臺灣臺北地方法院民事判決
102年度建簡上字第31號
上 訴 人 徐章航
訴訟代理人 杜春緯
被上訴人 焦建國
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年
8月30日本院臺北簡易庭101年度北建簡字第21號第一審判決提起
上訴，本院於103年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於本訴部分(除確定部份外)駁回上訴人後開之訴部分暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣拾叁萬肆佰伍拾元及自民國一零一年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原判決關於反訴部分命上訴人給付被上訴人新臺幣叁萬壹仟零肆拾伍元，及自民國一零一年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人（即原審原告、反訴被告）主張：
(一)上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼為臺北市○○路000巷0 號1樓系爭房屋裝修工程（下稱系爭工程），兩造於100年9 月5日訂立工程合約書（下稱系爭工程合約），約定工程總 價新臺幣(下同)1,645,000元。於工程進行中，被上訴人追 加①鋁窗（臥室A變更鋁窗）工程9,860元；②鐵窗、後巷雨 遮、後巷築高平臺木作等工程151,800元；③防水工程 194,500元及窗簾工程14,850元，工程款總計為2,016,010元 。又兩造合意減少「部分水電工程及木作玄關拉門」，應扣 減工程款32,100元、24,000元，共計56,100元。系爭工程經 追加減後之工程款總計1,959,910元，惟被上訴人僅給付 1,660,760元，尚欠299,150元工程款未給付。另上訴人已拆 除取回部分鋁門窗，扣除該取回之鋁門窗費用90,080元，被 上訴人尚應給付上訴人209,070元。至上訴人在100年12月3 日交由被上訴人簽收之工程報價單，於工程項目欄內所載之 工程款金額164,500元，僅在表明被上訴人尚積欠第4期之系 爭工程尾款未支付，並非兩造就系爭工程之最終結算金額， 該工程報價單不足作為認定被上訴人積欠上訴人未付工程款 之最終數額。另工程報價單所載之「－1200臥房A空調開關
，－3000臥房C窗戶折抵」兩筆扣款，係以被上訴人儘速給 付所積欠之全部款項作為優惠之條件，上訴人始於該報價單 上為如上兩筆扣款記載。惟被上訴人違反約定在先，自不得 再主張於結算所積欠之總工程款時，將上開工程報價單上所 載之上揭2筆款項進行扣除。爰依承攬契約之法律關係，請 求上訴人給付上開工程款。並於原審聲明：上訴人應給付被 上訴人209,070元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
(二)被上訴人主張上訴人所施作之防水、防銹工程有瑕疵一事並 非事實。系爭工程所有工程報價單之工程項目，並無所謂「 防銹工程」之項目，故非上訴人承攬之範圍，「防水工程」 部分，被上訴人雖主張室內有漏水情形，然上訴人承攬之「 防水工程」並不包括室內，僅及於外牆之防水施作。被上訴 人所提之永效防水工程行估價單所列項目自不在系爭工程之 承攬範圍，上訴人自不須負責。而依民法第493條第1項、第 2項規定，若工作有瑕疵，承攬人尚不得自行修補，必須先 定期催告修繕，待承攬人不履行修繕義務，定作人方得自行 修繕並得向承攬人請求修補費用。若該防水、防銹工程屬於 系爭工程之承攬範圍，被上訴人並未依法先定期催告，被上 訴人不得主張民法第493條第2項之修補費用償還請求權。被 上訴人於全部工程驗收已逾半年後，始在101年6月7日之本 案言詞辯論程序聲稱上訴人所施作之追加工程中防水、防銹 部分有瑕疵，遲至101年11月始提出永效防水工程行出具之 估價單，顯不合社會通念，顯不可採。
(三)上訴人於101年1月16日前往系爭房屋拆除鐵製大門2扇、鋁 門窗18片前，已事前獲得被上訴人之同意。於現場拆除時， 亦獲得屋主焦天祥、于亞希之同意後，始行拆走，並未強拆 ，自不該當於侵權行為。又按依動產擔保交易法第26條規定 ：「稱附條件買賣者，謂買受人先占有動產之標的物，約定 至支付一部或全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物 所有權之交易。」。上訴人與被訴人所簽認之歷次工程報價 單上皆載有「本交易依動產法第三章之規定為附條件交易， 在現款未付清或票據未兌現前，業主需條件同意所有權歸設 計公司，絕無異議，並同意設計公司得隨時不經任何法律 程序取回標的物或代清物價，業主且放棄先訴抗辯權，如遇 火災時，本公司享有優先賠償權。」、「本估價單於簽認 後視同完全認知。」之契約條款，則即使被上訴人已先行占 有裝潢設備，亦非當然取得系爭裝潢設備之所有權，仍須待 現款付清之條件成就後，始能取得所有權，若未付清則所有 權仍屬上訴人所有。被上訴人尚積欠上訴人工程餘款299,15
0元未付，是於付清餘款前，裝潢設備仍屬上訴人所有，上 訴人自得本於上揭契約條款，隨時不經任何法律程序取回標 的物或代清物價。上訴人以被上訴人未付清工程餘款為由將 已施作之活動門窗拆除取回，自非侵權行為，被上訴人反訴 請求給付侵權行為損害賠償20萬元，為無理由。況上訴人於 拆除系爭裝潢設備前已先與被上訴人在電話中達成協議，即 若被上訴人最遲至101年1月16日中午12時以前，仍未能全額 給付所積欠之工程款時，即同意（承諾）上訴人得以拆除系 爭裝潢設備之方式，以達保護自身權益之目的。若被上訴人 為系爭裝潢設備之所有權人，上訴人即便拆除系爭裝潢設備 而侵害被上訴人之所有權並造成損害，惟因具「得被害人允 諾」之阻卻違法事由，上訴人之行為欠缺不法，自無構成侵 權行為，被上訴人反訴之請求為無理由。
(四)又按「如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價， 工程期限亦視實際情形予以延長。」，為系爭工程合約書第 7條所明文約定。系爭工程既有追加之工程項目，工程期限 亦隨之延長，況雙方於100年11月29日仍有新增工作項目， 被上訴人主張上訴人須依系爭工程合約第9條約定償付自100 年11月1日起至完工日止之逾期罰款，顯不可採。工程報價 單上所載之「12/3（指12月3日）」，實際上並非系爭工程 之真正完工暨驗收日，該記載之真意乃指「○○路000巷0號 1F已於101年10月29日完工並全數驗收完成，僅於101年12月 3日為追加確認。」，因上訴人僅以簡略之方式手寫記載， 始造成兩造對真正完工暨驗收日有所爭執。兩造就系爭工程 之真正完工暨驗收日為101年10月29日一事，有當天被上訴 人進行驗收之照片可稽，且系爭房屋於100年11月1日即有人 入住使用，有門口擺設之盆栽可證，是被上訴人所辯自不足 採。
二、上訴人（即原審被告、反訴原告）則以：
(一)兩造於100年9月5日簽訂系爭工程合約書，約定工程總價1,6 45,000元，被上訴人共4次付款，第1次於100年9月6日給付 493,500元，第2次於100年9月29日給付493,500元，第3次於 100年10月17日給付543,500元，第4次於100年10月31日給付 130,260元，共計付款1,660,760元。(二)系爭工程有漏水、防銹未做好，經估價修繕費用須50,500元 。又被上訴人於101年1月16日下午約1時30分出門至振興醫 院看診、拿藥，上訴人趁被上訴人不在家，強行拆走已施作 完成交付之大門鐵門及鋁門窗，被上訴人緊急委由興隆企業 社趕工完成大門鐵門及鋁門窗，損失200,000元。(三)依系爭工程合約約定，上訴人應於100年10月31日完工，惟
系爭工程於101年1月3日始經驗收，上訴人私自將驗收日期1 月3日改成12月3日。依系爭工程合約書第9條逾期罰款約定 ，由100年10月31日起至101年1月3日止，共計65天，上訴人 應給付被上訴人逾期違約金106,925元。(四)若法院認上訴人之請求有理由，請先以上開瑕疵修繕費50, 500元、損害賠償200,000元及逾期違約金106,925元等先予 以抵銷。
(五)系爭工程已經驗收完成，上訴人當時請求係追加工程款，與 已經完工之工程無關，上訴人不能以已完成工程部分作為動 產擔保交易法之主張云云，資為抗辯。
三、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決；就反訴部分判命 上訴人應給付被上訴人31,045元，及自101年7月12日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘反訴之 請求。上訴人就其本訴及反訴敗訴部分均不服提起上訴，並 於本院就本訴部分聲明：(一)原判決不利於上訴人後開之訴 部分及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人130,450元及自支付命令送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。就反訴部分則聲明：(一 )原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人承攬被上訴人系爭房屋之裝修工程，兩造於100年9月 5日簽立系爭工程合約書，約定工程總價1,645,000元。嗣追 加①鋁窗（臥室A變更鋁窗）工程9860元；②鐵窗、後巷雨 遮、後巷築高平台木作等工程151,800元；③防水工程 30,000元、窗簾工程14,850元。另減縮工程項目金額：①水 電修改減少金額32,100元；②木作玄關拉門未施作，減少金 額24,000元。以上有系爭工程合約書、工程報價單等件在卷 可稽（見原審卷一第65-75頁）。
(二)被上訴人共給付工程款4次，第1次於100年9月6日給付493, 500元，第2次100年9月29日給付493,500元，第3次於100年 10月17日給付543,500元（含追加工程款500,000元及第3期 款493,500元），第4次於100年10月31日給付130,260元，共 計付款1,660,760元，有郵政跨行匯款申請書、國泰世華銀 行存款憑證各2紙在卷可參（見原審卷一第20-21頁）。(三)上訴人101年1月16日下午帶同其下游包商至被上訴人家中， 上訴人之下游包商拆走已施作完成交付予被上訴人之大門鐵 門2片及鋁門窗18片。被上訴人另委由第三人黃添源及興隆 企業社施作大門鐵門及鋁門窗，有興隆企業社訂貨單在卷可
佐（見原審卷一第24頁）。
五、本件之爭點：
經本院整理兩造之爭點，在於：(一)上訴人請求被上訴人給 付工程尾款有無理由?(二)上訴人拆除業已施作之大門鐵窗 及鋁門窗，被上訴人得否依侵權行為法律關係請求上訴人賠 償其損害？(三)上訴人有無逾期完工?被上訴人得否主張逾 期罰款?
(一)上訴人請求被上訴人給付工程款130,450元有無理由? ⑴被上訴人委託上訴人裝修系爭房屋，兩造於100年9月5日 簽立系爭工程合約書，約定工程總價1,645,000元，而追 加工程為於100年9月8日追加鋁窗（臥室A變更鋁窗）工程 9,860元；於100年9月20日追加鐵窗、後巷雨遮、後巷築 高平臺木作等工程151,800元；於100年11月29日追加防水 工程30,000元、追加窗簾工程14,850元，合計工程總價應 為1,851,510元，有系爭工程合約書、系爭工程報價單及 各次追加工程報價單在卷可稽（見原審卷一第33-40頁） 。上訴人於原審雖主張系爭工程原約定價金1,645,000元 ，加計追加之鋁窗（臥室A變更鋁窗）工程9860元；鐵窗 、後巷雨遮、後巷築高平台木作等工程151,800元；防水 工程194,500元以及窗簾工程14,850元，合計應為2,016, 010元云云，惟前揭於100年11月29日所追加之防水工程金 額應為30,000元，有工程報價單在卷可稽（見原審卷一第 40頁），該工程報價單記載194,500元，乃係將追加之防 水工程30,000元加計系爭工程原第四期驗收款164,500元 之結果，上訴人將第4期驗收款164,500元計入防水工程金 額計算，顯屬有誤。是系爭工程含追加工程後之工程總金 額應為1,851,510元。
⑵再系爭工程之水電工程項目因變更施作內容，減縮金額32 ,100元；原工程項目木作玄關拉門未施作，亦應扣除該項 目金額24,000元；另於100年12月3日驗收時，兩造合意扣 減臥室A空調開口1,200元、臥室C窗戶折抵3,000元等情， 復為兩造所不爭執，並有100年12月3日驗收時上訴人記載 上開扣減項目之工程報價單可稽（見原審卷一第40頁）。 是系爭工程追減項目之金額合計為60,300元。而按債權人 向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅民法第 343條定有明文。又債權人向債務人表示免除債權之全部 或一部者，則其全部或一部債之關係即應消滅，債務人對 於免除部分之債自得為消滅之抗辯（最高法院20年上字第 703號判例要旨參照）。查兩造於100年12月3日驗收時， 上訴人同意扣減臥室A空調開口1,200元、臥室C窗戶折抵
3,000元之工程款，此有上訴人於100年11月29日工程報價 單上之記載可憑（見原審卷一第40頁），並為上訴人所不 爭執，再依上訴人自承手寫部分係核對時被上訴人認為應 該給予之折扣，因該部分帳目已亂，故希冀可以馬上獲得 現金，始有折扣等語（見原審卷二第38頁），則上訴人同 意免除該部分金額之工程款，足堪認定。
⑶綜上所述，系爭工程（含追加工程）之總價款1,851,510 元，扣除追減項目之金額60,300元後，總金額應為1,791, 210元。而被上訴人業已支付4次款項，合計已給付上訴人 1,660,760元，則被上訴人尚未給付之工程尾款（含追加 工程）金額應為130,450元。故上訴人上訴請求被上訴人 給付工程尾款130,450元為有理由。至上訴人雖於原審請 求被上訴人給付工程尾款209,070元，惟經原審認定上訴 人得請求被上訴人給付之工程尾款應為130,450元，而上 訴人對於原審敗訴部分，並未提起上訴或附帶上訴，是本 訴上訴人敗訴部分，業已確定，併予敘明。
(二)上訴人拆除業已施作之大門鐵窗及鋁門窗，被上訴人得否 依侵權行為法律關係請求上訴人賠償其損害？
⑴按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係， 始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⑵經查，證人即上訴人下游包商康智榮到庭證稱：101年1 月16日上訴人有通知伊表示當日到場應可領得工程款， 而當日伊忙於他事，故請伊所雇用之師父阿華至臺北市 ○○路000巷0號1樓現場，當日阿華多次撥打電話予伊， 向伊告稱一直在現場等待，上訴人有聯絡業主，後來阿 華表示因業主不願意付款，有人起鬨表示要拆除所施作 之工作，伊向阿華表示將門拆走，反正門拆除後裝回很 簡單，阿華遂聽從伊之指示將門拆走，因阿華係受僱於 伊，若無伊之指令阿華將不會拆門，後來阿華將門帶回 伊之倉庫存放，伊在倉庫內有見到自上開房屋拆回之房 門及浴室門各一片，阿華於電話中並未表示何人起意拆 東西，僅表示有人起鬨，在場之工班相當多等語(見本院 卷第127-128頁)；證人即上訴人下游包商林書安到庭證 稱：伊係承攬上訴人之隔間及天花板工程，上訴人有向 伊告知被上訴人已驗收完畢，因尚有工程尾款3萬元未支 付予伊，上訴人表示已與被上訴人約妥時間，故上訴人 邀請伊於101年1月16日至臺北市○○路000巷0號1樓參與
協調，談論如何支付款項，當日有相當多下包商一起前 往，上訴人有使用手機致電予被上訴人，並且以擴音方 式播放，伊有聽聞被上訴人於電話中表示要拆就拆，因 伊所施作係隔間及天花板，故無物可拆，當日上訴人有 報警到場處理，上訴人表示先容其與被上訴人協調，請 其他人不要搬東西，亦不要進入屋內，警方到場後有詢 問原由，上訴人表示協調工程款，警察有致電予被上訴 人，被上訴人並未返回處理，因此不了了之，伊離開時 有見到下包商帶走門等語(見本院卷第99頁背面-100頁) ，復佐以證人于亞希到庭證稱：拆除門、窗當日上訴人 係表示可能沒辦法，須先將門、窗拆走，因廠商執意要 拆，至於何人起意拆除門、窗等伊不清楚等語(見本院卷 第130頁)以及證人焦天祥於原審證稱：警方到場係表示 屬私人財務問題不介入，之後師傅表示即將過年，若無 拿到尾款，將要拆回自己施作之部分(見原審卷二第12頁 )，則綜上證人證詞堪認當日拆除系爭房屋已施作完成之 門、窗既非係上訴人指示下游包商所為，更非上訴人自 己之作為，實則係當日上訴人與被上訴人本相約給付工 程尾款之事，上訴人始帶同下游包商至現場欲領取款項 ，因被上訴人臨時反悔，不願現身處理，始導致上訴人 之下游包商憤而將門、窗拆除之事實。又審諸如附表所 示之譯文，亦可知上訴人於電話中已表明若未取得工程 款，上訴人之下游包商將會拆除工作，被上訴人遂回應 要拆就拆，上訴人告稱已無法安撫下游包商，且夾在被 上訴人與其下游包商間感到為難，上訴人再次表示因下 游包商催款甚急，希冀被上訴人能依約定處理，則堪認 拆除系爭房屋門、窗顯非上訴人授意下游包商所為，更 非上訴人自己之作為。是以，原審認定係上訴人自行拆 除系爭房屋之門、窗之事實即有違誤。
⑶再證人焦天祥於原審係證稱：伊原係處於睡眠中，伊之 女友叫醒伊表示沒電，伊欲查看電箱時，始發現上訴人 及師傅在門口，據上訴人及其師傅表示與被上訴人約定 談尾款之事，伊告稱被上訴人不在，上訴人表示電力係 渠等切斷，伊請上訴人回復電源，其中一位師傅旋將電 力恢復，因師傅表示即將過年若未拿到尾款將拆回自己 施作之部分，伊遂向上訴人表不要破壞房子，原告表示 沒問題，就拆除可以拆卸之物，當日警方到場已表示不 介入，難道要發生肢體衝突，故伊未阻止，此並非伊之 問題，伊知悉有裝潢之事等語(見原審卷二第11-13頁)， 則上訴人固自承與下游包商有自外面電箱短暫切除系爭
房屋內之供電，惟證人焦天祥請求上訴人恢復電力，上 訴人之下游包商旋立即回復，係因在場上訴人之下游包 商表示未取得工程款欲拆除已施作之工作，證人焦天祥 因而同意拆除，從而，原審認定上訴人係以斷電手段迫 使證人焦天祥同意拆除乙節，亦屬有違誤。而證人焦天 祥固表示因不願發生肢體衝突而同意上訴人之下游包商 拆除門、窗，然參諸證人于亞希證稱：當日上訴人帶人 拆除時，伊等並未阻止，伊等感到無奈，一方係伊之友 人，一方係伊男友之父親，上訴人有完成工作，然被上 訴人不願意付錢，伊認為被上訴人當初會依照合約約定 履行，款項會照實給付，當時伊、焦天祥、焦天浩均不 管此事，家裡規矩係何人之事何人面對承擔，故未阻止 拆除等語(見原審卷二第8-10頁)，則堪認在場之證人即 于亞希、焦天祥、焦天浩等人未阻止上訴人之下游包商 拆除系爭房屋之門、窗，並非係受上訴人以斷電為手段 所轄制，而係渠等因認工程款乃屬上訴人與被上訴人間 之爭議，渠等無力解決問題，故證人焦天祥遂同意拆除 ，此復有臺北市政府警察局中山分局受理各類案件紀錄 表在卷可憑(見本院卷第104頁)，是足認上訴人之下游包 商拆除系爭房屋之門、窗確實係得證人焦天祥之同意後 拆除，且與斷電乙事不具有因果關係。
⑷至證人焦天浩證稱：上訴人帶同其下游包商一直按門鈴 ，被上訴人不在家，故伊等未開門，係因上訴人斷電， 伊與證人焦天祥、于亞希始開啟門，上訴人表示電力係 渠等切斷，伊有請上訴人等待被上訴人返家處理，上訴 人不願等待，並表示今日前來即要拆除門及窗戶，被上 訴人有告稱即將返家，請上訴人等待等語（見原審卷一 第172頁），經核與上開證人之證述情節相為歧異，蓋上 訴人並未表示不願等待被上訴人返家處理，更無揚言拆 除門、窗之情業如前述。甚者，證人于亞希證稱：當下 有致電予被上訴人，被上訴人起先不接聽電話，後來撥 打很多通，被上訴人接起電話後，有向被上訴人說明家 裡發生之情形，被上訴人反應先係破口大罵，要求伊等 不要管，並且要伊等報警處理，伊請被上訴人返回處理 ，被上訴人拒絕，其後伊將電話交予上訴人接聽，被上 訴人卻罵髒話等語(見原審卷二第7頁)，更與證人焦天浩 證稱被上訴人業已表示將返家處理，上訴人猶強要拆除 門、窗之情大相逕庭。況依附表之譯文即知被上訴人本 有允諾1月16日將給付工程尾款，經上訴人與被上訴人聯 繫後，被上訴人根本無意願返家處理工程款之事，故證
人焦天浩證稱被上訴人已表示將返家處理，惟上訴人不 願等待，反執意拆除門窗之不利於上訴人之證詞，自不 足採為不利於上訴人之認定，併予敘明。
⑸綜上所述，堪認拆除門、窗確非上訴人所為，而上訴人 之下游包商亦非受上訴人之指揮、授意拆除門、窗，則 上訴人自無不法行為可言。況當日上訴人之下游包商係 取得證人焦天祥即系爭房屋所有權人之一之同意後始進 行拆除門、窗，而證人焦天祥固因無法解決款項，亦不 願滋生事端，進而同意拆除，惟並非受上訴人脅迫所致 ，與斷電乙情不具因果關係業經論述如前，是以，上訴 人自無庸負擔侵權行為之損害賠償責任。故被上訴人反 訴主張因上訴人故意之不法行為，造成需重新僱請其他 廠商安窗門、窗之損害20萬元云云，自不可取。被上訴 人並主張以此部分之侵權損害賠償費用抵銷抗辯，當不 可採。
(三)上訴人有無逾期完工?被上訴人得否主張逾期罰款? ⑴按依系爭工程合約書第4條約定「工程期限：1.本工程於 100年9月7日開工，100年10月31日完工。2.配合其他工事 ，則不在此完工期限內。」；第7條後段約定：「…；如 有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價，工作期 限亦視實際情形予以延長。…」，則系爭工程之完工日期 自應加計追加工程之工期而定。經查，系爭工程共計追加 鋁窗（臥室A變更鋁窗）工程(100年9月8日追加)、鐵窗、 後巷雨遮、後巷築高平臺木作等工程(100年9月20日追加) 以及窗簾工程、防水工程(100年11月29日追加)，上訴人 主張追加之鋁窗（臥室A變更鋁窗）部分係原材料退回修 改，加上施作共須5工作日；窗簾工程部分自向工廠下訂 至現場安裝須4個工作日；防水工程部分需3個工作日；鐵 窗、後巷雨遮、後巷築高平臺木作等工程部分，備料須7 個工作日，現場施作則先進行鐵工部分，再進行木工部分 ，需9個工作日，是追加工程部分共計須29個工作日，此 部分被上訴人並不爭執(見本院卷第99頁)。惟本院審酌第 1次追加之鋁窗工程以及第2次追加之鐵窗、後巷雨遮、後 巷築高平臺木作等工程，早於100年9月間即已有追加之合 意，系爭工程約定之完工日期為100年10月31日，而上訴 人並未證明上開追加工程有影響要徑作業，必需展延工期 ，則此部分應認無展延工期之必要性。另系爭工程固有減 縮工程，項目分別為水電修改、木作玄關拉門未施作，然 減縮施作之工項有無影響工期，兩造均未表示意見，本院 審酌簡縮部份相較於上開第1、2次追加施作之工項為少，
故認亦對工期不生影響，是以，減縮施作部份認定無需扣 除工期。是以，系爭工程加計第1、2次追加工程，完工日 期應係100年10月31日。
⑵至被上訴人雖於100年11月29日有再追加窗簾工程、防水 工程，然證人于亞希於本院審理時證稱：上訴人所提出 100年11月1日之家具廠商出貨單(見本院卷第134頁)，其 上簽收之字跡伊確定係焦天祥之筆跡，該出貨單記載數量 3、顏色黑色，係指電腦椅，當時伊等業已搬遷進入系爭 房屋內至少2週以上，當初係由伊代表被上訴人與上訴人 聯繫所有施工項目，因此對於合約約定之施工範圍及項目 相當清楚，伊所見均已完工，亦無瑕疵，伊記得有完工， 故於交屋後立即搬進系爭房屋，且當時係被上訴人要求搬 遷，因當時伊等係住於臺北市○○路000巷0號2樓，被上 訴人急於將之出租，因此要求搬遷等語(見本院卷第129頁 、第130頁背面)，被上訴人對證人于亞希此部份之證詞亦 表示無意見(見本院卷第131頁)，則堪認於100年11月1日 以前被上訴人一家早已遷入系爭房屋居住，且上訴人於該 期日前已完成所有工作之事實。是縱被上訴人另於100年 11月29日再為第3次追加，然斯時系爭工程及第1、2次追 加工程均已完工，被上訴人業已遷入系爭房屋居住，從而 ，第3次追加之工期自應獨立計算，與原契約工程及第1、 2次追加工程之完工日期認定無涉，堪認系爭工程及第1、 2次追加工程部分有於兩造所約定之完工日期前完成，並 無遲延完工之情。
⑶又被上訴人於100年11月29日第3次所追加之窗簾工程、防 水工程，斯時被上訴人與證人于亞希、焦天祥、焦天浩均 已搬遷進入系爭房屋後始為追加業如前述，本院審酌上訴 人需向廠商下訂以及現場施作，又窗簾工程及防水工程可 同時施作，並無先後施工問題，故認第3次追加之工程應 給予4個工作日始屬適當。是以，第3次追加工程之完工日 期應自100年11月29日第3次追加合意之翌日起計4天，則 第3次追加工程部分應於100年12月3日完工，從而，兩造 於100年12月3日完全驗收完成，有上訴人於100年12月3日 驗收時記載「12/3○○路000巷0號1F已全數驗收完成」等 字並經被上訴人簽名確認之工程報價單在卷可證（見原審 卷一第40頁），堪認上訴人並無遲延完工之情。是以，被 上訴人反訴主張上訴人遲延完工，應依系爭工程合約書第 9條約定計算違約金云云自無可取。被上訴人抗辯以遲延 違約金21,495元與應付之工程款互為抵銷，亦屬無據。六、綜上所述，本訴部分，上訴人依兩造間之承攬契約，請求被
上訴人給付工程尾款130,450元，及自支付命令繕本送達翌 日即101年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有 送達證書在卷（見司促卷），為有理由，就上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此 部分廢棄改判如主文第2項所示。而反訴部分，被上訴人依 侵權行為及兩造間之承攬契約，請求上訴人給付161,495元 ，並主張先與本訴部分被上訴人應給付之工程款相為抵銷， 經與本訴抵銷後，原審判決上訴人應給付被上訴人31,045元 及自101年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分 為無理由，不應予准許，則原審就上開不應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未 洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第4項所示。七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之 判斷不生影響，爰不予以逐一論酌，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第六庭審判長法 官 薛中興
法 官 林勇如
法 官 楊雅清
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 林佳慧
附表(上訴人所提出與被上訴人電話通話錄音內容)焦建國(下稱焦)：喂。
徐章航(下稱徐)：喂，焦先生嗎？
焦：嘿。
徐：我小徐。
焦：嘿嘿
徐：想請問真的不能今天中午以前嗎？看您方不方便，因為師傅 已經過不去了啦。
焦：反正我已經催了，他是講說最晚下個禮拜二、三就一定給我 。
徐：二、三給你！啊你不是答應我16號嗎？禮拜一！焦：喔，我是說你最好禮拜一給我啦，可是人家是說要回去過年 啦，可是我會盯啦，好不好，我一拿到手，我就給你放到戶 頭，我就就…
徐：最晚啦，師傅可能他是跟我們說，最晚就是看今天下午啦， 啊如果不行的話，如果禮拜一中午還沒有拿到，可能就要過 去拆東西了。
焦：好啊，好不好，他要來拆的話就讓他來拆好了。徐：現在已經，我不知道，我已經沒辦法安撫他們了，因為我這 邊…。
焦：好啊好啊，如果他要這樣子講可以啊，我不要煩惱囉，好不 好。
徐：不是啊，不是說你不要煩惱，因為我也是夾在中間（焦：叫 他來嘛。），我夾在中間嘛。
焦：我叫你叫他來嘛，讓他騎車載走，好不好！你去看看契約， 我二月份給你也不過分啊！
徐：沒有啊，契約真的沒有，我這樣我也是要去安撫師傅，我這 樣是夾在中間嘛
焦：對不對，我跟你講反正舊曆年以前一定會給你，你還拿師父 來恐嚇我，我跟你講我最不爽的就是（徐：我跟你我夾在中 間我要怎麼辦，我沒有錢給人家啊）我還跟你商量，你就給 我停工，媽的你這恐嚇我啊，我不吃這一套啦，我跟你講（ 徐：我沒有恐嚇你）你恐嚇我你要告你就告，你你你你帶著 槍來我都不會怕啦，好不好。
徐：焦先生我現在是要跟你講理，我真的是也在安撫師傅這邊， 我沒有要跟你討的意思。
焦：對啊，他們這些講這種都是粗魯的話你要馬上糾正他啊。徐：我知道我有跟他們講啊，問題是…
焦：對不對。
徐：問題是你下禮拜不是要去大陸了。你一直跟我說…焦：你有種你來啊！
徐：所以你不是要去大陸，啊你上次不是答應我16號會給我不是 嗎？你中午以前給我我這樣下午才可以領出來給人家啊。你 如果在下午給我我怎樣領給他嘛。
焦：他有本事就叫他來好了，我不管了。
徐：你這樣不是解決方法啊，是不是，因為你上一次不是…。 （檔案結束）