臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度易字第499號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 何倇䋼
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度營偵字第107號），本院判決如下：
主 文
何倇䋼無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告何倇䋼明知愷他命（Ketamine）為毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得 非法轉讓，仍基於無償轉讓第三級毒品之犯意，於民國101 年7月28日或29日某時許，在臺南市○○區○○街00號4樓， 將微量第三級愷他命摻入香煙後，無償轉讓予少年林０昇、 潘０宏二人，二位少年即於同年月31日凌晨4時許，在上址 施用該摻有愷他命之香煙。嗣經警於調查案外人張秀琄涉嫌 違反毒品危害防制條例案件時，持法院核發搜索票在上址查 獲毒品分裝袋17個（應為毒品殘渣袋，詳下述），經在場林 、潘二位少年供出上開被告無償轉讓之情，少年林０昇經警 採尿送驗後呈愷他命陽性反應而查悉上情。因認被告違反毒 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌等語前來。貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。而施用毒品者，其所稱 向某人購買之供述，需補強證據以擔保其供述之真實性，俾 貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該所謂補強 證據，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，【具有相當 程度之關聯性】，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96 年度台上字第351號、96年度台上字第1029號、99年度台上 字第7474號、101年度台上字第5069號、102年度台上字第 2024號判決意旨）。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修 正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判 例）。
參、公訴人認被告涉有上開犯行，主要以證人即少年林０昇、潘 ０宏二人之證述內容、少年林０昇採尿送驗後，呈愷他命陽
性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙為憑。
肆、訊據被告固不否認曾與林、潘二位少年同住於該處之事實， 惟堅決否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱，該處是張琇 琄提供居住，伊離開該處翌日，警即持搜索票前來查獲張琇 琄，林０昇及潘０宏因此認為係伊檢舉報警，懷恨在心才故 意誣指伊轉讓愷他命等語。
伍、經本院查，
臺南市政府警察局新營分局警員於101年8月1日上午6時40分 許至7時止，持本院101年度聲搜字第853號搜索票，至臺南 市○○區○○街00號4樓張琇琄租屋處執行搜索，現場有少 年林０昇（86年3月1日出生，年籍詳卷）、潘０宏（85年10 月28日出生，年籍詳卷）、張芳綾（86年6月1日出生）、張 芳綾之母張琇琄四人，經警當場扣得張琇琄所有毒品殘渣袋 17個（起訴書誤繕為分裝袋）、安非他命吸食器玻璃球1個 等情節，有本院搜索票1紙、臺南市政府警察局新營分局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份為憑（見警卷第52至53 頁、第54至57頁），此部分事實要可認定。 次查，少年林０昇、潘０宏於101年8月1日上午8時40分許， 經警在臺南市政府警察局新營分局民治派出所採尿送驗，張 琇琄、張芳綾則分別於101年8月1日上午10時15分許、11時 26分許，經警在臺灣台南地方法院檢察署採尿送驗，每人尿 液各經台灣科技股份有限公司以初步檢驗-EIA免疫分析法、 確認檢驗-GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗，檢驗結果，除少 年林０昇尿液呈愷他命陽性反應外，其餘三人即少年潘０宏 、張琇琄、張芳綾之尿液均呈毒品陰性反應一節，有台灣檢 驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報 告影本4紙、臺南市政府警察局新營分局民治派出所採取尿 液編號對照表及採取尿液名冊、尿液初驗照片為憑（見警卷 第25頁、34、42、51頁；少調卷第8至9頁、10頁），並有四 人之警詢筆錄可佐（見警卷第15至20頁、27至32頁、38至41 頁及43至48頁），依尿液鑑定結果，僅足認定少年林０昇於 採尿前曾有施用愷他命之事實，要無疑義。
茲整理證人即少年林０昇之歷次證述內容如下； ㈠警詢中證稱（警卷第15至20頁、22至24頁）： ⒈101年8月1日警詢筆錄：
⑴今天（101年8月1日）警持搜索票執行時，伊、潘０ 宏、張芳綾及張琇琄都在現場，該處是張琇琄承租的 ；
⑵伊於101年7月16日至該處居住；
⑶查獲之殘渣袋17個、吸食器玻璃球1個，伊不知是誰 的；
⑷伊最後1次施用愷他命是101年7月31日凌晨4時50分， 在臺南市○○區○○街00號4樓客廳吸食；
⑸伊是將愷他命磨成粉放入香煙內吸食；
⑹所吸食之愷他命是被告拿給伊，並未收取金錢，伊不 知道被告為何要提供；
⑺伊不知道香煙內摻有愷他命毒品；
⑻張琇琄、張芳綾沒有提供伊毒品等語。
⒉101年12月1日警詢筆錄：
⑴在伊施用愷他命前二、三天（約101年7月28日、29日 ，在臺南市○○區○○街00號4樓），被告拿愷他命 給伊吸食，但伊不知道被告拿摻有愷他命的香煙； ⑵因為被告表示之前對伊與潘０宏很不好，感到不好意 思，所以請伊與潘０宏抽煙；
⑶伊不知道香煙摻有愷他命；
⑷抽起來比較辣，味道怪怪的，但伊沒問被告； ⑸因當時被告也住該處才認識被告的。
㈡檢察官偵查時證稱（見偵卷第21至22頁）： ⒈101年7月31日凌晨4時許，在臺南市○○區○○街00號4 樓施用愷他命，是被告在施用前一、二天，在同一地點 給的；
⒉被告提供愷他命都沒有拿錢，免費的；
⒊因為被告在酒店上班，因來都會拿愷他命給伊施用，有 一次，被告因為沒錢買愷他命，就拿伊手機要去賣，伊 所施用的愷他命都是被告給的；
⒋潘０宏施用的愷他命也是被告免費提供，是在我們被抓 前一、二天給的，但我們隔了一、二天才施用等語。 ㈢本院審理中證稱（見本院卷第57至76頁）： ⒈101年8月1日上午6時40分許，經警持搜索票在臺南市○ ○區○○街00號4樓執行搜索時，伊有在場； ⒉該處是張琇琄、張芳綾母女住處，因為潘０宏與張芳綾 在網路上認識，潘與張二人進而交往為男女朋友，張琇 琄與張芳綾詢問是否要來工作，伊與潘０宏答應後，即 在7月中前往，記得在該處住了十幾天，直到被警察查 獲；
⒊張氏母女告知工作內容是到阿里山上去幫忙整理，但伊 與潘０宏並未去工作；
⒋伊與潘０宏住在該處期間，並未離開，在家裡或樓下走 走而已，期間的吃、住，都是張琇琄、張芳綾提供，伊
與潘０宏並未提供任何勞務或服務；
⒌伊與潘０宏都睡在客廳，被告與張氏母女則睡同一間臥 房；
⒍伊與潘０宏之前並不認識被告，是至該處才認識被告， 知道被告每天晚上都和張琇琄去酒店上班；
⒎伊不知道被告去上班的酒店名稱；
⒏伊與潘０宏在該處居住十幾天，每天除了吃、睡外，還 有免費施用愷他命，都是被告無償提供的，吸食地點， 除了客廳外，還有被告與張氏母女睡覺的房間； ⒐伊與潘０宏及被告施用愷他命時，張氏母女都有在場， 但並未施用；
⒑（問：被告是拿煙給你們？還是拿愷他命給你們?）都 有，伊也不知道該怎麼講，（後改稱）做成香煙給我們 ，；
⒒（問：被告怎麼樣做成香煙給你們）伊也不知道； ⒓（問：你怎麼曉得自己吸的是愷他命）知道，被告有跟 伊講；
⒔伊有看到被告將愷他命裝在香煙裡，再將香煙交給伊與 潘０宏，然後一起施用；
⒕伊並未看過被告將愷他命磨成粉末的情形，但伊無法解 釋為何在警詢供稱伊將愷他命磨成粉摻入香煙的供述內 容；
⒖伊有看到被告拿伊所有的手機，但當時被告並未說要將 伊的手機拿去賣，對於伊當初在警局供稱「還有一次她 （指被告）因為沒有錢買愷他命，拿我的手機去賣」等 語，伊不知該如何解釋；
⒗被告是警察來查獲的前一天晚上離開的，離開後就再沒 有回來了；
⒘伊最後一次施用愷他命，大概是7月30日或31日，伊看 到被告將香煙菸草拿掉，將愷他命放入，被告與潘０宏 當場也有施用，至少有三支摻了愷他命的香煙； ⒙張琇琄、張芳綾並未提供伊與潘０宏愷他命或其他毒品 ；
⒚伊、潘０宏與被告的關係不佳，但伊無法解釋為何可以 一直施用被告提供的愷他命；
證人即少年潘０宏之證述內容：
㈠警詢時供稱（警卷第27至32頁）
⒈警方執行搜索時，伊與林０昇、張芳綾及張琇琄均在現 場，該處是朋友張芳綾媽媽張琇琄承租的；
⒉伊是因為工作才至該處；
⒊伊開始、也是最後一次施用愷他命，是101年7月31日凌 晨4時50分許，在臺南市○○區○○街00號4樓客廳內， 伊是將愷他命磨成粉放入香煙內施用；
⒋所施用的愷他命是被告提供，未收取金錢；
⒌伊於101年8月1日上午10時月40分，經警在新營分局民 治派出所採集尿液；
⒍伊施用愷他命時，被告及林０昇在場一同施用； ⒎伊從未看過 張芳綾及張琇琄施用毒品；
㈡本院審理時證稱如下（本院卷第147至第173頁）： ⒈101年8月1日上午，警員搜索臺南市○○區○○街00號4 樓時，伊、林０昇、張芳綾及張琇琄都在現場； ⒉該處是張琇琄承租，伊與張琇琄女兒張芳綾網路上認識 並交往為情侶後，接受張琇琄、張芳綾提議來找工作， 伊與國中同學林０昇便自7月16日到該處居住，直到為 警查獲時止，長達半個月，吃住都由張琇琄免費提供； ⒊當初以為有工作，但均未找到工作，後來也沒去找工作 ，伊無法解釋為何找不到工作仍在別人家裡長期住下來 ；
⒋住在該處時，常見到被告，但不是每天見面，幾乎都是 白天，伊與林０昇很少和被告講話，因為不是很熟，伊 忘記與被告講話的情況是什麼了；
⒌伊在該處時，從未與林０昇分開過 ；
⒍該處有客廳、二間房間，其中一間房間放衣服，另外一 間則係用來睡覺，林０昇有時睡客廳，通常都是伊與張 芳綾、張琇琄及被告同睡一間房，有時候也會五個人同 睡一間房；
⒎被告後來在被搜索幾天前有去上班，在酒店，但伊不知 道是哪一家，張芳綾則在附近魯味攤上班，只有這二人 有工作，其他住在該處的人都沒有工作；
⒏林０昇曾和被告吵架，但原因為何伊忘記了； ⒐伊與林０昇，來台南張芳綾家後，才開始施用愷他命， 以前並未施用，愷他命來源都是被告提供；
⒑被告都提供摻有愷他命粉末的香煙給伊與林０昇，都是 她磨成粉狀，做完後給的，至於提供的次數，伊已經忘 記了；後改稱：被告也有只提供愷他命粉末，伊與林０ 昇再摻入香煙裡；
⒒伊親眼看到被告在房間裡將愷他命粉末放在香煙裡，當 時張琇琄、張芳綾及林０昇都在房裡；
⒓被告每次提供愷他命，都是一起給伊與林０昇，從未只 給一人；
⒔被告每次提供愷他命，伊與林０昇都是當場直接施用， 不會蒐集或存下來，日後再施用；
⒕伊會記得被告最後一次提供愷他命的時間，是因為當天 凌晨警察就來搜索了。
茲將證人即少年林０昇、潘０宏就上開證述中，關於被告轉 讓第三級毒品犯行之重要構成要件事實中，不一致及不合理 之處整理如下：
㈠被告提供愷他命之方式不同（證人林０昇證稱，都是被告 提供摻有愷他命的香煙；證人潘０宏則證稱，有直接提供 愷他命，也有提供摻有愷他命之香煙）；
㈡被告提供少年林０昇、潘０宏愷他命的時間不同（證人林 ０昇證稱，最後一次施用是102年7月31日凌晨4時許，但 被告在伊施用前一、二天提供伊愷他命，伊未當場施用； 證人潘０宏則稱，伊最後一次施用是102年7月31日凌晨4 時50分，被告是當場提供的，每次被告提供愷他命，都是 當場施用，並不會留存下來供日後施用）；
㈢證人林０昇、潘０宏均證稱被告至酒店上班，與被告相處 不甚融洽、很少說話、甚至吵架，林、潘二人均無工作， 生活均靠他人提供，無法知悉相處近半月之被告至何酒店 上班，甚至也無法說明既與被告不睦，何以一再接受被告 無償提供價格高昂的毒品！而證人林０昇於本院審理時， 面對檢察官之詰問時，更無法說明既未聽聞被告要賣林０ 昇之手機，何以於檢察官偵查中具結證稱被告因沒錢買毒 品，要拿伊手機去賣等語！
審酌供稱同一時間施用被告所提供之愷他命、於相近時間經 警採尿送驗之證人林０昇、潘０宏，不僅採尿送驗結果不同 （林０昇尿液呈愷他命陽性反應；潘０宏尿液呈陰性反應） ，且就被告轉讓愷他命之時間、轉讓愷他命之方式等與轉讓 第三級毒品重要之構成要件行為，均有如所述之各項不一 致及不合情理之處；再者，按愷他命是列管之第三級毒品， 取得困難，通常均需付費向販毒之人購得，又轉讓第三級毒 品是犯罪行為，縱使朋友間之無償讓與，也需有一定之情感 為基礎，否則受讓人以此要脅、進而檢舉轉讓毒品者，豈不 令轉讓者徒耗財物，並罹刑責，此為一般社會常情。查潘、 林二少年既與被告感情不睦，被告又怎會一而再、再而三免 費提供要價不菲的毒品愷他命，供不常與自己對話之潘、林 二人無償施用，證人二人就此部分之供述不符一般社會常情 ！綜合，證人林０昇、潘０宏證稱被告轉讓愷他命一節，是 否出於真實，即有待商榷！
又檢察官聲請交互詰問證人張琇琄，惟經本院傳拘未到，其
於警詢證稱如下（見警卷第38至41頁）：
㈠101年8月1日上午6時40分，警持搜索票到臺南市○○區○ ○街00號4樓執行搜索時，伊、林０昇、潘０宏及張芳綾 全程在現場；
㈡警員在伊睡覺的房間內扣到的愷他命殘渣袋17個及玻璃球 1個都是伊所有，其中愷他命殘渣袋是伊施用後剩下的， 玻璃球是伊在高雄撿到的；
㈢伊自101年5、6月間開始施用愷他命，所施用的愷他命， 都是向女兒張芳綾的友人吳豐全（綽號：土豆）所購得， （提示101年7月11日至101年7月17日止之通訊監察譯文） ，這些都是伊向吳豐全購買愷他命的電話無誤，共有7次 ，每次新台幣1000元、1200元或1500元不等； ㈣參諸上開張琇琄證述內容，並有愷他命殘渣袋17個扣案為 憑，互核相符，足認扣案殘渣袋確係張琇琄施用毒品後所 剩一節，要可認定。
參諸司法警察於張琇琄住處房間內扣得愷他命殘渣袋17個， 要係張琇琄所自承施用毒品後所剩下，而其數量高達17個， 足認施用毒品之次數不少，惟參諸證人林０昇及潘０宏殘渣 袋何人所有時，二人歷次證述內容，均一再證稱不知道是誰 的等語（見前開出處），揆諸證人林０昇、潘０宏二人自承 於張琇琄住處長達半個月之久，甚少外出，並與張琇琄同住 一室，豈有可能不知道張琇琄房間內之殘渣袋為何人所有， 益可堪認證人林０昇、潘０宏就毒品愷他命之供述內容並不 實在。
綜上所述，公訴人所舉前開證據，證人證詞或前後迥異，或 經誘導，均有瑕疵，已不足採，且檢察官提出之補強證據亦 屬薄弱而難以補強，致使無從形成被告有罪之確信，則依罪 證有疑利於被告之證據法則，尚不得僅以檢察官所舉之證據 ，遽為不利於被告之認定。揆諸前開判例說明，被告犯行尚 屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王誠到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
刑事第三庭 法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
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