臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第220號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林正忠
選任辯護人 鍾孟杰律師
（扶助律師）孫志堅律師
被 告 鄒昉儒
選任辯護人 劉世興律師
龔書翩律師
上列被告因違犯毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第5428號），本院判決如下：
主 文
林正忠犯如附表編號一至九「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至九「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元與鄒昉儒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄒昉儒之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。鄒昉儒犯如附表編號三、十「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號三、十「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元與林正忠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林正忠之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林正忠（綽號：阿忠）為酒店經紀兼幹部，鄒昉儒（綽號： 桃子）為林正忠旗下小姐，2 人於民國101 年10月至102 年 10月間，同住在臺北市○○區○○○路0 段00號4 樓之9 之 林正忠租屋處，渠等均明知安非他命、MDMA（俗稱：搖頭丸 ）、愷他命各係毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒 品，依法不得販賣、持有，竟個自或共同基於販賣第二級毒 品、第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，以林正忠持用之00 00000000號、鄒昉儒持用之0000000000號行動電話作為聯絡 工具，供欲向渠等購買毒品之人聯絡之用，而為下列之行為 ：
（一）於102 年10月16日晚間7 時43分許，張翰林（綽號：「阿 寶」、「味全」）持林繼浩（原名：林以恩，綽號：「小 恩」，為張翰林之阿弟仔）之0000000000號行動電話與林 正忠所持之0000000000號行動電話聯絡，因林正忠未及接 聽電話，遂由鄒昉儒協助接聽，並傳達「味全」之阿弟仔 將於稍晚以0000000000號行動電話與林正忠聯絡之訊息予
林正忠。嗣於同日晚間10時26分起至11時29分之期間，林 繼浩即以上開行動電話門號與林正忠聯絡，並相約在臺北 市○○區○○○路0 段00號之7-11超商見面，林正忠即先 行指示鄒昉儒前往上開7-11超商與張翰林、林繼浩見面， 其再自行前往該7-11超商，待林正忠與張翰林、林繼浩達 成購買毒品之數量、種類及價額後，林正忠即離去調貨， 並指示鄒昉儒向張翰林等收取新臺幣（下同）400 元，鄒 昉儒依其與林正忠同居、協助林正忠接聽、答覆交易毒品 之電話及日常往來之經驗，顯可預見林正忠與張翰林、林 繼浩間係在進行毒品交易，仍不違背其本意，而與林正忠 共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，依林正忠之 指示向張翰林、林繼浩收取愷他命之價金400 元，並留在 7-11超商，待林正忠調貨返回超商後，將所收取之價金交 付予林正忠，再由林正忠將愷他命交付予張翰林、林繼浩 2 人後，始各自離去（通聯門號、交易時間、地點、交易 對象、行為人、交易金額均詳如附表編號三所載）。（二）林正忠基於販賣第二級毒品MDMA或第三級毒品愷他命之犯 意，以其前述0000000000號門號與附表所示之通聯門號聯 繫，而於如附表所示之交易時間、地點、交易金額，販賣 如附表所示之毒品與附表所示之交易對象（除附表編號三 、十之外）。
（三）鄒昉儒基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其000000 0000號行動電話與附表編號十之通聯門號聯繫，之後於附 表編號十所示之交易時間、地點、交易金額，販賣第二級 毒品安非他命與鄭鎧國。
案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官實施通訊監察，再經警 於103 年1 月15日下午2 時許，持本院搜索票前往鄒昉儒在 新北市○○區○○路000 巷0 弄00號3 樓住處執行搜索而查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人林繼浩、張翰林、黃庭瑄（綽號：Yumi）、簡曉悠（ 綽號：優格）於警詢中之證言，被告鄒昉儒之辯護人否認有 證據能力，對被告鄒昉儒而言，俱屬被告以外之人於審判外 之陳述，故均無證據能力。
二、被告鄒昉儒之辯護人雖辯稱：證人林繼浩、張翰林、黃庭瑄
、簡曉悠等4 人於偵查中之陳述皆無證據能力云云。惟按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，然現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能 力。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之 真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外 具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。查證人林繼浩、張翰林等2 人於檢察官 偵查中所為之陳述，被告鄒昉儒之辯護人並未釋明上開證述 有何顯不可信之情況，僅空言泛稱該2 人的警詢筆錄口吻供 述幾近相同，可能受有誘導，而該2 人之偵訊筆錄係依照前 述警詢筆錄來訊問云云，然本院稽該2 位證人於偵查中證述 ，均經具結，且偵查中之訊問主體、環境與警詢時已然明顯 不同，並經檢察官告知偽證處罰乙情，縱其2 人之證言與警 詢內容相符一致，然既無具體證據足以證明該2 位證人在偵 查中所為證述有任何受到先前警詢之污染、影響等情，依上 說明，被告鄒昉儒之辯護人上開所指尚屬無據，該2 人於偵 查中之證述，自有證據能力。至於證人黃庭瑄、簡曉悠2 人 於偵查中之證言，係攸關被告林正忠犯罪事實之陳述，與被 告鄒昉儒之犯罪事實無關，對被告鄒昉儒而言，自無證據能 力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告林
正忠、鄒昉儒及渠等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本 判決其他所引下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該 證據作成情況均無不適當或證明力明顯過低之情形，是依上 開規定，認得作為本案證據。
四、至於其他非供述證據，本院亦查無實施刑事訴訟程序之公務 員有何違背法定程序取得之情形，應認有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實一㈠、㈡部分，迭經被告林正忠於警詢、偵查及於 本院審理時坦承無訛（見偵查卷第6 頁至第10頁、第285 頁 至第289 頁、本院卷第100 頁）；而上開事實一㈢部分，業 經被告鄒昉儒於警詢、偵查中及本院審理中坦承不諱（見偵 查卷第33頁正反面、第294 頁、本院卷第100 頁），核與證 人黃庭瑄、林繼浩、張翰林、李家杰（綽號：小杰）、陳悠 夕（原名：陳紅蘭，綽號：BOBO）、簡曉悠、胡辰憶（綽號 ：兔兔、TWOTWO）、鄭鎧國等人於警詢及偵查中之證述、具 結證述之情節均相符（見偵查卷第87頁至第90頁反面、第10 9 頁至第111 頁、第129 頁至第131 頁反面、第150 頁至第 153 頁、第211 頁至第213 頁反面、第171 頁至第173 頁反 面、第189 頁至第192 頁反面、第229 頁至第231 頁、第23 5 頁至第236 頁、第313 頁至第317 頁反面、第339 頁至第 343 頁、第302 頁至第305 頁、第307 頁至第311 頁、第 319 頁至第322 頁、第329 頁至第332 頁、第334 頁至第 337 頁、第324 頁至第327 頁），並有本院102 年度聲監字 第000946號通訊監察書、102 年度聲監續字第000941號、第 001070號通訊監察書、如附表「通聯門號」欄內所載之各該 證人與被告間之通訊監察譯文、上開7-11超商之監視錄影畫 面擷取照片10張存卷可資為憑（見偵查卷第258 頁至第267 頁、第11頁至第13頁反面、第37頁、第38頁至第42頁）。綜 上，足徵被告2 人上開任意性之自白，核與事實相符，足堪 採信。
二、上開事實一㈠部分，被告鄒昉儒固坦承有依被告林正忠指示 前往7-11超商向林繼浩、張翰林2 人收錢，再將錢轉交給被 告林正忠等事實，惟矢口否認有何與被告林正忠共同販賣第 三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有交付毒品，我只是幫 林正忠收錢，我不知道那是什麼錢，我也沒有從林正忠那取 得任何利益云云。其辯護人則辯以：被告鄒昉儒收到錢交給 林正忠後就離開7-11超商，證人林繼浩、張翰林亦均證稱是 林正忠帶他們去拿毒品，且由監聽譯文亦不足以證明被告鄒 昉儒知曉收取400 元之原因，被告鄒昉儒未從中獲取利益，
其主觀上沒有營利意圖等語置辯。經查：
（一）被告鄒昉儒確有為被告林正忠接聽電話並傳遞訊息與被告 林正忠，再依被告林正忠之指示，於如附表編號三所示之 交易時間、地點向毒品交易對象即證人張翰林、林繼浩2 人收取現金400 元，之後再轉交給被告林正忠之事實，業 經被告鄒昉儒供承不諱（見本院卷第33頁反面、第45頁反 面），核與前開2 位證人及被告林正忠於偵查及本院審理 時之具結證言相符（見偵查卷第302 頁至第305 頁、第33 9 頁至第343 頁、本院卷第87頁至第93頁），並有前揭通 訊監察書及如附表編號三之通聯門號欄內所揭之通訊監察 譯文、7-11超商之監視錄影畫面擷取照片10張附卷可資為 佐（見偵查卷第258 頁至第267 頁、第11頁反面至第12頁 、第38頁至第42頁）。而被告林正忠如附表編號三販賣第 三級毒品愷他命之犯行，業經被告林正忠供認不諱，已如 前述所載。上揭事實，洵堪認定。
（二）被告鄒昉儒及其辯護人固以前詞置辨，惟按行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本 意者，以故意論，刑法第13條定有明文。又按現行刑法關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且 按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高 法院73年台上第2364號判例要旨可資參照）。查如附表編 號三「通聯門號」欄內所揭之通訊監察譯文中證人張翰林 、林繼浩雖未提及購買毒品乙事，且被告林正忠於本院審 理時固係具結證稱：我做毒品交易這塊，我盡量不會讓小 姐看到、知道。張翰林、林繼浩他們打電話給我時，我人 剛好在外面，所以我叫鄒昉儒去7-11超商看他們要做什麼 ，鄒昉儒在路上時，我人已先到7-11超商，碰面後鄒昉儒 說沒她的事情，她就去7-11超商買東西，我在外面和他們 （林繼浩、張翰林）談話，我才知道他們是要買愷他命， 要買400 元，我就打電話跟我的藥頭朋友聯絡，之後我要 去調毒品，所以就請鄒昉儒幫我跟他們收400 元，並跟鄒 昉儒說我等一下會再回來等語（見本院卷第89頁反面至第
92頁反面），惟經本院提示被告鄒昉儒為其接聽黃庭瑄、 「YUMI」、簡曉悠等毒品買家之電話，再與被告林正忠聯 絡之相關通訊監察譯文予被告林正忠觀看後，被告林正忠 始具結證稱：我從102 年9 月間開始販賣毒品，鄒昉儒對 於我有在販賣毒品的事情一清二楚，她會幫我收取毒品的 價金，也會在電話中幫我答覆關於交易毒品的事情等語（ 見本院卷第93頁、第89頁反面、第90頁反面、第92頁反面 至第93頁），而被告鄒昉儒於警詢中亦曾自承：我住在林 正忠租屋處時，林正忠曾叫我拿毒品給不特定人，並將收 取的現金交給林正忠，通訊監察0000000000號行動電話於 102 年10月24日晚間11時47分至翌（25）日凌晨2 時38分 之通訊監察譯文，是我跟林正忠的通話，譯文中代號「便 當」為毒品搖頭丸，因林正忠人在外面，所以指示我讓黃 庭瑄進入租屋處，讓她拿搖頭丸，並由我收取現金後，再 將錢轉交給林正忠等語（見偵查卷第32頁反面至第33頁） ，並有前述通訊監察0000000000號行動電話門號102 年10 月24日晚間11時47分至翌（25）日凌晨2 時38分之通訊監 察譯文在卷可佐（見偵查卷第11頁），可認，被告鄒昉儒 確曾多次依被告林正忠之指示，代被告林正忠向購買毒品 之人收取毒品價款，且亦知悉其所收取之款項為被告林正 忠販賣毒品之價款。又衡以毒品交易為政府嚴予取締之犯 罪，販賣第三級毒品乃法定刑「5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金」之重罪，從事此非法行為之 風險代價極高，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式為之，為 確實掌握每一個環節進行風險控管，以免事機不密而外洩 ，致遭舉發查緝，遭受嚴重之損失，及刑事追究，理無任 意尋覓無信賴基礎之人參與，而佐以被告林正忠曾多次指 示被告鄒昉儒代為收取販賣毒品之價款，渠等又相識逾3 年，被告林正忠擔任酒店經紀兼幹部時，被告鄒昉儒即為 其旗下小姐，被告鄒昉儒更於101 年10月間起搬至被告林 正忠前開租屋處，與其同住一處，業經被告2 人供承在卷 （見偵查卷第32頁、第293 頁、本院卷第88頁反面至第89 頁），可見被告2 人間存有相當之信賴關係。是縱認被告 鄒昉儒並未參與被告林正忠與張翰林、林繼浩商談交易毒 品愷他命及價格400 元之過程，且被告林正忠亦未告知被 告鄒昉儒上情，然倘被告鄒昉儒對於被告林正忠販賣毒品 愷他命予張翰林、林繼浩之犯行毫無預見，被告2 人間並 無販毒之默契存在，被告林正忠豈敢指示被告鄒昉儒代為 收取毒品之價款？何需無端平添遭查緝破獲之風險？又稽 之渠等之交易模式，被告林正忠既因要向藥頭調取毒品而
需暫時離開現場，張翰林、林繼浩又一直在現場等候被告 林正忠返回後交付毒品，被告林正忠為何不於調得毒品愷 他命返回現場後，再與張翰林、林繼浩一手交錢、一手交 貨，而需大費周章，迂迴利用不知情之被告鄒昉儒代為收 取現款？綜上各節，應認被告林正忠為如附表編號三之販 賣毒品犯行時，被告鄒昉儒與被告林正忠間有販賣毒品之 默示合致，被告鄒昉儒對於被告林正忠指示其向張翰林、 林繼浩收取之400 元為販賣毒品之價款乙節，亦應有預見 ，況被告鄒昉儒於本院第1 次準備程序中已曾自承：我知 道林正忠該次是在販賣毒品給林繼浩及張翰林等語（見本 院卷第34頁反面），益徵被告鄒昉儒對於被告林正忠所為 如附表編號三之犯行確有犯意之聯絡及行為之分擔。（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而將毒 品交付買受人，並收取價款，乃販賣毒品之客觀構成要件 之一部分，被告2 人間就由被告鄒昉儒依被告林正忠之指 示，向毒品買家收取價款之交易模式，已有相當之默契， 被告鄒昉儒既依被告林正忠之指示向張翰林、林繼浩2 人 收取該次交易毒品愷他命之價款400 元，並繼續留在現場 待被告林正忠返回後，轉交該款項予被告林正忠始行離去 ，則其在客觀上所為，實已分擔販賣毒品犯行之構成要件 行為之一部無訛，其與被告林正忠自係共同正犯。是攸關 究係由何人交付毒品予張翰林、林繼浩乙節，縱被告林正 忠之證述（毒品係伊交付）與證人張翰林、林繼浩之證述 （均稱毒品係被告鄒昉儒交付）互有齟齬，然此仍無礙被 告鄒昉儒係共同正犯之認定。
（四）至被告鄒昉儒之辯護人聲請⒈傳喚證人張翰林、林繼浩， 以證被告未交易毒品之事實、⒉拷貝上開7-11超商於102 年10月16日晚間11時28分至48分之門口及店內錄影監視畫 面，以證被告鄒昉儒僅係陪同被告林正忠前往，並未交易 毒品、⒊函詢芝山岩派出所，證明被告鄒昉儒確實有向該 所報案有家暴情形等語。然查，證人張翰林、林繼浩業已 於偵查中就該次毒品交易之經過詳為證述，互核相符，亦 均經具結，且關於上開7-11超商監視錄影畫面，亦有擷取 照片10張存卷，照片中並有顯示日期及時間，於本院交互 詰問證人林正忠時，已充分讓被告林正忠、鄒昉儒表示意 見，而得以清楚瞭解當日被告等人交易毒品之經過，被告 鄒昉儒既已自承有代被告林正忠向證人張翰林、林繼浩收 取400 元之行為，而從其為被告林正忠代接、答覆相關毒
品交易電話、為被告林正忠收取價款之默契及彼此間之信 賴、同居關係等，已足認其對於該筆款項係屬交易毒品之 價款，應有預見，已如前述，其既已實施犯罪構成要件之 一部行為，主觀亦有預見及與被告林正忠間存有販賣毒品 之默示合致，縱其並未直接交付毒品與證人張翰林、林繼 浩，然仍應與被告林正忠論以共同正犯，亦詳如前述，是 本案被告鄒昉儒就上開事實一㈠部分之犯罪事實已臻明瞭 ，無再行調查之必要。而關於被告鄒昉儒是否確因受其前 夫唐尚宸家暴而為事實一㈢之犯行，僅屬被告鄒昉儒犯罪 動機，並無礙其有無犯罪之認定，是亦認無函詢之必要， 併此說明。
（五）綜上所述，被告鄒昉儒如上開事實一㈠之犯行，洵堪認定 。被告鄒昉儒及其辯護人前開所辯自無足採。被告鄒昉儒 販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按安非他命、MDMA、愷他命，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒品， 依法不得販賣。是核被告林正忠就事實一㈡（即附表編號 四、五、九）所為（共3 次）、被告鄒昉儒就事實一㈢（ 即附表編號十）所為（1 次），均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告鄒昉儒就事實一 ㈠（即附表編號三）所為（1 次）、被告林正忠就事實一 ㈠、㈡（即附表編號一、二、三、六、七、八）所為（共 6 次），均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。被告2 人如事實一㈠所為，有犯意聯絡及行 為分擔，互為共同正犯。被告2 人各次販賣毒品前持有毒 品之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告林正忠就附表編號五、九所為，係以一行為 同時觸犯販賣第二級及第三級毒品罪，為想像競合犯，均 應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
（二）被告林正忠所犯3 次販賣第二級毒品犯行及所犯6 次販賣 第三級毒品犯行、被告鄒昉儒所犯1 次販賣第二級毒品犯 行及1 次販賣第三級毒品犯行，交易時間均有相當間隔， 交易地點亦不相同，且交易對象並非同一，俱顯係出於各 別犯意所為，應予分論併罰。
（三）被告林正忠前因施用第二級毒品等案件，分別經本院以10 0 年度簡字第2207號、第3862號、第3248號各判處有期徒 刑4 月、4 月、4 月（共2 罪）、3 月（共2 罪）確定， 並分別於100 年12月14日、101 年2 月29日、101 年8 月 7 日，因易科罰金執行完畢（上開各罪於101 年2 月7 日
經本院以101 年度聲字第126 號裁定應執行有期徒刑1 年 5 月確定）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪（共9 罪），均為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，各加重其刑。
（四）依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告林正忠 前揭所犯3 次販賣第二級毒品犯行及所犯6 次販賣第三級 毒品犯行、被告鄒昉儒所犯1 次販賣第二級毒品犯行，其 2 人於偵查及本院審理中均自白在卷，已如前載，自應依 上揭規定，各減輕其刑。又被告林正忠同時有刑之加重、 減輕事由，依法先加後遞減之。
（五）至被告林正忠辯護人雖以：被告林正忠犯後已坦承全部犯 行，且販賣毒品之數量、價額均少，販賣對象均為同行或 是經紀小姐、客人等情，認情輕法重，應依刑法第59條酌 減其刑等語；被告鄒昉儒辯護人雖以：被告鄒昉儒就附表 編號十之犯行，於偵、審中坦白犯行，其係因長期受前夫 唐尚辰毆打家暴，受唐尚辰所託而代其交易毒品，且被告 鄒昉儒自小父母離異，長期由姑姑、祖母照顧，未能給予 被告鄒昉儒適當之管教及幫助，且尚有1 名5 歲之稚子待 扶養等情，請求法院依刑法第59條酌減其刑等語。按刑法 上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為 刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例 、69年度臺上字第291 號判決意旨參照）。是如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度 、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是 否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等 ，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準 ，並非酌量減輕其刑之事由。查被告林正忠所犯各次販賣 第二級、第三級毒品等罪、被告鄒昉儒所犯販賣第二級毒 品之罪，業適用毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕 其刑，要已無情輕法重之憾；況被告2 人無視政府反毒政 策及宣導，知悉第二級、第三級毒品係法律嚴格禁止販賣 及持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟 甘冒重典，仍於短時間內意圖營利而販賣第二級、第三級
毒品予他人以牟利，其行為對於國人身心健康及社會秩序 實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重，本 院認被告林正忠、鄒昉儒之行為，犯罪情狀並無可憫恕之 情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法 定最低度刑仍嫌過重之情形，是以，縱其等每次所販賣之 毒品數量不多，且為毒品下游零星販售者，每次獲利非鉅 ，並於偵、審時自白犯罪並配合調查，犯後態度良好，本 院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為 時之惡性，是被告林正忠、鄒昉儒之辯護人上開主張，尚 難遽採。
（六）爰審酌販賣毒品之行為，係戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，被告2 人之行為不該，惟被告2 人販賣毒品均係小 額交易，獲利非鉅，如附表所示之交易對象本身不乏有施 用毒品乙情，且黃庭瑄、胡辰憶、陳悠夕、鄭鎧國等人之 尿液檢體均檢出第二級或第三級毒品成分，有台灣檢驗科 技（股）公司濫用藥物檢驗報告附卷為憑（參見偵查卷第 102 頁、第204 頁至第205 頁、第221 頁至第223 頁、第 247 頁至第248 頁），渠等購買微量毒品，應僅係供己施 用，可見被告2 人之犯罪情節，對社會治安、秩序危害程 度非如大、中盤商嚴重，及被告林正忠始終坦承事實一㈠ 、㈡犯行、被告鄒昉儒始終坦承事實一㈢犯行、被告鄒昉 儒否認事實一㈠犯行之犯後態度，被告林正忠有前述多起 施用毒品犯行之前科、被告鄒昉儒本案前無犯罪科刑之素 行，有其等之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，及其等 犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄內所示之主刑 及從刑，並各定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。（七）按依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，且該條項屬相對義務沒收之規定，即以屬犯人所有者， 方得宣告沒收。又該條項既採義務沒收主義（相對義務沒 收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之 財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 （最高法院96年度台上字第2331號判決意旨可供參照）。 且應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院90年 度台上第3145號、93年度台上第2670號判決參照）。又於 共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不
能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對 各該共同正犯分別重複諭知沒收（同院95年度台上字第64 82號判決意旨參照）。經查：
1、被告2 人共同犯如附表編號三所示之販賣第三級毒品所得 400 元，固未經扣押在案，然係被告2 人共同犯罪所得之 財物，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於附表編號三之「罪名及宣告刑」欄內，各諭知被 告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產 連帶抵償之；被告林正忠就附表編號一至二、四至九各次 販賣第三級、第二級毒品所得（合計1 萬1,900 元）、被 告鄒昉儒如附表編號十所示販賣第二級毒品所得1,000 元 ，雖均未據扣案，然因各係被告2 人各次犯罪所得之財物 ，各依前揭條例之規定，於各該被告前開附表編號之「罪 名及宣告刑」欄內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以各該被告之財產抵償之。
2、扣案搭配門號0000000000號之電子產品（手機）1 支（參 見偵查卷第43頁至第46頁、本案卷第23頁），固係供被告 鄒昉儒聯絡而犯附表編號十犯行所用之物，有前揭通訊監 察譯文在卷可徵，然門號之申登人係被告林正忠，供由被 告鄒昉儒使用，業經被告2 人供述在卷，（參見偵查卷第 6 頁、弟32頁、103 年度警聲搜字第393 號第11頁），並 無證據可認該門號及手機為被告鄒昉儒所有之物，且被告 林正忠並未參與該次犯行，依法不予宣告沒收。 3、未扣案之被告林正忠持用之0000000000號行動電話門號， 固係供被告林正忠聯絡而犯附表（不含編號十）各次犯行 所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可徵，然被告林正忠 供稱：該門號係其弟林博志申辦，而由其使用（參見偵查 卷第6 頁、103 年度警聲搜字第393 號第11頁），並無證 據可認係被告林正忠所有之物，依法不予宣告沒收。 4、扣案之毒品安非他命6 包（參見偵查卷第43頁至第46頁、 本院卷第21頁），固屬違禁物，有該6 包扣案物之照片及 台北市政府警察局103 年度北市鑑毒字第20號鑑定書存卷 可稽（同偵查卷第49頁至第51頁），然據被告鄒昉儒供稱 ：於其板橋住處扣得之6 包毒品係其前夫唐尚宸所有，供 唐尚宸自己使用等語（見偵查卷第31頁反面），依卷內事 證，並無任何積極證據足認與被告鄒昉儒前述犯行有何關 聯性，依法不為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官郭進昌到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清
法 官 李美燕
法 官 葉藍鸚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
附表：
┌─┬───────┬────┬─────┬─────┬──────┬────┬──────┐
│編│ 通 聯 門 號 │交易時間│交易地點 │交易對象 │交易金額（單│涉犯法條│罪名及宣告刑│
│號│ │ │ ├─────┤位：新臺幣）│ │ │
│ │ │ │ │行為人 │、毒品種類 │ │ │
├─┼───────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┤
│一│102年10月31日2│102年10 │臺北市○○│黃庭瑄。 │1000元愷他命│毒品危害│林正忠販賣第│
│ │時1分至2時32分│月31日2 │區○○○路│ │。 │防制條例│三級毒品，累│
│ │許，A：林正忠 │時32分之│0段00號4樓├─────┤ │第4條3項│犯，處有期徒│
│ │（0000000000）│後某時許│之9之被告 │被告林正忠│ │。 │刑貳年拾月，│
│ │與B：黃庭瑄（ │。 │林正忠住處│。 │ │ │未扣案之販賣│
│ │0000000000）間│ │。 │ │ │ │毒品所得新臺│
│ │之通訊監察譯文│ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收│
│ │編號第06至07號│ │ │ │ │ │，如全部或一│
│ │（偵查卷第11頁│ │ │ │ │ │部不能沒收時│
│ │） │ │ │ │ │ │，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┼───────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┤
│二│102年11月28日3│102年11 │臺北市○○│同上。 │同上。 │同上。 │林正忠販賣第│
│ │時32分至3時35 │月28日3 │區○○○路│ │ │ │三級毒品，累│
│ │分許，A：林正 │時35分之│000巷00號 ├─────┤ │ │犯，處有期徒│
│ │忠（0000000000│後某時許│附近。 │同上。 │ │ │刑貳年拾月，│
│ │）與B：黃庭瑄 │。 │ │ │ │ │未扣案之販賣│
│ │（0000000000）│ │ │ │ │ │毒品所得新臺│
│ │間之通訊監察譯│ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收│
│ │文編號第08至09│ │ │ │ │ │，如全部或一│
│ │號（偵查卷第11│ │ │ │ │ │部不能沒收時│
│ │頁反面）。 │ │ │ │ │ │，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
├─┼───────┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼──────┤
│三│102年10月16日 │102年10 │臺北市○○│林繼浩、張│400元愷他命 │同上。 │林正忠共同販│
│ │19時43分至23時│月16日23│區○○○路│翰林。 │。 │ │賣第三級毒品│
│ │36分許，A：【 │時36分之│0段00號「7├─────┤ │ │，累犯，處有│
│ │接聽人鄒昉儒】│後某時許│－11」超商│被告林正忠│ │ │期徒刑貳年拾│
│ │（0000000000）│。 │附近。 │、鄒昉儒。│ │ │月，未扣案之│
│ │與B：張翰林（ │ │ │ │ │ │販賣毒品所得│
│ │0000000000為林│ │ │ │ │ │新臺幣肆佰元│
│ │繼浩的電話）間│ │ │ │ │ │與鄒昉儒連帶│
│ │之通訊監察譯文│ │ │ │ │ │沒收，如全部│
│ │編號第10至15號│ │ │ │ │ │或一部不能沒│
│ │（偵查卷第11頁│ │ │ │ │ │收時，以其與│
│ │反面至第12頁）│ │ │ │ │ │鄒昉儒之財產│
│ │ │ │ │ │ │ │連帶抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │