭土地上 設定予訴外人邱德旺之抵押權辦理塗銷登記，並於塗銷登記 後通知原告李靖廉4人交付買賣餘款400萬元之時，或於85年 7月8日，原告邱明宗並未完成訴外人邱德旺抵押權塗銷登記 之時，而原告邱明宗並未在85年7月8日之前完成訴外人邱德 旺之抵押權塗銷登記，則依約原告李靖廉4人於85年 7月8日 才可對原告邱明宗行使請求移轉登記系爭土地所有權，依據 民法第 128條規定，消滅時效係以請求權可行使起算，是自 85年7月8日起算至原告李靖廉於100年7月 5日提起本件訴訟 請求原告邱明宗移轉登記系爭土地所有權，尚未罹於15年時 效，故原告邱明宗在鈞院100年度重訴字第109號審理中抗辯 原告李靖廉 4人提起本件訴訟，已罹於時效消滅，並不可採 ，此為該按判決認定在案，並非如被告所抗辯。 ⒍另外，李靖廉4人當時保留尾款400萬元未給付，係因系爭土 地設定有邱德旺第一順位之400萬元抵押權，李靖廉4人恐事 後原告邱明宗未要求邱德旺塗銷抵押權，故而要求在該抵押 權塗銷後才給付尾款，然事後原告邱明宗卻未要求邱德旺塗 銷抵押權，且設定27年之後，在系爭土地為台南市政府徵收 後，邱德旺才聲請本票裁定執行徵收補償費，原告李錫雄認 邱德旺與原告邱明宗為親兄弟，邱德旺之抵押權應是虛偽設 定，其與原告邱明宗應無真正債權存在，故曾對邱德旺提起 分配表異議之訴，然鈞院以 100年度訴字第1309號判決原告 李錫雄敗訴在案，倘若原告間所簽立之不動產買賣合約書為 通謀虛偽，原告李錫雄豈可能對邱德旺提起訴訟？益證被告 之抗辯不可採。
㈩次查：
⒈原告邱明宗與原告李靖康、李婷娜、李錫雄、李孟儒於83年 7月8日與簽訂系爭土地之不動產買賣合約書時，因原告邱明 宗不願在未塗銷邱德旺之抵押權前辦理所有權移轉登記，為 保障原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人之權益，雙 方故在買賣契約書上附註約定：「茲因甲方（即邱明宗）無 法辦理與邱德旺所設定抵權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明
宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移 轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費 。若有一個月未給付，乙方得逕為所有權移轉，但甲方如不 願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣 銀行支票，視為買賣不成立（己給付補償乙方損失之費用不 得扣除或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85 月 8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元正，即視為買賣 成立，不得反悔。」，當時原告邱明宗為擔保其在完成所有 移轉登記前，其會依約履行，每個月給付原告李靖廉、李婷 娜、李錫雄、李孟儒 4人69萬元補償費，原告邱明宗尚曾簽 立以3個月補償費207萬元面金額之本票3張交付原告李靖廉4 人，事後，因原告邱明宗並未依約給付補償費，是以，原告 李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人遂推由原告李靖廉持 該3張本票（即到期日分別為84年1月 5日、84年4月5日、84 年7月5日）向鈞院聲請，經以84年度票字第3938號本票裁定 准許在案，此由鈞院核發之85南院慶執妥字第 53706號債權 憑證載明：「執行名義之名稱：臺灣台南地方法院84年度票 字第3938號本票裁定正本及其確定證明書正本。債權聲請執 行金額：債務人應給付債權人新台幣陸佰貳拾壹萬元，及其 中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年一月五日』起、其 中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年四月五日』起、其 中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年七月五日』起；均 至清償日止，按年息百分之六計算之利息。」足證。 ⒉原告於102年7月9日提出到期日分為83年10月5日、85年1月5 日、85年4月5日之本票 3張，並非鈞院84年度票字第3938號 裁定之本票，因李靖廉4人僅交付前開3張本票予訴訟代理人 ，訴訟代理人誤解原告之陳述，誤以為邱明宗當時僅交付前 開本票 3紙且即是鈞院84年度票字第3938號裁定之本票，然 邱明宗為擔保依約履行簽約後前 9個月補償費所簽立之本票 到期日，確實分為83年10月 5日、84年1月5日、84年4月5日 ，與原告提出之買賣合約書附註約定相符，而原告另提之到 期日分為85年1月5日、85年4月5日之本票 2張，亦也是邱明 宗為履行給付補償費而交付，與買賣合約書附註約定也相符 ，益證不動產買賣合約書確屬於真正。故被告抗辯原告提出 之本票三張與買賣合約書附註約定無關，並不足採， ⒊嗣原告李靖廉以該本票裁定為執行名義，聲請鈞院拍賣原告 邱明宗當時所有本件系爭土地，惟因無人應買致執行未果， 鈞院乃核發85南院慶執妥字第 53706號債權憑證交與原告李 靖廉。故被告抗辯依原告所提買賣契約書之附註約定寧願每 個月給付原告李靖廉69萬元補償費，有違常理，原告所提之
買賣契約，應為通謀虛偽成立云云，要不足採。倘該買賣契 約書如被告抗辯是原告等通謀虛偽成立，原告邱明宗豈須開 立本票給原告李靖廉 4人，並於事後本票屆期未獲兌現時， 任令原告李靖廉聲請拍賣系爭土地？況上情均發生在原告李 宗儒於「89年 l月9日」將其對於原告邱明宗不存在之3,000 萬元的15分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之抵押權 讓與並登記予被告之前，原告等人豈可能未卜先知，為使被 告無法行使抵押權，而通謀虛偽成立買賣合約書？故被告抗 辯原告等係為使其無法行使抵押權而虛偽成立買賣契約書， 顯不可採。
⒋另，於原告邱明宗尚未移轉土地所有權予原告李靖濂 4人之 前，系爭土地之所有權仍屬邱明宗所有，李靖廉以本票裁定 請求強制執行系爭土地，於法並無不可；當時李靖廉 4人未 要求邱明宗移轉土地所有權，先以本票裁定聲請強制執行系 爭土地，無非欲藉此迫使邱明宗塗銷系爭土地之抵押權或出 面解決，然未料邱明宗卻避不見面亦不塗銷抵押權，系爭土 地經執行亦未果，李靖廉 4人恐請求移轉土地所有權，因其 上抵押權未塗銷，致土地日後有被抵押權人聲請拍賣之虞， 故暫不請求移轉土地所有權。事隔多年，經詢問律師，評估 抵押權人與邱明宗為兄弟關係，且設定20多年卻未曾行使抵 押權，其設定可能虛假，故一方面訴請確認抵押權不存在， 一方面訴請移轉系爭土地所有權，並告知請求權時效將至， 因而原告李靖廉4人才於100年間以否認抵押權存在為由對抵 押權人邱德旺提起分配表異議之訴（鈞院100年度訴字第130 9號判決），並訴請邱明宗移轉系爭土地所有權（鈞院100年 度重訴字第 109號判決），難謂有不合常理之處。故被告抗 辯李靖廉 4人不請求移轉土地所有權，卻聲請拍賣土地，有 違常理云云，顯然忽略當時抵押權尚未塗銷，其抗辯反不足 取。
被告援引之司法院院字第1919號及第1956號解釋文主要是闡 釋就土地之所有權登記，依土地法第36條規定登記有公信力 ，與本件案情不同，無適用之餘地。而按依民法規定，抵押 權為從屬物權，如其從屬之債權不存在，抵押權亦失所附麗 而不存在，抵押債務人或土地所有權人自得請求抵押權人塗 銷抵押權登記，此有相當多之法院判例、判決闡釋在案，被 告主張其抵押權附屬之債權存在，即應負舉證責任，但其迄 未能舉證以實其說，其主張自不可採。至原告只對被告提起 本件訴訟，而未併對其他抵權人紹建林等人提起訴訟，係因 被告已向鈞院聲請拍賣抵押物（即系爭土地），業經鈞院以 101年度司拍字第426號裁定准許在案，況如欲對其他抵押權
人一併提起訴訟，因訴訟標的金額為 3,000萬元，原告等因 資力不足，無法繳納數十萬元裁判費，方先對被告提起本件 訴訟，自不得因原告未併對其他抵押權人提起訴訟即認被告 主張可採。
原告所提出之買賣合約書，業經鈞院100年度重訴字第109號 確定判決認定為真正在案，依據高法院48年台上字第29號判 例、27年上字第2622號判例及18年上字第2855號判例要旨， 被告抗辯該買賣合約書係原告臨訟通謀虛偽成立，被告應舉 證以實其說，然被告迄未舉證以實其說，其抗辯自不可採。 另外，如前所述，因原告邱明宗於85年7月8日前並未表示不 出售系爭土地，故依買賣契約約定，原告李靖廉 4人對於原 告邱明宗並無 3,000萬元之債權存在，從而，原告邱明宗以 系爭土地設定擔保債權總金額3000萬元、債權額比例60分之 4 之抵押權予原告李錫雄之部分，其擔保之債權自亦不存在 ，原告從未主張該部分之抵押權擔保之債權存在。況民法第 762 條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者 ，其他物權因混同而消滅。」，因原告李錫雄已為系爭土地 之所有權人，其抵押權已因混同而消滅。故被告以李錫雄之 抵押權登記尚未塗銷登記抗辯原告主張，殊不可採等語。 並聲明：
⒈確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、 李孟儒所有坐落於台南市○○區000○000地號土地、應有部 分均為108分之 5，以及原告李錫雄所有坐落於同段559-2、 559-3地號土地、應有部分均為108分之 5，經台南市安南地 政事務所89年安南土字第001114號收件、89年 1月19日登記 讓與、擔保債權總金額 30,000,000元、債權額比例15分之4 之抵押權所擔保債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人 為原告李孟儒。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：
㈠原告李靖廉等 4人與原告邱明宗所簽訂不動產買賣合約書第 三條記載：「殘餘款新台幣肆佰萬元整於邱明宗與邱德旺以 前列所示土地標示設定抵押權塗銷時通知乙方給付並同時辦 理土地點交接管及所有權移轉登記。若於民國八五年七月八 日尚未塗銷抵押權，乙方得逕為接管土地及辦理所有權移轉 ，而至85年7月8日，原告邱明宗尚未將訴外人邱德旺之抵押 權塗銷，則李靖廉等4人於85年7月間即得向邱明宗請求移轉 ○○區○○段000○000地號土地，但李靖廉等 4人竟遲至15 年後之 100年間始要求原告邱明宗移轉上開土地，顯與常理
不合，故不動產買賣合約是否真正，實有疑問。 ㈡不動產買賣合約書附註記載：「茲因甲方無法辦理與邱德旺 所設定抵押權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不願於 抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲方 應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個月 未給付乙方得逕為所有權移轉登記。但甲方如不願出售時應 即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票視 為買賣不成立。（已給付補償乙方損失之費用不得扣抵或索 回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85年7月8日未 表示不出售及返還新台幣參仟萬元即視為買賣成立，不得反 悔。」，依上述約定，原告邱明宗若不願於邱德旺之抵押權 塗銷前將○○區○○段000○000地號土地移轉予原告李靖廉 等4人，則自83年7月8日訂約起須每月給付原告李靖廉等4人 69萬元，反之，如於83年7月8日訂約後將上開土地移轉予原 告李靖廉等 4人，則不須每月支付69萬元，而原告邱明宗竟 選擇不於邱德旺之抵押權塗銷前將上開土地移轉予原告李靖 廉等 4人，寧願於訂約後每月支付69萬元，此顯屬不合常理 ，實益可見不動產買賣合約書為不實在。
㈢承上，原告邱明宗應於訂約後每月支付原告李靖廉等 4人69 萬元，然原告李靖廉等 4人並未證明邱明宗確有按月給付69 萬元，顯見系爭不動產買賣合約書為不實在。如前所述，邱 明宗未將土地移轉登記予李靖廉等 4人前，每月應給付李靖 廉等 4人69萬元，而邱明宗以土地設定抵押權予邱德旺之金 額僅為400萬元，邱明宗付給李靖廉等 4人7個月之補償費即 已超過400萬元，然邱明宗竟不向邱德旺償還400萬元以塗銷 400萬元抵押權，而寧願每月給付李靖廉等4人69萬元，顯與 常理不符，而不可信；邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬 元抵押權，但該抵押權未塗銷前，邱明宗仍可將土地移轉予 李靖廉等4人，然邱明宗竟不願將土地過戶予李靖廉等4人， 寧願每月補償李靖廉等4人69萬元，實與常理不符。 ㈣邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬元抵押權，但該抵押權 未塗銷前，邱明宗仍可將土地移轉予李靖廉等 4人，然邱明 宗竟不願將土地過戶予李靖廉等 4人，寧願每月補償李靖廉 等 4人69萬元，實與常理不符。又依前述附註所載，原告邱 明宗如有 1個月未如期支付69萬元補償費，買賣即視為成立 ，則邱明宗如從未按月支付69萬元，則李靖廉等4人自83年7 、8月間起即得請求邱明宗移轉土地，卻遲至100年間始為請 求，實不合常理。從而，李靖廉等 4人與邱明宗所訂不動產 買賣合約有諸多不合常理，足證系爭買賣合約非為實在，原 告實係為使被告無法行使抵押權，而通謀虛偽簽訂系爭買賣
合約，並以系爭買賣合約主張原告李靖廉等 4人對邱明宗已 無3,000萬元債權，此由李靖廉等4人對邱明宗訴請移轉登記 ，邱明宗並不爭執而予以認諾可徵，蓋原告邱明宗既不爭執 ，則於85年間甚至更早以前，原告李靖廉等 4人即得請求邱 明宗移轉土地，而不可能遲至 100年間始提出請求，且私下 協議移轉已可達成目的而勿庸提起訴訟，但原告李靖廉等 4 人卻提起訴訟，並由原告邱明宗於訴訟中為認諾，實可知被 告於 100年間向原告李靖廉催討債務後，原告李靖廉為阻止 被告請求，與邱明宗勾串，由李靖廉等 4人對邱明宗提起訴 訟，並由邱明宗予以認諾，嗣李靖廉等 4人及邱明宗再利用 系爭買賣合約書，主張抵押權因無債權而不生效，故原告所 簽訂買賣合約書顯非實在。
㈤原告邱明宗於83年7月6日以○○區○○段000○000地號土地 為李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人設定3,000萬元抵押 權，因李靖廉積欠被告及訴外人邵建林、邵建忠、陳世俊、 王日勁等人債務，乃將3,000萬元抵押權及債權額各移轉4/1 5、3/15、4/15、2/30、4 /60予被告邵建忠、陳世俊、王日 勁等人，依土地法第43條規定、被告之抵押權應受保障，原 告不得主張抵押債權不存在及請求塗銷抵押權。邱明宗以土 地為李靖廉等4人設定抵押權後，李靖廉等4人將抵押權及債 權分別讓與被告、陳世俊、王日勁、邵建忠、邵建林等人， 如抵押權確無債權存在，則原告理應對被告及訴外人陳世俊 、王日勁、邵建忠、邵建林等人一併主張，然原告僅對被告 主張抵押債權不存在，而未對陳世俊、王日勁、邵建忠、邵 建林等人一併主張，實自相矛盾，顯見原告主張不足採。 ㈥系爭不動產買賣合約書附註記載：「茲因甲方無法辦理與邱 德旺所設定抵押權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不 願於抵押卡塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲 方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個 月未給付乙方得逕為所有權移轉登記。但甲方如不願出售時 應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票 視為買賣不成立。（已給付補償乙方損失之費用不得扣抵或 索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85年7月8日 未表示不出售及返還新台幣參仟萬元即視為買賣成立，不得 反悔。」，而83年7月8日訂約後，土地並未移轉，且邱明宗 從未按月支付李靖廉等人69萬元，則依上述約定「若有一個 月未給付乙方得逕為所有權移轉登記」，李靖廉等人自訂約 後一個月即得向邱明山請求移轉登記，依民法第 128條規定 ：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，則李靖廉等人 向邱明宗請求移轉登記之時效應自83年8月 8日起算，至100
年李靖廉等人請求邱明宗移轉登記時，已逾15年時效期間， 但邱明宗並未提出時效抗辯（註：邱明宗不僅對於移轉登記 可提出時效抗辯，對李靖廉等人請求返還3000萬元不當得利 亦得提出時效抗辯），足見李靖廉等人與邱明宗係為本件訴 訟目的而預先提起100年度重訴字第109號訴訟，即以 100年 度重訴字第 109號訴訟結果證明本訴主張為真實，然邱明宗 如同意土地移轉予李靖廉等人，則私下辦理過戶即可，何須 提起訴訟，又邱明宗如不願將土地移轉予李靖廉等人。理應 於訴訟中提出時效抗辯，故由上述矛盾與破綻，實可知李靖 廉等人與邱明宗間，並無買賣關係。
㈦原告所提買賣合約有下列數項與常理不符，足以証明李靖廉 等人與邱明宗間實際上不存在土地買賣關係：
⒈83年7月8日簽約後，邱明宗至託年7月8日以前尚得退還已收 訂金，悔約不賣，而李靖廉並未取得土地竟於簽約時先支付 邱明宗3000萬元訂金，為全部價金之 88%，完全不合常理。 ⒉簽約前邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬元抵押權，但該 抵押權尚未塗銷前，土地仍可移轉予李靖廉等人，邱明宗卻 不移轉土地予李靖廉等人，而寧願於移轉前每月支付李靖廉 等人補償費69萬元，此種作法完全違背常理。 ⒊買賣價金為3,400萬元，訂金3,000萬元以外其餘尾款 400萬