臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第417號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 張智為
指定辯護人 許紅道律師
被 告 李國名
指定辯護人 陳振榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第6359號），本院判決如下：
主 文
張智為共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零貳參公克），沒收銷燬之。扣案三星牌行動電話壹支（含Z000000000門號SIM 卡壹張）、電子磅秤壹臺及夾鏈袋壹包，均沒收之。
李國名共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零貳參公克），沒收銷燬之。扣案三星牌行動電話壹支（含Z000000000門號SIM 卡壹張）及電子磅秤壹臺，均沒收之。 事 實
一、張智為前因恐嚇案件，經本院以97年度易字第1787號判決判 處有期徒刑5 月確定，於民國98年7 月7 日入監執行完畢（ 於本案構成累犯）。其與李國名均明知海洛因具有成癮性、 濫用性及社會危害性，如供人使用，對他人之身體健康將造 成極大危害，且業經主管機關公告而為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，不得非法販賣，竟 共同基於販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡，於103 年4 月22 日下午7 時46分許，由楊正義先以持用之門號0000000000號 行動電話與張智為所有之門號0000000000號行動電話聯絡， 欲向張智為購買第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因），因 張智為尚未購得海洛因，乃向楊正義表示待取得海洛因後再 行通知，嗣張智為購得海洛因後，隨即於103 年4 月22日20 時36分42秒許，在其位於臺南市○區○○路000 巷00號3 號 303 室之租屋處內，以上開門號與楊正義所持用之上開門號 連絡，通知楊正義前往張智為前開租屋處樓下，欲以新臺幣 （下同）1,000 元之代價販賣海洛因1 包予楊正義。嗣楊正 義抵達前開地點後，旋即撥打上開門號予張智為，張智為再 指示李國名於同日20時45分52秒許後之某時將海洛因1 包（ 驗餘淨重0.023 公克）拿下樓，於未及交付予楊正義時，即 為埋伏之員警查獲而未遂。警方於徵得張智為及其同居女友 游宜婷之同意後，搜索前開租屋處，另扣得第二級毒品甲基 安非他命4 包（含袋重共計3.64公克）、海洛因2 包（驗餘 淨重各為0.040 公克、0.236 公克，業經公訴人當庭更正為
3 包，應予更正）、三星牌行動電話1 支（含0000000000門 號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 臺及夾鏈袋1 包。二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經 查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告張智為、李 國名、被告二人之辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無 意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上述證 據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告張智為、李國名於偵查及本院審理 時坦承不諱（詳偵查卷第32頁、警卷第2 頁、第4 頁至第5 頁、本院卷第73頁至第75頁），核與證人楊正義證述情節大 致相符（詳偵查卷第30頁），復有臺南市政府警察局第二分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表 各1 份、現場蒐證照片共28幀及被告張智為使用門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文1 份等資料在卷（詳警卷第 16頁至第19頁、第21頁、第39頁至第53頁、偵查卷第49頁至 第52頁）可資佐證。另扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.02 3 公克），經送驗後確含第一級毒品海洛因成分，有高雄市 立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷（詳本院卷第 67頁）可按，並有被告張智為所有供販賣海洛因所用之三星 牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤 1 台及預備供販賣毒品所用之夾鏈袋1 包扣案可查。又被告 張智為於審理時自承其販賣毒品最多1 包賺200 元等語（詳 本院卷第43頁），而被告李國名亦於警詢及本院訊問時自稱 知悉被告張智為係販賣海洛因予楊正義等語（詳警卷第5 頁
、本院卷第43頁），其等二人主觀上有營利之意圖，至為灼 然。被告二人上開任意性自白與事實相符，均堪採信。是本 件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，自應依法論罪。二、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，被告二人持有海洛因之低 度行為，為販賣海洛因之重度行為所吸收，不另論罪。被告 二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。又被告張智為前因恐嚇案件，經本院以97年度易字第1787 號判決判處有期徒刑5 月確定，於98年7 月7 日入監執行完 畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，其 於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外 ，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被 告二人雖已著手實行販賣海洛因之行為，惟因遭查緝而未及 完成毒品之交付，為未遂犯，均應依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑減輕之，被告張智為部分並應先加後減輕 之。復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪 而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665 號判決要旨參照）。查被告張智為於偵查及審理時及被告李 國名於警詢及審理時均自白上開販賣第一級毒品未遂犯行， 合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各應予減輕其刑 ，被告張智為部分並先加後遞減輕之，另被告李國名部分則 遞減輕之。
三、又本院審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告張智為因一時貪念 而販賣海洛因予他人，而被告李國名受被告張智為所託交付 海洛因，未及交付旋遭警查獲，其等二人販賣海洛因之次數 僅有1 次，且於警詢、偵查及本院審理時均已坦承犯行，其 惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「
中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以被告二人最低法定 刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰均依刑 法第59條之規定就被告二人販賣第一級毒品未遂罪酌減其刑 ，並就被告張智為部分先加後遞減輕之，就被告李國名部分 遞減輕之。
四、爰審酌被告張智為明知海洛因毒品對於人體有莫大之戕害， 為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本次販賣海洛 因之犯行，嗣因遭警查獲，未及交付而未遂，犯罪所生危害 尚未擴大，惟念其能坦認犯行，可見悔意，犯後態度尚佳及 其犯罪之動機、手段、國中肄業之智識程度等一切情狀，暨 審酌被告李國名明知海洛因之販賣為法所嚴禁，竟仍與被告 張智為共同販賣，負責交付毒品，亦應受非難，惟未及交付 即為警查獲，並考量其參與犯罪擔任之角色、涉案程度，其 犯後能坦承犯行，已有悔意之態度及其犯罪之動機、手段、 國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，以資懲儆。
五、沒收部分：
(一)扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.023公克），係第一級毒品， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之 ，其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包 裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，皆應一體視為毒品部分 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併沒收銷 燬之。至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷 燬之宣告。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規 定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自 應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決 意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則， 應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒 收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決要旨參照） 。查扣案之三星牌行動電話1 支及電子磅秤1 台，均係被告 張智為所有；另0000000000號SIM 卡1 張，雖係被告張智為 之女友游宜婷所申請，然實係供被告張智為所用等情，業據 被告張智為自承（詳本院卷第74頁正反面）在卷，上開物品 均係供本件販賣毒品聯繫所用，依共同正犯責任連帶原則， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，分別於被
告張智為、李國名販賣毒品未遂罪項下宣告沒收。又扣案之 夾鏈袋1 包，雖未於本案中使用，然係被告張智為所有預備 供將來販賣毒品所用之物，係屬犯罪預備之物，應依刑法第 38條第1 項第2 款之規定，於被告張智為販賣毒品未遂罪項 下宣告沒收。至其餘自被告張智為租屋處扣得之海洛因2 包 及安非他命4 包，其中海洛因2 包係被告張智為購入欲供其 女友游宜婷施用乙節，業據被告張智為自稱（詳本院卷第42 頁）在卷，均與本案無涉，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官張婉寧到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
刑事第十二庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 梁淑美
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 103 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。