臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第240號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝柏政
選任辯護人 蘇錦霞律師（法律扶助律師）
被 告 林貞觀
選任辯護人 李岳明律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第21637、21639、22166號），本院判決如下：
主 文
謝柏政犯如附表一編號一至九、附表二罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一編號一至九、附表二罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年貳月；扣案蘋果牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號之行動電話用戶識別卡壹張）沒收；未扣案行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號之行動電話用戶識別卡壹張）沒收，如不能沒收時，與林貞觀連帶追徵其價額；如附表一編號一至三、五所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表一編號六至九所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬捌仟伍佰元，應與林貞觀連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。林貞觀犯如附表一編號六至十罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表一編號六至十罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年；扣案蘋果牌行動電話壹具（含門號○九二六四二○○四一號之行動電話用戶識別卡壹張）沒收；未扣案行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號之行動電話用戶識別卡壹張）沒收，如不能沒收時，與謝柏政連帶追徵其價額；如附表一編號六至九所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣壹萬捌仟伍佰元，應與謝柏政連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之；如附表一編號十所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸仟元，應與曾琪惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。
事 實
一、謝柏政、林貞觀均明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他 命，理由詳如下述，以下均稱甲基安非他命）係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列 為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥， 不得非法持有、轉讓及販賣，竟先後於下列時間、地點，分 別為下列行為：
(一)謝柏政或獨自（附表一編號1至5）或夥同林貞觀（附表一編 號6至9）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個別
犯意，均利用謝柏政所使用內含門號0000000000號行動電話 用戶識別卡之行動電話1 具（未扣案）及林貞觀所使用內含 門號0000000000號蘋果牌行動電話，作為販賣第二級毒品甲 基安非他命之聯絡工具（各交易對象所使用之行動電話門號 均詳如附表一編號1至9所示），分別與如附表一編號1至9所 示交易對象聯繫交易細節，先後於如附表一編號1至9所示之 時間、地點，分別以如附表一編號1至9所示高於所販入金額 之價格賣出與如附表一編號1至9所示之交易對象（各次交易 對象、交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模 式均詳如附表一編號1至9所示），藉此賺取差價牟利，就謝 柏政單獨部分共計5 次，迄今已收取販賣第二級毒品甲基安 非他命所得財物合計新臺幣（下同）2萬1,500元，而夥同林 貞觀部分共計4 次，迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他 命所得財物合計1萬8,500元（上開所得均未扣案）。(二)林貞觀、曾琪惠（所涉附表一編號10所示販賣第二級毒品部 分，業經臺灣高等法院以102 年度上訴字第2981號判決判處 有期徒刑3 年7月，復經最高法院以103年度臺上字第1037號 判決上訴駁回確定）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，利用林貞觀所使用內含門號00000000 00號蘋果牌行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之 聯絡工具（交易對象所使用之行動電話門號均詳如附表一編 號10所示），與如附表一編號10所示交易對象聯繫交易細節 ，於如附表一編號10所示之時間、地點，以如附表一編號10 所示高於所販入金額之價格賣出與如附表一編號10所示之交 易對象（各次交易對象、交易時間、交易地點、交易數量、 交易金額及交易模式均詳如附表一編號10所示），藉此賺取 差價牟利，而收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合 計新臺幣（下同）6,000 元（未扣案）。
(三)謝柏政復另基於轉讓禁藥甲基安非他命之個別犯意，均利用 其所使用內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動 電話1 具（未扣案），作為其轉讓禁藥甲基安非他命之聯絡 工具（各轉讓對象所使用之行動電話門號均詳如附表二所示 ），分別於如附表二編號1 至2 所示之時間、地點，將其所 有之禁藥甲基安非他命無償轉讓與如附表二所示之轉讓對象 施用（其中如附表二編號1 所示部分，實際轉讓重量不詳， 惟無證據證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品 加重其刑之數量標準第2條第2款所規定加重其刑之淨重10公 克之標準）。
二、嗣經本院核准對謝柏政所持用門號0000000000號行動電話、 林貞觀所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，
經警於102年10月22日晚間7時許，至謝柏政位於桃園縣中壢 市○○○街00巷0號2樓住處、於同日晚間7 時25分許至林貞 觀位於新北市○○區○○路000 號住處執行拘提並經林貞觀 與謝柏政同意後實施搜索，並扣得林貞觀所持用之蘋果牌行 動電話1具（含門號0000000000號之行動電話用戶識別卡1張 後），復經先後循線通知如附表一所示交易對象及如附表二 所示轉讓對象到案說明，始悉全情。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者 ，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能 等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而 言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述 以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備 程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執 ，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項 不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬 證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
(二)又安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（司法院編印之「法官辦理 刑事案件參考手冊㈠」第282 、292、293頁參照），而被告 謝柏政、林貞觀（下稱被告二人）均於本院準備程序中陳稱 其等所販賣者係甲基安非他命（見本院卷第42頁正反面、第 65頁正反面），是被告二人及下列證人所稱之安非他命實均 為甲基安非他命，檢察官就起訴書所載「安非他命」均屬「 甲基安非他命」之誤載，合先敘明。
二、實體部分
(一)上揭犯罪事實，業據被告二人先後於本院審理中均坦白承認 （見本院卷第65頁、第96頁），核與證人劉竑谷、陳智安、 許仲安、畢卡諾、陳淙佑、郭嘉惠證稱被告二人販賣第二級 毒品甲基安非他命或轉讓禁藥甲基安非他命之情節大致相符 （見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第21637號卷【 下稱偵卷1】第27至29、175至177 頁、臺灣臺北地方法院檢 察署102年度偵字第21639號卷【下稱偵卷2】第53至55、116 至117、139至140、141至142、357至358、408至410、445至 446 頁）；稽之上開證人均係身心健全之成年人，渠等與被 告二人間均素無怨隙，此亦均為被告二人所不否認，是苟非 實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告二人之動機 或必要，復有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 紙、扣案物照片2張（見偵卷1第54至 59頁）、本院101年度聲監字第1468號、102年度聲監續字第 82號、第184 號、第294號、第298號、第389號、第486號通 訊監察書（見偵卷1 第60至62、66至68、69至70、74至76、 77至78、81至82頁）、如附表一、二所示通訊監察譯文（見 偵卷1 第39、41、44、48、170至171頁、偵卷2第65、127、 128、162、163、235頁）等件存卷可考，並有內含門號0000 000000號行動電話用戶識別卡之蘋果牌行動電話1 具扣案可 資佐證；而觀諸如附表一、二所示各該通訊監察譯文，被告 謝柏政、林貞觀等人先後與各該交易或轉讓對象，均係以彼 此已有默契之含混語意而為溝通，通話內容或係交易或轉讓 對象向被告二人確認交易或轉讓之時間、地點及數量，或係 交易或轉讓對象分別向被告二人表示業已抵達交易或轉讓地 點，核與被告二人、證人許仲安、陳智安、劉竑谷、畢卡諾 、陳淙佑、郭嘉惠等人所稱渠等在如附表一、二所示犯罪事 實部分之交易及轉讓模式相合。從而，被告二人所為上開不 利於己之供述既均屬其親身經歷之事項，並有相關證人證述
、書證、通訊監察譯文與物證可資佐證，顯非杜撰之詞，亦 未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法，足徵被告二人上開任意性自白與事實相符， 自可憑採。
(二)按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買 賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當 之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區 分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價 金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付， 縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是 否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞 務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思 ，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告謝柏政先後於如附表 一編號1至5所示時間、地點，分別以如附表一編號1至5所示 價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一編號1至5所 示交易對象、被告謝柏政與林貞觀先後於如附表一編號6至9 所示時間、地點，分別以如附表一編號6至9所示價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命與如附表一編號6至9所示交易對象 及被告林貞觀與共犯曾琪惠於附表一編號10所示時間、地點 ，分別以如附表一編號10所示價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命與如附表一編號10所示交易對象等情，業經本院依積 極證據詳加認定如上，是被告二人先後既均已阻斷毒品施用 者與毒品提供者之連繫管道，且其所販入第二級毒品甲基安 非他命之價格較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販 賣第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意 圖，客觀上亦均因如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他 命之行為獲取相當利益之事實，堪以認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規 定之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理 （按安非他命類藥品業經行政院衛生署先後於69年12月8 日 、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現 行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（ 現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成麻 醉藥品類」管理，並明定為管制藥品管理條例第3 條所指之
「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），惟安非他命 類藥物列入藥事法禁藥之管理迄今仍未解除，猶不失其為禁 藥之性質，亦經行政院衛生署80年12月16日衛署藥字第9871 27號函釋在案，而甲基安非他命既係安非他命之衍生物，亦 在禁止之列），是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列 管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥。然藥事法 所規範者，係藥事之管理，其範圍涵蓋藥品、醫療器材、藥 商、藥局及其有關之事項（藥事法第1條、第4條可資參照） ；而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，故毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關 係。故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓 與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規 ）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定 本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金 」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」為重，是除有轉讓第二級毒品甲基安非他命達毒 品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量（按行政院於 98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第2款規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑 至二分之一），或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒 品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分 之一之情形者外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修 正公布，同年月23日施行（藥事法雖另於95年5 月30日修正 公布，惟同法第83條第1 項規定並未修正），為毒品危害防 制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。核被告謝柏政所為，分別 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附 表一編號1 至3、5、6至9）、毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（附表一編號4）、藥事法 第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪（附表二）；被告林貞 觀所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪（附表1 編號6 至10）。又其等各次販賣第二級毒品 或轉讓禁藥甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為 ，均應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告謝柏政與林貞觀就如附表一編號6至9所示犯罪事實部分、 被告林貞觀、曾琪惠就如附表一編號10所示犯罪事實部分，
彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。另 被告二人所犯上開各罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。至辯護意旨雖主張被告謝 柏政如附表一所示販賣第二級毒品犯行，應論以集合犯云云 ，惟按刑法業於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1日起生效施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之 犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法刪除第 56條連續犯及刑法分則有關常業犯之規定，將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。準此 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」 ，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目 的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實 行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪。故是否屬於「集合犯」，在主 觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客 觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反 覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原 則，綜合加以判斷。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪 之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質 ，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行。且該 等販賣毒品行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有 反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，茍有二次 以上販賣毒品之複次行為，倘係基於概括犯意反覆為之，則 應論以販賣毒品罪之連續犯，不認販賣毒品之罪為集合犯， 是辯護人此部分主張，容有誤會，當無可採。
(二)又被告謝柏政雖已基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽兜 售毒品，而著手於如附表一編號4 所示販賣第二級毒品行為 之實行，然未至收取價金及交付毒品之結果，為未遂犯，應 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。(三)復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。考其立法意 旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販 賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事 政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵 查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終
承認犯罪為必要。而自白乃係對自己犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日 、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另 有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白 。經查，被告謝柏政就如附表一編號2至6、8至9所示部分、 被告林貞觀就如附表一編號6 至10所示販賣第二級毒品犯行 ，先後於偵查及本院審理中自白犯罪（見偵卷1第22、126至 128、178至181頁、偵卷2第330、463頁、第492頁至第492頁 反面、本院卷第65、96頁），爰均依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，就被告謝柏政所犯就如附表一編號2至6、 8至9所示犯行、被告林貞觀就如附表一編號6 至10所示犯行 ，均減輕其刑，並就被告謝柏政所犯如附表一編號4 所示之 罪，遞減輕其刑。至被告謝柏政所為如附表二所示轉讓甲基 安非他命犯行，既因藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條 例第8條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第 83條第1 項規定論處，則基於法律整體適用不得割裂原則， 縱使被告就如附表二所示部分於偵查及審判中均自白犯罪， 因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑 之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之餘地。
(四)再同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被 告二人所犯如附表一編號1至3、5、6至10所示販賣第二級毒 品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬 不該，惟被告應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異 ，相較之下，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大。審 以被告二人於審判程序中，均始終坦承犯行，態度良好，頗 見悔意，足見其本性非劣，本院認縱對其科以販賣第二級毒 品之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則， 實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，而有顯可憫恕之處 ，爰就被告二人如附表一編號1至3、5、6至10所示販賣第二 級毒品部分，均依刑法第59條規定再酌減其刑，並依同法第 70條之規定遞減之。
(五)至公訴意旨認被告謝柏政前於⑴100 年間，經臺灣板橋地方 法院（現改制為臺灣新北地方法院）以100 年度簡字第5903 號判決判處有期徒刑3月確定，並於101年11月24日執行完畢 出監，是其本件附表一、二之罪，均構成累犯云云，惟按受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑 法第47條第1 項定有明文。所謂執行完畢，在數罪併罰定其 應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相 當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予 以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應 執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確 定之罪已執行完畢。是其於附表一編號1之行為，係於101年 8月7日，非屬前案執行完畢後再犯，已與累犯之要件有違， 再被告謝柏政⑵復於101年間，經本院以101年度審簡字第97 4號判決判處有期徒刑4月，並於101 年11月20日確定，又前 開⑴⑵案件，經本院以101 年度聲字第3174號裁定應執行有 期徒刑6月，並於102年2月1日確定，惟被告謝柏政於102 年 10月23日始入監就剩餘刑期部分執行，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可按，是被告謝柏政就附表一、二所示犯 行，揆諸上開意旨，亦與刑法第47條第1 項之累犯要件有違 ，併此敘明。
(六)爰審酌被告二人均正值青壯，明知第二級毒品甲基安非他命 為政府嚴令禁止販賣之違禁物，竟為謀取不法利益，無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話作為販賣第 二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難 謂僅係偶發之犯罪，被告謝柏政復以無償提供禁藥與他人施 用，不僅肇生他人施用禁藥或毒品之意欲與來源，戕害國民 之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相 當程度之危害，惟念及其等犯後尚能坦承全部犯行，態度非 惡，而其等販賣毒品之對象尚非廣泛，且各次交付之毒品數 量及販賣所得利益非鉅，僅係吸毒者友儕間為求互通有無之 販賣行為，此與大量販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取巨 額利潤之行為顯然有別，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手 段、轉讓禁藥及販賣第二級毒品之數量及次數、品性素行、 生活習性、生活狀況（被告謝柏政經濟狀況小康、被告林貞 觀經濟狀況貧寒）、教育程度均為國中肄業等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表一、二所 示），並定其應執行之刑。
四、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部
事實負責，有關從刑之沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之 物或他共同正犯所得之物，亦均應於其本身所處主刑之後， 併為沒收之諭知，然若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就 該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無 諭知連帶沒收之必要。次按毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採 義務沒收主義。故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣 毒品所得款項（例如販毒所得款項，業經消費寄託或消費借 貸貸與他人，則應認該販賣所得款項仍屬存在），不以當場 搜獲扣押者為限，亦不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。惟 所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，不及於因犯 罪所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益），苟 無所得財物或尚未取得者，自無從為沒收、追繳或以財產抵 償之諭知；又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國 現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額， 使其繳納與原物或原外國、大陸地區貨幣相當之價額。如犯 罪所得之金錢為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣（中央 銀行發行新臺幣辦法第2 條參照）價值之表示，自不發生追 徵其價額之問題（最高法院66年度第8 次刑庭庭推總會議決 議、71年臺覆字第2 號判例、91年度臺上字第2419號、97年 度臺上字第1960號、99年度臺上字第2888號、第2934號判決 要旨參照）。經查：
(一)搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具 （未扣案）及扣案搭配門號0000000000號行動電話用戶識別 卡使用之蘋果牌行動電話1 具，係被告二人所有如附表一所 示販賣第二級毒品事宜所用之物等情，業經被告二人供承在 卷（見本院卷第42、65頁），而搭配上開行動電話使用之門 號0000000000、0000000000號行動電話用戶識別卡各1 張， 雖均係以不知情之他人名義所申領，然此行動電話門號為被 告二人向他人所取得，且始終為被告二人所使用乙節，除為 被告謝柏政二人所不否認外，並有附表一、附表二之通訊監 察譯文可證；而該行動電話用戶識別卡為行動電話門號使用 介面，國內電信業者於出租行動電話門號時，均附帶提供行 動電話用戶識別卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上 線時，即將該行動電話用戶識別卡所有權移轉予消費者等情 ，為司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函所揭 示，是被告二人分別為前開門號行動電話用識別卡實際管理 使用之人，而認被告二人分別為前開門號之所有人，且用以
聯繫如附表一所示販賣第二級毒品事宜所用之物，爰均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，未扣案物品部 分，如全部或一部不能沒收，追徵及連帶追徵其價額。又被 告謝柏政所持用之前開行動電話1 具（及門號之行動電話用 戶識別卡1 張），亦屬供被告謝柏政犯附表二所示轉讓禁藥 犯行所用之物，復據被告謝柏政陳述甚明，既無證據證明業 已滅失，應併依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。(二)再被告謝柏政就附表一編號1、2、3、5所示販賣第二級毒品 所得之財物共21,500元（計算式：10,000＋8,000＋500＋3, 000＝21,500），雖俱未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，分別在其所犯各該次犯行項下宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。而被告謝柏 政、林貞觀就如附表一編號6至9共同販賣第二級毒品所得之 財物共18,500元（計算式：2,000＋5,000＋3,000＋8,500＝ 18,500）、被告林貞觀與曾琪惠如附表一編號10所共同販賣 第二級毒品所得之財物6,000 元，亦俱未扣案，自應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，由被告謝柏政與林貞觀、 被告林貞觀與曾琪惠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，則應以渠等之財產連帶抵償之，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。本案經檢察官王貞元到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 陳智暉
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二級毒品甲基安非他命）
┌──┬───┬───┬────────┬────┬───────┬────────┬──────────────┬──────────┐
│編號│行為人│相對人│交易時間（民國）│交易地點│交易數量、價格│ 交易方法 │可資佐證左列犯罪事實之通訊監│ 罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │察譯文內容及卷證出處 │ │
├──┼───┼───┼────────┼────┼───────┼────────┼──────────────┼──────────┤
│1 │謝柏政│許仲安│101年8月7日11時 │新北市永│4公克、1萬元 │被告謝柏政先以其│101年8月7日09時39分43秒 │被告謝柏政販賣第二集│
│︵ │ │ │10分52秒後某時 │和區秀朗│ │所持用門號097602│（劉柏政【A】、曾琪惠【C】←│毒品，處有期徒刑肆年│
│即 │ │ │ │橋頭河堤│ │3143號行動電話與│ 【B 】許仲安） │。未案行動電話壹具（│
│起 │ │ │ │附近 │ │許仲安所持用門號│A ：多多在睡 │含門號○九七六○二三│
│訴 │ │ │ │ │ │0000000000號行動│B ：麻煩可以叫他一下麻 │一四九號之行動電話用│
│書 │ │ │ │ │ │電話於左列時間議│C ：喂 │戶識別卡壹張）沒收，│
│附 │ │ │ │ │ │定甲基安非他命交│B ：怎麼樣，現在有沒有 │如不能沒收時，追徵其│
│表 │ │ │ │ │ │易事宜後，旋至左│C ：有，可是這個不一樣的喔，│價額。未扣案販賣第二│
│編 │ │ │ │ │ │列地點交易。 │ 更漂亮的喔 │級毒品所得財物新臺幣│
│號 │ │ │ │ │ │ │B ：我先跟你拿二或二一啦 │壹萬元沒收，如全部或│
│6 │ │ │ │ │ │ │C ：見面再說 │一部不能沒收時，以其│
│︶ │ │ │ │ │ │ │B ：現在，我人在中和 │財產連帶之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │C ：我馬上打給你 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │101年8月7日09時51分14秒 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │（劉柏政【A】←【B】許仲安）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：多多還沒起來 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：他在睡覺，你要找工作嗎 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：對阿 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：我等一下打給你 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：你在中和嗎 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：對，那等一下再說 │ │
│ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │101年8月7日11時10分52秒 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │（劉柏政【A】←【B】許仲安）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：喂 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：你開什麼顏色車子 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：黑色阿 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：什麼廠牌 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：MUTCH阿 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：靠杯你在哪?怎麼都沒看到你│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 。你有沒有過去那個天琴個 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 大樓阿? │ │
│ │ │ │ │ │ │ │A：我剛剛就在那阿，鋁門窗這 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │B：迴轉啦。我在河堤的…你迴 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 轉 │ │