履行契約等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,102年度,66號
TPDV,102,重訴,66,20140731,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第66號
原　　　告　　徐蕙莉
訴訟代理人　　鄧敏雄律師
複代理人　　　許智超律師
　　　　　　　吳誌銘律師
被　　　告　　兆益地產股份有限公司
兼法定代理人　簡秀玲
被　　　告　　方清祥
共　　　同
訴訟代理人　李保祿律師
　　　　　　鄭錦堂律師
被　　　告　中國建築經理股份有限公司
法定代理人　鄭重
訴訟代理人　陳正雄
　　　　　　彭小芬
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國103年6月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告兆益地產股份有限公司應給付原告新臺幣參拾玖萬陸仟陸佰貳拾貳元，及自民國一０二年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告簡秀玲、方清祥應給付原告新臺幣壹佰陸拾玖萬伍仟伍佰零捌元，及自民國一０二年二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告兆益地產股份有限公司負擔二十五分之二、被告簡秀玲、方清祥負擔十分之三，餘由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告兆益地產股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告兆益地產股份有限公司如以新臺幣參拾玖萬陸仟陸佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾柒萬元為被告簡秀玲、方清祥供擔保後，得假執行。但被告簡秀玲、方清祥如以新臺幣壹佰陸拾玖萬伍仟伍佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時



，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項 分別定有明文。經查，被告中國建築經理股份有限公司（下 稱中國建經公司）之法定代理人原為蔡茂昌，嗣於訴訟繫屬 中變更為鄭重，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更 登記表為證（見本院卷㈠第225至229頁），揆諸前開規定， 核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明為：「 先位聲明：㈠被告兆益地產股份有限公司（下稱兆益公司） 、中國建經公司應將坐落新北市○○區○○段000地號土地 ，已興建完成之建築執照號碼臺北縣（現為新北市）政府工 務局（87）淡建字第992號住宅大樓（地上14層、地下2層） 1樓編號A11房地（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予原告 ，並交付原告使用。㈡被告簡秀玲、方清祥應將第1項所示 A11房屋之土地應有部分所有權，移轉登記予原告。備位聲 明：㈠被告兆益公司、簡秀玲、方清祥、中國建經公司應給 付原告新臺幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。如其中一被告已 為給付，他被告於給付範圍內免給付義務。㈡願供擔保請准 宣告假執行」，嗣於本院審理中撤回先位聲明【見本院卷㈡ 第120頁】，並減縮利息起算日自起訴狀繕本最後送達之翌 日起算（見本院卷㈡第137頁背面），依前開規定，尚無不 合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國94年10月31日，與兆益資產管理股份有限公 司（即被告兆益公司前身）及被告簡秀玲、方清祥分別 簽訂房屋與土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約） ，約定以總價608萬元買受被告兆益公司擬於新北市○ ○區○○段000地號土地上興建之「海帝花漾區」（即 「海帝A棟或A區」）住宅大樓（建築執照號碼：臺北縣 政府工務局（87）淡建字第992號，共地上14層、地下 2層，下稱系爭建案）1樓編號A11之房屋（約26.23坪） 與土地（房屋部分242萬元，土地部分366萬元），原告 並已繳付價金53萬元。又被告兆益公司委託被告中國建 經公司出具「續建完工承諾書」（下稱系爭承諾書）予 原告，約明：「茲因賣方（即被告兆益公司）委託中國 建經公司辦理續建完工承諾（略），本案開工後，除因 不可抗力事由或主管機關勒令停工外，施工中途連續停



止興建達1個月以上或累積停工達2個月以上，經本公司 催告7日仍未復工時，本公司即逕行接管，並負責興建 完工」（第1條）、「自開工日起至建物興建完成可得 交屋日止，買賣標的物所有權依台端與賣方之房屋及土 地預定買賣契約移轉登記予台端（指原告）後，本公司 依本承諾書所為之承諾責任即告免除」（第2條），因 之，被告中國建經公司依系爭承諾書，於被告兆益公司 無正當理由不續建「海帝花漾區」住宅大樓時，負有擔 保續建完成之義務。被告兆益公司依其與被告中國建經 公司間之內部契約關係，將系爭建案之起造人名義，信 託登記為被告中國建經公司。
（二）詎被告兆益公司、簡秀玲、方清祥於系爭建案已開工後 之95年11月15日，忽以存證信函通知原告：因其遇有內 部情事變更，非當時所得預料，對雙方簽訂之買賣契約 ，已有不能履行之事實，爰依系爭房屋買賣契約第20條 第2、3款及土地買賣契約第11條第2、3款解除買賣契約 等語，至就其所謂「內部情事變更，非當時所得預料」 之事由，究竟為何，則無任何一語加以釋明。原告因認 被告兆益公司與簡秀玲、方清祥之片面解除契約並非合 法，多次以存證信函請求繼續履約，復因被告兆益公司 已有無正當理由拒絕續建之事實，另依系爭承諾書請求 被告中國建經公司履行承諾，續為興建完工後，將房屋 交付予原告，惟均遭拒絕。因被告兆益公司、簡秀玲、 方清祥之解除契約並不合法，被告中國建經公司亦復有 續建完工後移轉所有權及交付之義務，其等故意或過失 債務不履行之行為，已造成原告之損害，爰請求被告等 人給付房屋市值與買賣價金差額500萬元，為此，爰依 民法第226條第1項規定請求被告兆益公司、簡秀玲、方 清祥給付，依系爭承諾書之約定請求被告中國建經公司 給付，被告兆益公司與被告中國建經公司間、被告簡秀 玲、方清祥與被告中國建經公司間分別為不真正連帶關 係等語。並聲明：㈠被告兆益公司、簡秀玲、方清祥、 中國建經公司應給付原告500萬元，及自起訴狀繕本最 後送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 如其中一被告已為給付，他被告於給付範圍內免給付義 務。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告中國建經公司抗辯：
⒈原告係於94年10月間向被告兆益公司買受系爭房地，被 告兆益公司就系爭建案大樓之興建與被告中國建經公司



簽訂信託契約書，將起造人名義依信託法律關係變更為 被告中國建經公司名義，實質上所有權人仍為被告兆益 公司，被告中國建經公司僅為形式上之所有權人。因此 ，原告與被告兆益公司、簡秀玲、方清祥所簽訂之系爭 房地買賣契約，其買賣關係僅拘束原告（買方）與被告 兆益公司、簡秀玲、方清祥（賣方），而與被告中國建 經公司（信託受託人）毫無關係，兩造對此部分並無爭 執，依民法第272條之立法理由，連帶債務有因法律行 為而發生者，有因法律之規定而發生者，若各債務人並 未明示連帶負責之意思，則連帶債務之成立，應以法律 有規定者為限；被告中國建經公司與被告兆益公司、簡 秀玲、方清祥等人，並未明示連帶負責之意思，且本件 亦非屬法律規定之連帶債務，自無令被告中國建經公司 給付500萬元及利息予原告之理。
⒉系爭承諾書第1條約定：承諾內容：「本案開工後，（ 略），『施工』中途連續停止興建達1個月以上或累積 停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時，本公 司即逕行接管，並負責興建完工」、第2條承諾期限： 「自開工日起」，即可知被告中國建經公司之承諾義務 ，僅限於系爭建案「開工」後因故停工，則由被告中國 建經公司逕行接管，並負責興建完工。系爭房地之最原 始之起造人為訴外人國棟建設股份有限公司（下稱國棟 公司），領照日期為87年11月18日，國棟公司雖於88年 8月17日申報開工，但並未實質動土開工，依「臺北縣 建築管理規則」第20條規定：「本法（建築法）第54條 所稱之開工，係指建築基地實施拆除原有房屋、整地、 挖地、打樁及從事安全措施等工程」，第21條第1款規 定：「建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理『放樣勘 驗』」，建築法規謂「放樣勘驗」乃指申請「放樣勘驗 」時，承造廠商應依建築圖說於建築基地上以木樁及準 線標示開挖範圍，報請主管機關派員至現場檢查與圖說 一致且未超基地範圍時，方准予實際開挖，進行連續壁 或安全擋土措施之施工，其工程始進入實質開工之程序 。
⒊系爭承諾書之前言記載：「為台端與兆益資產管理公 司（下稱賣方）於臺北縣淡水鎮海鷗段902、966、966 之4、971地號等4筆土地投資之『海帝』案」、「簽訂 【A11戶1樓】之房屋及土地買賣預定買賣契約，出具續 建完工承諾事項如下。前述被告兆益公司所投資興建 之『海帝』案，共分成3張執造執照：花漾區：（A區



）建造執照（87）淡建字第992號、賞悅區：建造執照 （87）淡建字第993號、晶宴區：建造執照（87）淡建 字第957號；「海帝」案其中「賞悅區」最早動工興建 ，大約於95年7月辦理動工前之「放樣勘驗」；其次動 工興建的則為「晶宴區」，大約於96年5月17日辦理「 放樣勘驗」；至於「花漾區」則因全案僅銷售出1戶予 原告，因此「花漾區」之全案工程進度從最原始之起造 人國棟公司『本工程完成1％』，至94年10月4日將起造 人變更為被告兆益公司，最後再由被告兆益公司於97年 5月13日將起造人變更為訴外人鴻寬國際開發股份有限 公司（下稱鴻寬公司）時，有關建照「變更概要」仍然 記載「工程進度：放樣勘驗，本工程完成1％」之事實 證明，被告兆益公司於其持有起造人期間，根本無任何 「開工」之行為。
⒋參酌原告與被告兆益公司簽訂之系爭買賣契約附件2、 附件1、「付款明細表」所列⑴房屋開工款5萬元⑵土地 開工款8萬元，前述房地「開工款」共計13萬元，依照 預售屋之買賣慣例，假設被告兆益公司已「開工」，則 依買賣契約第4條第1款約定：「甲方（原告）應依『付 款明細表』附件㈡中規定之期別及價金給付乙方（被告 兆益公司）」，原告至今未能舉證已依前述「付款明細 表」交付「開工款」共計13萬元予被告兆益公司，即可 證明系爭建案尚未達「開工」進度，則不論系爭承諾書 係附「始期」之法律行為抑或係附「停止條件」之法律 行為，就系爭承諾書第1條「承諾內容」所約定之「本 案開工後，『施工』中途連續停止興建達1個月以上或 累積停工達2個月以上，經本公司催告7日仍未復工時， 本公司即逕行接管，並負責興建完工」之書面真意，若 本案於受被告兆益公司委託後，倘無實質「開工」之行 為，因其為附「始期」之法律行為，故在該「開工」行 為期限屆至前，承諾之內容即不發生效力。同時「顧名 思義」就日常生活之客觀經驗而言，系爭承諾書其中涵 義係指必先有「開工」後，在「施工」中途停工，始有 所謂「續建完工」之責任問題等語。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
（二）被告兆益公司、簡秀玲、方清祥抗辯：
⒈被告被告兆益公司、簡秀玲、方清祥因僅售出原告買受 之系爭房地乙戶，其餘房屋均無售出，無法繼續興建房 屋，不得已違約不賣，依法而言，自不得解除契約。被



告兆益公司、簡秀玲、方清祥就系爭買賣契約確有可歸 責之事由致給付不能，原告請求損害賠償於法有據。然 損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，兩造就違約損害賠償 已經另有約定，是兩造間之違約損害賠償自應依約定處 理之。
⒉依系爭房屋買賣契約第20條約第2款、3款約定：「倘 甲方（原告）不買或違反本契約之規定者，乙方得沒收 依房地總價款百分之20之金額。但該沒收之金額超過已 繳價款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契 約。倘乙方違約不賣，甲方得解除契約，乙方並應將所 收房地價款及遲延利息退還甲方，並應同時賠償房地總 價款百分之20違約金，但該賠償金之金額超過已繳價款 者則以已繳價款者為限。甲乙雙方當事人除依前條之 請求外，不得另行請求損害賠償」；系爭土地買賣契約 第11條第2款、3款約定：「倘若甲方（原告）不買或 違反本契約之規定者，乙方得解除契約，甲方並願將已 繳之全部款項由乙方無條件沒收做為懲罰違約金，以不 超過房地總價款百分之20計算。但該沒收之金額超過已 繳價款者，則以已繳價款為限。倘乙方違約不賣，甲方 得解除契約，乙方並應將所收房地價款及遲延利息退還 甲方，並應同時賠償房地總價款百分之20違約金，但該 賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價款者為限。 甲乙雙方當事人除依前條之請求外，不得另行請求損害 賠償」，由上述約定，兩造顯已就違約情事發生時，損 害賠償應如何計算以及損害賠償額之上限達成合意，並 特別約定，不得另行請求其他之損害賠償。當事人雙方 得主張之損害賠償之上限均為房地總價款百分之20，是 上開約定，既無顯失公平之處，亦無違反公序良俗之情 ，依私法自治之精神，上開約定自屬有效，則兩造請求 損害賠償之數額，自應依前開之約定為之，超過部分， 即屬無據。
⒊被告就原告所買受之系爭房地確實有給付不能之情，業 如前述。則被告應賠償之違約金上限依約定應為「房地 總價款百分之20」，即為121萬6000元（608萬元X20％ ），然依契約約定「該賠償金之金額（註：百分之20） 超過已繳價款者則以已繳價款者為限」，本件原告已繳 價款為51萬元，則該賠償金之金額121萬6000元超過已 繳價款51萬元，則被告賠償金額以原告已繳價款51萬元 者為限，被告應賠償之金額為51萬元，應無疑義，加上



應返還原告已繳之價款51萬元，總計被告應給付原告10 2萬元，而被告業於96年4月25日清償提存現金102萬元 予原告（參被證1），就被告清償提存102萬元部分，原 告並不爭執，惟原告僅認為此為部分清償而已（見鈞院 102年5月30日筆錄），然依前述，被告依約僅需賠償51 萬元加上已繳價金51萬元，原告得請求金額應為102萬 元，被告就此102萬元既已清償提存，原告再行請求即 屬無據。
⒋兩造係於94年間訂定系爭買賣契約，依當時內政部規定 之預售屋買賣定型化契約第27條「違約之處罰」第1項 規定：「賣方違反（略）之規定者，買方得解除本契約 。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全 部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之XX（不 得低於百分之15）之違約金。但該賠償之金額超過已繳 價款者，則以已繳價款為限」；第3項：「買賣雙方當 事人除依前2條之請求外，不得另行請求損害賠償」。 是上開定型化契約有關「違約之處罰」應記載事項之規 定與系爭買賣契約第20條之約定大同小異，簡言之，除 已約定外之損害賠償外，不得請求其他損害賠償，而違 約不買或不賣之損害賠償，均以總價金某一百分比作為 上限，且倘該賠償金之金額超過已繳價款者則以已繳價 款者為限，此兩相參照內政部版之預售屋買賣契約書及 系爭買賣契約之約定自明。易言之，本件預售屋買賣契 約書之約定，亦符主管機關為保護消費者所訂定之定型 化契約之約款，所為之約定自屬有效，拘束本件之兩造 ，原告主張之損害賠償金額超過契約之約定部分，自屬 無據。
⒌又損害賠償以回復債權人「應有」之狀態為準，所謂應 有之狀態於契約而言，自指該契約能圓滿履行時，債權 人可得之利益，或該契約有債務不履行時，債權人得主 張債務不履行時之損害賠償請求權之時點，此二時點， 方屬債權人得主張契約履行時或無債務不履行時，其能 獲得契約履行利益之時點，逾越此二時點之後之價格變 動，均非兩造於訂約時所能預見，無論事後價格之「漲 」或「跌」，其數額均應排除於計算損害賠償之範圍外 ，方符合損害賠償以賠償債權人「應有」之狀態為準； 關於系爭房地之工程期限，依系爭房屋買賣契約第10條 記載「本戶房屋建築工程乙方應自開工日起910日曆天 完成，並以使用執照核准日期為完工日期」，而契約訂 於94年10月31日，然無開工日，則直接以訂約日翌日起



算910日曆天，視為完工日（理論上此種算法有利於原 告），則完工日應為97年5月30日，此為倘系爭買賣契 約能順利履行時，原告可取得系爭房地之時點，惟因系 爭房屋所坐落之基地，業於96年11月12日出售他人，被 告陷於給付不能，則原告得請求損害賠償之時點為96年 11年12日，則縱認前述兩造就損害賠償上限之約定無效 ，原告得依據民法第226條請求損害賠償，被告應賠償 原告應有之狀態，依前所述，亦係系爭房屋於「97年5 月30日」完工日之市價或「96年11月12日」被告債務不 履行時之市價，而非原告主張起訴時之市價，則原告本 於起訴時之市價請求損害賠償，洵屬無據等語置辯。並 聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利 之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告於94年10月31日與被告兆益公司簽訂系爭房屋買賣 契約，與被告簡秀玲、方清祥簽訂系爭土地買賣契約， 約定以總價608萬元買受被告兆益公司擬於新北市○○ 區○○段000地號土地上興建之「海帝花漾區」住宅大 樓（建築執照號碼：臺北縣政府工務局87淡建字第992 號）1樓編號A11之系爭房地，房屋部分價金為242萬元 ，土地部分價金為366萬元，原告已給付被告兆益公司 、簡秀玲、方清祥價金共51萬元。
（二）被告兆益公司委託被告中國建經公司出具系爭承諾書予 原告。
（三）被告兆益公司、簡秀玲及方清祥於95年11月15日以臺北 民權郵局第2727號存證信函通知原告，稱有不能履約情 事，依系爭房屋買賣契約第20條第2、3款及系爭土地買 賣契約第11條第2、3款約定解除契約等語。 （四）被告兆益公司、簡秀玲及方清祥以原告受領遲延為由， 於96年4月25日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院） 辦理清償提存102萬元（案號：96年度存字第1285號） ，原告迄未領取該提存金。
（五）原告多次以存證信函向被告兆益公司、簡秀玲及方清祥 表達渠等片面解除契約並非合法，並請求被告兆益公司 、簡秀玲、方清祥及中國建經公司繼續履約，惟均遭拒 絕。
（六）被告簡秀玲、方清祥於96年11月12日以買賣為由，將欲 興建「海帝花漾區」住宅大樓所坐落之土地，移轉登記 予訴外人中國開發資產管理股份有限公司（下稱中國開 發公司），而系爭建案之建築執照（即臺北縣政府工務



局(87)淡建字第992號），於97年5月13日起造人由被告 兆益公司變更為訴外人鴻寬公司。
四、本件之爭點為：
（一）被告兆益公司、簡秀玲、方清祥就系爭房地之買賣，是 否陷於給付不能？原告依民法第226條第1項規定請求被 告兆益公司、簡秀玲、方清祥負損害賠償責任，有無理 由？
（二）原告與被告中國建經公司間是否存在契約關係？原告依 系爭承諾書之法律關係請求被告中國建經公司負損害賠 償責任，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）被告兆益公司、簡秀玲、方清祥就系爭房地之買賣，是 否陷於給付不能？原告依民法第226條第1項規定請求被 告兆益公司、簡秀玲、方清祥負損害賠償責任，有無理 由？
⒈按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物 所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。準此，買 賣契約有效存在時，出賣人對買受人負有依約交付買賣 標的物，並使買受人取得該物所有權之義務至明。本件 被告兆益公司、簡秀玲及方清祥雖於95年11月15日以臺 北民權郵局第2727號存證信函向原告為解除契約之意思 表示，內容略以：茲因雙方契約成立後，我方遇有內部 情事變更，且非當時所得預料，對雙方簽訂之房地買賣 契約已有不能履行之事實，....爰依貴我雙方簽訂之房 屋預定買賣契約書第20條第2、3款及土地預定買賣契約 書第11條第2、3款辦理解除契約等語（見本院卷㈠第24 頁），惟查，系爭建案係於88年8月17日申報開工，工 程竣工期限為98年9月17日，被告兆益公司於94年10月 13日辦理變更起造人，將起造人變更為被告中國建經公 司，原告與被告兆益公司、簡秀玲、方清祥於94年10月 31日簽訂系爭房地買賣契約後，被告簡秀玲、方清祥乃 於96年11月12日以買賣為由，將欲興建「海帝花漾區」 住宅大樓所坐落之土地，移轉登記予訴外人中國開發公 司，被告兆益公司於96年11月20日將系爭建案之建築執 照權利讓與訴外人鴻寬公司，起造人名義於97年5月13 日變更為訴外人鴻寬公司，且訴外人鴻寬公司亦變更原 設計，有新北市政府95年12月26日北府工施字第000000 0000號函、現場照片、新北市淡水地政事務所異動索引 、建築執照歷次變更註記、土地買賣契約書及建照權利 轉讓合約等件可稽（見本院卷㈠第33、34、93至105、



115至121頁），此為兩造所不爭執，顯然被告兆益公司 、簡秀玲、方清祥就系爭房地之給付已陷於不能之狀態 ，且渠等未得原告之同意，即逕自將系爭建案坐落之土 地移轉予訴外人中國開發公司，並將建築執照權利讓與 訴外人鴻寬公司，而不依系爭買賣契約之約定履行，即 應認渠等有可歸責之事由致給付不能情事，是以，被告 兆益公司、簡秀玲、方清祥於95年11月15日片面解除契 約，自非合法，系爭買賣契約仍屬有效存在。
⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人 得請求賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限， 民法第226條第1項、216條第1項分別定有明文。又民法 第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂 定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利 益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害， 須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅 有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定 性（最高法院95年臺上字第2895號判決意旨參照）。本 件被告兆益公司、簡秀玲、方清祥為系爭買賣契約之出 賣人，渠等於訂約後將擬興建系爭建案大樓所坐落之土 地移轉予訴外人中國開發公司，並將建築執照權利讓與 訴外人鴻寬公司，致無法履行移轉及交付系爭房地所有 權之義務，顯見系爭買賣契約確因可歸責於被告兆益公 司、簡秀玲、方清祥之事由致給付不能，則原告依前開 規定請求被告兆益公司、簡秀玲、方清祥賠償其損害， 自屬有據。
⒊被告兆益公司、簡秀玲、方清祥雖抗辯：依系爭房屋買 賣契約第20條第2、3款及系爭土地買賣契約第11條第2 、3款約定，兩造已就違約情事發生時，如何計算損害 賠償及損害賠償額之上限達成合意，並特別約定不得另 行請求其他損害賠償，既無顯失公平之處，亦無違反公 序良俗，則被告應賠償之違約金上限依約應為系爭房地 總價款20％，即121萬6000元，因該賠償金已超過原告 已繳價款51萬元，依約賠償金應以原告已繳價款51萬元 為限，加上被告應返還原告之價金51萬元，原告僅得請 求被告給付102萬元，被告已清償提存102萬元，原告不



得再行請求云云，惟查，依系爭房屋買賣契約第20條第 2款約定（系爭土地買賣契約第11條第2款之約定亦同） ：「倘若甲方（即原告）不買或違反本契約之規定者， 乙方（即被告兆益公司、簡秀玲、方清祥）得沒收依房 地總價款百分之20之金額。但該沒收之金額超過已繳價 款者，則以已繳價款為限，甲乙雙方並得解除本契約。 倘乙方違約不賣，甲方得解除契約，乙方並應將所收房 地價款及遲延利息退還甲方，並應同時賠償房地總價款 百分之20違約金，但該賠償金之金額超過已繳價款者則 以已繳價款為限」（見本院卷㈠第10、16頁），其中關 於違約金之約定，細譯其文義，應解為於原告不買、違 約，經被告兆益公司、簡秀玲、方清祥據以解除契約， 或於被告兆益公司、簡秀玲、方清祥違約不賣，經原告 據以解除契約時，始有其適用，若原告未解除契約，系 爭買賣契約仍然存在，原告不得請求返還價金，自無該 約定之適用，而同條第3款約定：「甲乙雙方當事人除 依前款之請求外，不得另行請求損害賠償」，應解為買 賣雙方有系爭房屋買賣契約第20條第2款（系爭土地買 賣契約第11條第2款）所定之違約情形時，除依該約定 請求違約金外，不得另行請求其他損害賠償。本件原告 既未主張解除契約，而係主張可歸責於被告兆益公司、 簡秀玲、方清祥之事由致系爭買賣契約給付不能，依民 法第226條第1項之規定請求損害賠償，非以系爭房屋買 賣契約第20條第2款（系爭土地買賣契約第11條第2款） 為請求損害賠償之依據，自不得認為原告僅得依上開約 定請求以已繳價款為限之違約金。
⒋被告兆益公司、簡秀玲、方清祥復抗辯：損害賠償以回 復債權人應有之狀態為準，系爭買賣契約訂於94年10月 31日，無開工日，依約以訂約日翌日起算910日曆天（ 即97年5月30日）視為完工日，此為系爭買賣契約順利 履行時，原告可取得系爭房地之時點，然系爭建案坐落 之基地業於96年11月12日出售，被告陷於給付不能，則 原告得請求損害賠償之時點應為96年11月12日或97年5 月30日，而非依起訴時之市價為準云云，惟民法第226 條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係 採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責 任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害 ，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」， 應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的 物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠



償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應 以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者， 以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216 條規定自明（最高法院92年度臺上字第829號裁判意旨 參照），是以，損害賠償應回復者並非原有狀態，而非 應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內， 故因給付不能而生之損害賠償，其金額應以債務人應為 給付之時，即債權人請求時為準，而非以給付不能情事 發生時之價格為準，被告兆益公司、簡秀玲、方清祥前 開抗辯，殊非可採。
⒌查原告係於102年1月8日提起本件訴訟，請求被告兆益 公司、簡秀玲、方清祥依民法第226條第1項規定負損害 賠償責任，原告於起訴前雖曾於95年11月16日、95年11 月21日寄發存證信函予被告兆益公司、簡秀玲（見本院 卷㈠第26、27頁），然綜觀其內容，並無行使損害賠償 請求權，故算定系爭房地之價格，自應以原告起訴時之 市價為準。依系爭房屋買賣契約第11條第3款約定：「 甲方產權登記完成之前非經乙方同意不得擅自轉讓，否 則其轉讓對乙方不生效力，若因此造成損害時，應由甲 方負損害賠償責任」（見本院卷㈡第17頁），依此，原 告於房屋興建完成產權登記前，未經被告兆益公司之同 意，不得為轉讓，是以，原告於房屋建築完成後，自可 出賣他人，賺取價差，然系爭房地嗣因可歸責於被告兆 益公司、簡秀玲、方清祥之事由致給付不能，已如前述 ，則原告應可於系爭房地建築完成後享有增值之利益， 此即為其所失利益。本院將本件送請新北市不動產估價 師公會鑑定系爭房屋如依約建築完工，於102年1月間原 告起訴時之市價若干？經該會指派展碁不動產估價師聯 合事務所鑑定結果，系爭房地於102年1月間之市價應為 868萬2130元（土地部分價格為567萬5508元、房屋部分 價格為300萬6622元），有該公會102年12月20日（102 ）公字第0000000號函暨所附估價報告書及展碁不動產 估價師聯合事務所103年5月26日展碁估字第0000000000 號函可查（見本院卷㈡第58、105至107頁）。該估價報 告係針對價格形成之主要因素，進行產權、一般因素、 區域因素、個別因素、不動產市場現況及最有效使用之 情況進行分析後，採用比較法、收益法估價方法進行評 估，再透過成本法之土地開發分析法推估土地價值價值 比率約為65.37％，建物價值比率為34.63％，據此估定 土地部分之價格為567萬5508元（868萬2130元X65.37％



=567萬5508元，元以下四捨五入）、房屋部分之價格為 300萬6622元（868萬2130元X34.63％=300萬6622元，元 以下四捨五入），應為可採。又系爭房地之總價為608 萬元，房屋部分之價金為242萬元，土地部分之價金為 366萬元，有系爭買賣契約在卷可佐（見本院卷㈠第8、 14頁），且為兩造所不爭執，則系爭房地若無被告兆益 公司、簡秀玲、方清祥之違約情事，原告於建築完成後 可享有之增值利益土地部分為201萬5508元（567萬5508 元-366萬元=201萬5508元）、房屋部分為58萬6622元（ 300萬6622元-242萬元=58萬6622元），是以，原告得請 求被告兆益公司賠償房屋部分之所失利益為58萬6622元 ，被告簡秀玲、方清祥賠償土地部分之所失利益為201 萬5508元。
⒍另按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給 付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第 326條定有明文。又清償提存者，其受取提存物如應為 對待給付，或附有一定要件者，並應記載其對待給付之 標的或所附之要件，亦為提存法第9 條所明定。依此， 如有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情 形，提存人非不得附加其對待給付之標的或所附之要件