臺灣臺北地方法院民事判決 102年度訴字第1729號
原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 韓蔚廷
訴訟代理人 王峻偉
被 告 陳宏宗
陳鎮驍
上列2人共同
訴訟代理人 張瑞釗律師
被 告 蔡明堂
陳鎮廷
蔡明圍
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年6月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０一年度司執字第六八一三號清償債務強制執行事件，於民國一０二年三月二十五日所製作之分配表，其中次序六、十七所列被告蔡明堂應列入分配之執行費新臺幣壹萬貳仟捌佰元、票款新臺幣壹拾貳萬肆仟陸佰叁拾貳元；次序八、二十、二十一所列被告陳鎮驍應列入分配之執行費新臺幣貳萬零肆佰元、票款新臺幣貳拾捌萬叁仟壹佰肆拾元、程序費用新臺幣壹佰伍拾陸元；次序九、二十二、二十三所列被告陳鎮廷應列入分配之執行費新臺幣叁萬伍仟壹佰陸拾伍元、借款新臺幣肆拾捌萬零壹佰陸拾玖元、程序費用新臺幣柒拾捌元；次序十、二十四所列被告陳鎮廷應列入分配之執行費新臺幣貳萬壹仟陸佰元、清償債務新臺幣肆拾叁萬捌仟柒佰壹拾元，均應予以剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蔡明堂負擔百分之七、被告陳鎮驍負擔百分之十五、被告陳鎮廷負擔百分之四十七，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告前持臺灣士林地方法院（下稱士林地院)101年度司執 字第25289號債權憑證為執行名義， 聲請對被告蔡明圍之 財產為強制執行，經鈞院民事執行處（下稱執行處）以10 1年度司執字第125275號清償債務強制執行事件受理後 ， 併入鈞院101司執字第6813號清償債務強制執行事件（ 下 稱系爭執行事件）辦理。又被告蔡明堂、陳宏宗、陳鎮驍 、陳鎮廷（下稱被告蔡明堂等4人 ）分別就系爭執行事件 聲明參與分配，執行處並於民國102年3月25日作成分配表 （下稱系爭分配表），情形如下： 1、被告蔡明堂持臺灣 板橋地方法院（現更名為新北地院，下稱新北地院）簡易
庭97年度板簡橋調字第938號調解筆錄正本為執行名義 ， 聲明參與分配本金債權新臺幣（下同）160萬元， 並於系 爭分配表第6、17次序中獲得分配執行費1萬2,800元、 票 款12萬4,632元； 2、被告陳宏宗持新北地院簡易庭101年 度司票字第1071號民事裁定及其確定證明書正本為執行名 義，聲明參與分配本金債權620萬元，並於系爭分配表第7 、18、19次序中獲得分配執行費4萬9,600元、票款59萬0, 133元、程序費用156元； 3、被告陳鎮驍持新北地院簡易 庭96年度票字第12583 號民事裁定及其確定證明書正本為 執行名義，聲明參與分配本金債權255萬元， 並於系爭分 配表第8、 20、21次序中獲得分配執行費2萬0,400元、票 款28萬3,140元及程序費用156元； 4、被告陳鎮廷分別持 本院96年度執字第72084號債權憑證（ 新北地院97年度促 字第57607號支付命令及其確定證明書所換發）， 以及新 北地院101年度板院公字第000000000號公證書正本為執行 名義，聲明參與分配本金439萬5,700元及270萬元， 並於 系爭分配表中第9、22、23次序中獲得分配執行費3萬5,16 5元、借款（系爭分配表誤載為信用卡消費款， 下稱借款 ）48萬0,169元、程序費用78元；第10、 24次序中獲得分 配執行費2萬1,600元、借款43萬8,710元。（二）因被告蔡明堂、陳宏宗及陳鎮廷貸予被告蔡明圍之款項均 非小額，其等未曾要求被告蔡明圍提供任何擔保，顯與一 般消費借貸常態有違， 且觀以被告蔡明堂等4人之債權， 最早於93年12月31日，最遲於98年5月6日均已屆清償期， 除被告陳鎮驍外，其餘被告陳宏宗、蔡明堂、陳鎮廷於清 償期屆至後至101年1月間系爭執行事件開始前，均未曾向 被告蔡明圍追討借款，實有違常情。另被告陳鎮驍雖於96 年11月2日向新北地院簡易庭聲請96年度票字第12583號本 票裁定中斷時效， 然因被告陳鎮驍未於6個月內執該本票 裁定對被告蔡明圍聲請強制執行，時效視為不中斷，又該 本票到期日為94年12 月15日， 因此，該本票票款請求權 應已於97年12月14日時效完成，而被告蔡明圍卻怠於行使 時效之抗辯，原告自得代位被告蔡明圍行使之。（三）綜上，被告蔡明圍、陳宏宗、陳鎮廷等既未舉證說明其等 確曾交付借款予被告蔡明圍，則其等對於被告蔡明圍之債 權即不存在，自不得聲明參與分配，又被告陳鎮驍之票款 債權請求權時效已完成，亦不得聲明參與分配。為此，爰 依強制執行法第41條第1項之規定提起本件訴訟。 並聲明 ： 本院101年司執字第6813號清償債務強制執行事件，於 102年3月25日分配表中， 第6、17次序被告蔡明堂分配之
執行費1萬2,800元、票款12萬4,632元；第7、18、19次序 被告陳宏宗分配之執行費4萬9,600元、 票款59萬0,133元 、程序費用156元；第8、20、21次序被告陳鎮驍分配之執 行費2萬0,400元、票款28萬3,140元及程序費用156元；第 9、22、23次序被告陳鎮廷分配執行費3萬5,165元、 票款 48萬0,169元及程序費用78元； 第10、24次序被告陳鎮廷 分配之執行費2萬1,600元、金額43萬8,710元， 以上總計 205萬6,739元，應予剔除。
二、被告則以：
（一）被告蔡明堂：被告蔡明圍係伊弟弟，被告蔡明圍因經營大 欣優食品有限公司（下稱大欣優公司）從事便當店生意， 需要資金購買材料，陸續向伊借款，伊亦因經營福利社， 故借款均以現金交付，91年至93年間被告蔡明圍均有借有 還，94年至95年間即有借無還，伊始要求被告蔡明圍簽立 面額160萬元、到期日為96年12月10日之本票予伊， 嗣本 票到期後，被告蔡明圍仍無力償還，被告蔡明堂遂向新北 地院聲請調解，並同意被告蔡明圍以分期方式償還借款。 又伊與被告蔡明圍間並非抵押借款，故被告蔡明圍未將其 財產設定擔保予伊，並無違常情等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
（二）被告陳宏宗：伊係於95年3月31日至同年11月6日間陸續借 款予被告蔡明圍，共計匯款15次，金額合計620萬元， 被 告陳宏宗並於95年11月6日簽發到期日為98年5月6日、 面 額620萬元之本票交付予伊。 又伊與被告蔡明圍間並非抵 押借款，故被告蔡明圍未將其財產設定擔保予伊，並無違 常情，且伊係本票之執票人，本無需就票據之原因關係有 效存在負舉證之責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
（三）被告陳鎮驍：伊係自被告陳宏宗受讓對於被告蔡明圍之本 票債權，且伊係本票之執票人，本無需就票據之原因關係 有效存在負舉證之責。又時效抗辯係專屬於債務人之權利 ，故原告無從代位行使時效抗辯等語，資為抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
（四）被告陳鎮廷：被告蔡明圍係伊外甥，伊自幼受被告蔡明圍 母親即伊大姐之照顧，是就被告蔡明圍經商欠缺資金，伊 願予協助， 被告蔡明圍自91年7月16日至同年12月16日止 向伊借款計16筆，共計439萬5,700元，伊係自合作金庫商 業銀行帳號0000000000000 號存簿領出現金交付予被告蔡 明圍，被告蔡明圍於91年12月31日並簽立借款證書予伊。 詎93年12月31日清償期屆至，屢經伊催討無效，伊乃於97
年11月3日持借款證書向新北地院聲請核發支付命令， 取 得新北地院97年度促字第57607 號支付命令與其確定證明 書，又伊曾以前揭支付命令聲請併案強制執行，業經鈞院 執行處以拍賣無實益換發96年度執字第72084 號債權憑證 ，故本件伊係以該債權憑證聲明參與分配。另被告蔡明圍 要換便當材料，需要地方放置，伊因親誼於92年12月15日 將名下所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地 （權利範圍7分之2） 及其上923建號建物即門牌號碼為臺 北市○○區○○街00號（權利範圍7分之1）之房地（下稱 系爭房地），以285萬元出賣予被告蔡明圍， 並於92年12 月31日過戶登記完畢，然因被告蔡明圍僅給付伊定金15萬 元， 餘款270萬元及約定自過戶完畢起至清償日止按年息 20﹪違約金未清償， 伊與被告蔡明圍遂於101年6月4日就 前揭欠款請求新北地院公證， 並約明被告蔡明圍應於101 年6月30日清償前揭欠款， 然期限屆至，被告蔡明圍仍未 還款，伊始持前揭公證書聲明參與分配。又系爭房地本為 伊母親所遺留之房產，為免系爭房地遭外人投標買受，伊 於101年11月12日參與系爭執行事件之投標， 並順利買受 系爭房地，因此，原告稱伊明知被告蔡明圍有可供執行之 系爭房地，遲至101年3月始取得執行名義云云，實有誤會 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（五）被告蔡明堂：被告陳宏宗與伊係表兄弟關係、被告陳鎮驍 係伊舅舅、被告蔡明堂係伊哥哥，伊因經營大欣優公司從 事學校福利社生意，需要資金週轉，遂向其等借款等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，被告蔡明堂係持新北地院簡易庭97年度板簡橋調字第 938號調解筆錄正本為執行名義，聲明參與分配本金債權160 萬元，並於系爭分配表第6、17次序中獲得分配執行費1萬2, 800元、票款12萬4,632元；被告陳宏宗係持新北地院簡易庭 101年度司票字第 1071號民事裁定及其確定證明書正本為執 行名義， 聲明參與分配本金債權620萬元，並於系爭分配表 第7、18、 19次序中獲得分配執行費4萬9,600元、票款59萬 0,133元、程序費用156元；被告陳鎮驍係持新北地院簡易庭 96年度票字第 12583號民事裁定及其確定證明書正本為執行 名義，聲明參與分配本金債權255萬元，並於系爭分配表第8 、20、21次序中獲得分配執行費2萬0,400元、票款28萬3,14 0元及程序費用156元；被告陳鎮廷係分別持本院96年度執字 第72084號債權憑證，以及新北地院101年度板院公字第0000 00000號公證書正本為執行名義，聲明參與分配本金439萬5, 700元及270萬元， 並於系爭分配表中第9、22、23次序中獲
得分配執行費3萬5,165元、 借款48萬0,169元、程序費用78 元；第10、24次序中獲得分配執行費2萬1,600元、借款43萬 8,710元， 此經本院職權調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實， 復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、得心證之理由：
原告主張被告蔡明堂、陳宏宗、陳鎮廷與被告蔡明圍間並無 借款之實際交付，故其等間借款債權並不存在，且被告陳鎮 廷與被告蔡明圍間並無系爭房地買賣價款之合意，故被告陳 鎮廷對於被告蔡明圍並無買賣價款之存在，並且被告陳鎮驍 之票款請求權業已時效完成，故代位被告陳鎮驍主張時效之 抗辯， 因此，被告蔡明堂等4人於系爭分配表所分得之款項 ，自應予以剔除；惟為被告蔡明堂等4人所否認， 並以前揭 情詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）被告蔡明堂、陳宏宗 、陳鎮廷對被告蔡明圍間究竟有無借款債權之存在？被告陳 鎮廷對被告蔡明圍究竟有無買賣價款債權之存在？（二）被 告陳鎮驍對被告蔡明圍之票款請求權是否已時效完成？原告 得否代位被告蔡明圍主張時效之抗辯？（三）原告主張被告 蔡明堂等4人之債權，應自系爭分配表中予以剔除， 有無理 由？茲分述如下：
（一）被告蔡明堂、陳宏宗、陳鎮廷對被告蔡明圍間究竟有無借 款債權之存在？被告陳鎮廷對被告蔡明圍究竟有無買賣價 款債權之存在？
1、按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟 標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為 異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟 之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提 ，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確 認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外 之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權 存在之被告負舉證責任（ 最高法院42年臺上字第170號判 例要旨參照）。又本票固為無因證券，票據債務人不得以 自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執 票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律 關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成 立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就 法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（ 最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨 參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量 相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。消費
借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消 費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚 須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認 為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判 決要旨參照）。再票據為文義證券及無因證券，票據上權 利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立， 票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因 執有票據，即得證明其所主張之原因關係存在（最高法院 90年度台上字第8號判決意旨參照）。
2、被告蔡明堂對被告蔡明圍究竟有無160 萬元借款債權之存 在？
（1）原告主張被告蔡明堂雖提出被告蔡明圍所開立之160 萬元 本票，然該本票無法證明被告蔡明堂確曾交付160 萬元借 款予被告蔡明圍及有借款合意之事實，又觀之該本票早已 於96年12月10日到期，被告蔡明堂於系爭執行事件開始前 ，卻未曾向被告蔡明圍追討，且被告蔡明圍所借款項並非 小數，亦未設定任何擔保予被告蔡明堂，顯有違常情等語 。惟被告蔡明圍辯稱：伊因經營學校合作社生意需要資金 週轉，故向被告蔡明堂借款云云；被告蔡明堂則辯稱：被 告蔡明圍係伊弟弟，被告蔡明圍因經營大欣優公司從事便 當店生意，需要資金購買材料，陸續向伊借款，伊亦因經 營福利社，故借款均以現金交付，91年至93年間被告蔡明 圍均有借有還，94年至95年間即有借無還，伊始要求被告 蔡明圍簽立面額160萬元、 到期日為96年12月10日之本票 予伊，嗣本票到期後，被告蔡明圍仍無力償還，被告蔡明 堂遂向新北地院聲請調解，並同意被告蔡明圍分期還款云 云， 固據提出新北地院97年度板簡調字第938號調解筆錄 及本票等件為證（見本院卷第74至75頁）。按民事調解固 與確定判決有同一之效力，然此效力僅在調解當事人間發 生拘束，該既判力並不及於調解當事人以外之第三人（最 高法院71年度台上字第1009號判決意旨參照），是以原告 就被告蔡明堂執以為執行名義之前揭調解筆錄所載之法律 關係有爭執，因原告不受前揭調解筆錄之拘束，本院就該 爭執之法律關係仍得依法審理判斷。又被告蔡明堂雖提出 前揭被告蔡明圍所簽立之160萬元本票， 惟依前揭說明， 因票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，故被
告蔡明堂縱執有前揭本票，亦不得逕認被告蔡明堂對被告 蔡明圍間確有160萬元借款債權之存在， 是被告蔡明堂、 蔡明圍自應就其等間確有160 萬元借款之合意與交付負舉 證之責，先予敘明。
（2）查被告蔡明堂雖提出被告蔡明圍所開立之 160萬元本票， 然該本票充其量僅能證明被告蔡明堂與被告蔡明圍間有借 款合意之事實，又被告蔡明堂雖稱伊均係以現金交付借款 ，且於累計到160萬元後，即要求被告蔡明圍開立160萬元 本票予伊云云。因被告蔡明堂所借款項並非小數，且觀以 被告蔡明堂94年間名下有2筆財產， 總額為116萬7,191元 ，95年間之財產為0、所得為25萬9,357元，此有稅務電子 閘門財產所得調件明細表及財政部財政資訊中心 102年10 月30日資理字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第17 7、178頁、第202至205頁），是94年至95年間被告蔡明堂 是否確有資力借款160萬元予被告蔡明圍，已非無疑？ 且 被告蔡明堂尚無法就伊確曾交付款項予被告蔡明圍之事實 舉證以實其說，故被告蔡明堂、蔡明圍辯稱其等間確有16 0萬元借貸關係之存在，應不足採。
3、被告陳宏宗對被告蔡明圍究竟有無620 萬元借款債權之存 在？
（1）原告主張被告陳宏宗雖提出被告蔡明圍所開立之620 萬元 本票，然該本票無法證明被告陳宏宗確曾交付620 萬元借 款予被告蔡明圍及有借款合意之事實，又觀之該本票早已 於98年5月6日到期，被告陳宏宗於系爭執行事件開始前， 卻未曾向被告蔡明圍追討，且被告蔡明圍所借款項並非小 數，亦未設定任何擔保予被告陳宏宗，顯有違常情云云。 惟被告蔡明圍辯稱：伊所經營之大欣優公司係從事學校委 外合作社生意，因標合作社生意需先繳交權利金，故陸續 向被告陳宏宗借款， 並簽立620萬元本票予被告陳宏宗， 嗣因學校校服沒有訂購之部分，由伊吸收，廠商直接找伊 付款，且當時伊名下財產遭查封，故造成後來無法償還被 告陳宏宗之上開借款等語；被告陳宏宗則辯稱：伊係於95 年3月31日至同年11月6日間陸續借款予被告蔡明圍，共計 匯款15次，金額合計620萬元，並於95年11月6日簽發到期 日為98年5月6日、面額620萬元之本票交付予伊等語， 業 據提出合作金庫銀行（下稱合庫銀行）匯款回條聯及國內 匯款申請書、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）國內匯 款回條、華南商業銀行（下稱華南銀行）匯款回條聯、國 泰世華商業銀行（下稱國泰銀行）匯出匯款回條、本票、 新北地院101年度司票字第1071 號民事裁定及其確定證明
書等件為證（見本卷第58至64頁、第65至67頁）。 （2）依前揭說明， 被告陳宏宗縱持有被告蔡明圍所簽發之620 萬元本票，亦不得逕認被告陳宏宗對被告蔡明圍間確有62 0萬元借款債權之存在， 被告陳宏宗、蔡明圍仍應就其等 間確有620萬元借款之合意與交付負舉證之責。 又一般民 間借貸金錢往來，貸與金額大小、借款時間長短、是否約 定利息、簽立借據、設定或提出擔保及追償等，端看當事 人間交情以及彼此各自資力如何而定，若當事人貸借頻繁 ，時間長久，亦可從帳戶匯款或支票兌現紀錄予以求證。 查被告陳宏宗曾以其個人之名義分別於： ①95年3月31日 匯款50萬元；②95年3月31日匯款20萬元； ③95年4月6日 匯款15萬元；④95年4月17日匯款130萬元； ⑤95年4月25 日匯款30萬元；⑥95年5月2日匯款50萬元； ⑦95年5月15 日匯款30萬元；⑧95年5月19日匯款10萬元；⑨95年5月22 日匯款50萬元；⑩95年6月1日匯款20萬元； ⑪95年6月15 日匯款40萬元；⑫95年6月19日匯款45萬元；⑬95年6月30 日匯款80萬元；⑭95年8月28日匯款20萬元；⑮95年11月6 日匯款30萬元，共計匯款620萬元（ 計算式：50萬元＋20 萬元＋15萬元＋130萬元＋30萬元＋50萬元＋30萬元＋ 10 萬元＋50萬元＋20萬元＋40萬元＋45萬元＋80萬元＋20萬 元＋30萬元＝620萬元）予大欣優公司， 此有合庫銀行匯 款回條聯及國內匯款申請書、台新銀行國內匯款回條、華 南銀行匯款回條聯及國泰銀行匯出匯款回條等在卷可稽（ 見本院卷第58至64頁），並觀以上開匯款期間，被告蔡明 圍確實係擔任大欣優公司之董事，此有大欣優公司變更登 記表在卷可稽（見本院卷第173至175頁），是被告蔡明圍 因大欣優公司週轉上之需要， 而向被告陳宏宗借款620萬 元， 被告陳宏宗亦已交付620萬元款項予被告蔡明圍等情 ，應堪認定。 又參以被告陳宏宗本身名下之財產總額約1 億2,718萬9,994元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細 表在卷可稽（見本院卷第180至186頁），是被告陳宏宗於 被告蔡明圍所簽發之本票到期日後，未急於向被告蔡明圍 追討，亦符常情。從而，原告主張被告陳宏宗未曾交付62 0萬元款項予被告蔡明圍， 被告蔡明圍開立予被告陳宏宗 本票之借貸原因關係事實不存在，應無可採。
4、被告陳鎮廷對被告蔡明圍， 究竟有無：（1）439萬5,700 元借貸債權之存在？（2）270萬元買賣價款債權之存在？ （1）被告陳鎮廷對被告蔡明圍究竟有無439萬5,700元借貸債權 之存在？
①原告主張由被告陳鎮廷所提出之借據顯示，被告蔡明圍自
91年7月16日至91年12月16 日間即曾多次向被告陳鎮廷借 款，每次借款並非小數，且以現金交付，其間，被告陳鎮 廷未曾要求被告蔡明圍簽立借據，而係遲至91年12月16日 始要求被告蔡明圍簽立借據，實有違常情，又被告陳鎮廷 雖提出存摺證明伊曾提領款項借款予被告蔡明圍，然該存 摺影本僅可證明被告陳鎮廷曾提領現款之事實，無法證明 伊曾交付借款予被告蔡明圍之事實等語。被告陳鎮廷則辯 稱：被告蔡明圍之母親為伊大姊，因受大姊之照顧，且從 小看被告蔡明圍長大，故被告蔡明圍有資金之需求時伊即 借款予被告蔡明圍，且未要求簽立借據云云，固據提出借 據、 新北地院97年度促字第57607號裁定及其確定證明書 ，以及合庫銀行存摺影本等件為證（見本院卷第81至83頁 、第85至96頁）。按支付命令雖與確定判決有同一之效力 ，僅在法院與該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該 支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人， 並不受該確定支付命令內容之拘束（最高法院96年度台上 字第1962號、96年度台上字第1538號判決意旨參照），是 以原告就被告陳鎮廷執以為執行名義之前揭支付命令及其 確定證明書所換發之 96年度執字第72084號債權憑證所載 之法律關係有爭執，因原告不受前揭確定支付命令之拘束 ，本院就該爭執之法律關係仍得依法審理判斷，先予敘明 。
②查被告陳鎮廷雖曾分別於下列日期自其合作銀行帳號0000 000000000提領現金：⑴91年7月16日提領62萬元；⑵91年 7月17日提領26萬2,000元； ⑶91年7月24日提領55萬元； ⑷91年7月30日提領38萬元；⑸91年8月15日提領14萬5,00 0元；⑹91年8月16日提領17萬元； ⑺91年8月19日提領14 萬元；⑻91年8月30日提領25萬元；⑼91年9月16日提領15 萬0,600元；⑽91年9月30日提領10萬元； ⑾91年10月9日 提領10萬0,100元；⑿91年10月16日提領16萬5,000元；⒀ 91年10月17日提領32萬2,000元；⒁91年12月5日提領49萬 1,000元；⒂91年12月9日提領21萬5,000元； ⒃91年12月 16日提領33萬5,000元， 以上合計提領現金439萬5,700元 （ 計算式：62萬元＋26萬2,000元＋55萬元＋38萬元＋14 萬5,000元＋17萬元＋14萬元＋25萬元＋15萬0,600元＋10 萬元＋10萬0,100元＋16萬5,000＋32萬2,000元＋ 49萬1, 000元＋21萬5,000元＋33萬5,000元＝439萬5,700元 ）， 此有合庫存摺影本及合庫銀行102年8月8 日合金營櫃字第 0000000000號函在卷可稽（ 見本院卷第84至96頁、第122 至130頁）。 惟查，觀之上開合庫存摺影本有關前揭⑴至
⒃提領紀錄旁並未標有任何註記，又參以被告陳鎮廷稱借 款期間伊未曾要求被告簽立借據，且參以上開存摺顯示， 除有前揭⑴至⒃係以現金提領外，另有其他現金提領記錄 ，是被告陳鎮廷既未要求被告蔡明圍簽立借據，其如何區 別合庫存摺影本所示前揭⑴至⒃現金提領部分係屬被告蔡 明圍之借款，已非無疑？又合庫存摺影本雖載有前揭⑴至 ⒃之現金提領記錄，然現金之提領，原因不一而足，該存 摺影本僅足證明有前揭⑴至⒃現金款項之流動，尚無得逕 認前揭⑴至⒃所提領之現金係交付予被告蔡明圍之事實。 從而，被告陳鎮廷辯稱其對被告蔡明圍確有439萬5,700元 借貸債權之存在，應無可採。
（2）被告陳鎮廷對被告蔡明圍究竟有無270 萬元買賣價款債權 之存在？
1、原告主張被告陳鎮廷既以285 萬元之價格將其所有之系爭 房地於92年12月15日出售予被告蔡明圍，然被告蔡明圍在 僅支付15萬元之情形下，被告陳鎮廷即將系爭房地之所有 權移轉登記予被告蔡明圍，且未簽立任何買賣契約，實有 違常情，足認被告陳鎮廷與被告蔡明圍間並無買賣關係之 存在。被告陳鎮廷則辯稱：伊係於92年12月25日將其名下 所有之系爭房地， 以285萬元出售予被告蔡明圍，沒有簽 立買賣契約，被告蔡明圍有先行支付訂金15萬元，剩餘價 款270萬元及其違約金部分， 因被告蔡明圍遲未給付，遂 於101年6月4日向新北地院辦理公證， 由被告蔡明圍同意 於101年6月30日前將剩餘之價款及違約金給付完畢云云， 固據提出臺北市土地建物異動清冊、 101年度板院公字第 000000000號公證書、 協議書及臺北市土地登記簿等件影 本為證（見本院卷第97至100頁、第149至153頁 ）。按公 證乃公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及 其他關於私權之事實作成公證書之行為，依修正前公證法 第11條或修正後公證法第13條規定，公證人就特定行為作 成之公證書，如已載明應逕受強制執行者，得依公證書執 行之，惟公證之主要目的乃在於由公證人作成公證書為兩 造權利關係之證明，就某特定行為固得約定有執行力，但 並無確定當事人間權利義務關係之效力，當事人就法律行 為或其他關於私權事實，縱已作成公證書，如對公證書所 載法律關係有實質上爭議者，仍非不得依法定程序尋求救 濟（臺灣高等法院93年度上更（一）字第82號判決意旨參 照）。是如公證書如符合公證法第13條規定，債權人可逕 依該公證書聲請強制執行，然該公證書未有民事訴訟法第 400條規定確定當事人間權利義務關係之效力， 是以原告
就被告陳鎮廷執以為執行名義之前揭公證書所載法律關係 有所爭執，本院就該爭執仍得依法審理判斷，不受前揭公 證書之拘束，合先敘明。又當事人締結不動產買賣之債權 契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金 與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立 （最高法院69年台上字第1710號判例意旨參照）。 2、查被告陳鎮廷所提出之臺北市土地建物異動清冊，其上雖 記載系爭房屋係於92年12月15日由被告陳鎮廷以買賣為原 因移轉所有權登記予被告蔡明圍，惟被告陳鎮廷、蔡明圍 並未就92年12月15日移轉當時其等確實合意系爭房地之買 賣價金為285萬元舉證以實其說， 又被告陳鎮廷所提出經 公證之協議書，其上雖記載被告陳鎮廷於92年12月15日願 以價款285萬元將系爭房地出售予被告蔡明圍， 惟因前揭 協議書係於101年6月4日所製作， 無法證明92年12月15日 當時被告陳鎮廷、蔡明圍間確實曾就系爭房地之價款以28 5萬元達成合意。 從而，原告主張被告陳鎮廷對於被告蔡 明圍之270萬元買賣價款債權不存在，應屬可採。（二）被告陳鎮驍對被告蔡明圍之票款請求權是否已時效完成？ 原告得否代位被告蔡明圍行使時效之抗辯？
1、原告主張被告陳鎮驍持以為執行名義之新北地院96年度票 字第12583號裁定及其確定證明書 ，因該本票到期日為94 年12月15日，依據票據法第122條之規定， 該本票上之權 利，自發票日起算3年不行使而消滅， 故該本票應自97年 12月14日即時效消滅，又被告陳鎮驍雖於96年11月12日聲 請前揭本票裁定， 然因被告陳鎮驍未於本票裁定後6個月 內起訴，故依據民法第130條之規定， 時效視為不中斷， 時效仍應自發票日起算，故前揭本票已於97年12月14日時 效完成等語。惟被告陳鎮驍辯稱，時效抗辯專屬於債務人 之權利，故原告無從代位主張時效之抗辯云云。 2、按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所 確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者， 因中斷 而重行起算之時效期間為5年。 民法第137條第3項固有明 文。惟所謂「與確定判決有同一效力之執行名義」係指實 體上爭執業已確定者而言， 而本票執票人依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟 事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定 力，自非與確定判決有同一效力之執行名義，執票人之請 求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執行之裁 定而延長為5年（ 最高法院83年度台上字第2675號判決參 照）。 又票據法第22條第1項規定，執票人對本票發票人
之權利，自到期日起算3年，3年間不行使者，因時效而消 滅。消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制 執行與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止 時，重行起算。 民法第129條第1項、第2項、第137條第1 項分別定有明文。再按消滅時效因請求而中斷，若於請求 後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。 此之所謂「起訴」，對於已取得執行名義之債務，係指依 同法第129條第2項第5 款規定與起訴有同一效力之開始強 制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行 名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行， 或不 聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年度台上 字第434號判例參照）。
3、查被告陳鎮驍持以為執行名義之新北地院96年度票字第12 583號裁定及其確定證明書， 該本票所載到期日為94年12 月15日，雖被告陳鎮驍於96年11月12日取得前揭本票裁定 ，惟依前揭說明，因該本票裁定非與確定判決有同一效力 之執行名義，故被告陳鎮驍之本票請求權消滅時效期間， 並不因取得法院許可強制執行之裁定而延長為5年， 故該 本票請求權時效期間仍為3年。 又被告陳鎮驍於取得前揭 本票裁定後6個月內，未開始或聲請強制執行， 而係於98 年始向本院聲請98年度執字第73812號強制執行， 是該本 票票款請求權時效業於97年12月14日即已時效完成。 4、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。 此項代 位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之， 並 不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切 審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制 執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位 行使（最高法院69 年台抗字第240號判例要旨參照）。又 消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種 ，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由 他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決 參照）。查前揭本票票款255萬元請求權已時效完成， 已 如前述，則利息債權請求權亦同時效完成，被告陳鎮驍再 於101年5月10日向本院聲明參與分配，依前揭說明，原告 為保全其債權， 自得依民法第242條之規定，代位被告蔡 明圍行使時效之抗辯。
（三）原告主張被告蔡明堂等4人之債權 ，應自系爭分配表中予 以剔除，有無理由？
查被告蔡明堂對被告蔡明圍並無160 萬元借款債權之存在
，被告陳鎮廷對被告蔡明圍並無439萬5,700元借款債權及 270萬元買賣價款債權之存在， 被告陳鎮驍對被告蔡明圍 之255萬元本票票款請求權業已時效完成， 均如前述，則 系爭分配表自不得將被告蔡明堂所持新北地院97年度板簡 調字第938號調解筆錄所示之160萬元票款債權、被告陳鎮 廷所持96年度執字第72084號債權憑證所示之439 萬5,700 元借款債權（含程序費用），以及101年度板院公字第000 000000號公證書所示之270萬元買賣價款債權、 被告陳鎮 驍所持新北地院96年度票字第12583 號裁定及其確定證明 書所示之255萬元票款債權（含程序費用 ）予以列入分配 。又強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔， 並應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得 命債權人代為預納。強制執行法第28條固定有明文。然此 指執行名義並無疑義之情形，若其執行名義不存在或被撤 銷等不應進行強制執行程序時，其費用之負擔依同法第28 條第5項規定準用民事訴訟法第95條、 第78條之規定，即 應由聲請強制執行之債權人負擔，此參諸強制執行法第30 條之規定亦明。因此，被告蔡明堂、陳鎮廷、陳鎮驍既不 得就前揭執行名義所示之債權予以列入分配，則系爭分配 表所分配於其等之執行費，本應由其等負擔。從而，原告
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