臺灣臺北地方法院刑事裁定 103年度聲判字第32號
聲 請 人
即 告訴人 馮棟森
代 理 人 陳殷朔律師
被 告 劉昭江
曾元厚
曾國洲
上列聲請人即告訴人因告訴上開被告背信等案件，經臺灣臺北地
方法院檢察署檢察官於民國102年12月9日以102年度調偵字第165
6號為不起訴處分，聲請人不服，向臺灣高等法院檢察署檢察長
聲請再議，經該署檢察長於103年1月9日以103年度上聲議字第48
1號處分書駁回再議，聲請人聲請將本件交付審判，本院裁定如
下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認交付審 判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258 條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。查本件聲請人 即告訴人馮棟森（下稱告訴人）以被告劉昭江、曾元厚、曾 國洲涉犯背信等罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）提出告訴，經該署檢察官偵查後，於民國102年1 2月9日以102年度調偵字第1656號不起訴處分書為不起訴處 分，告訴人不服，向臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢 察長聲請再議，經該署檢察長於103年1月9日以103年度上聲 議字第481號處分書駁回再議（下稱原處分書），告訴人於1 03年1月21日收受該處分書後，於103年1月27日委任律師具 狀向本院聲請交付審判等情，有前述原處分書、刑事交付審 判聲請狀暨其上本院收文戳章附卷可查（見本院卷第1頁至 第10頁），並經本院調閱上開案件卷宗核閱無訛，是本件聲 請交付審判程式合於首揭法條規定，先予敘明。二、聲請交付審判意旨略以：㈠告訴人當初為與被告劉昭江合夥 買地賺錢，曾自76年1月間起數次與被告劉昭江一同看過數 筆土地，迨76年8月初始4人共同決定合夥購買系爭土地，並 於76年8月14日交付第1筆出資款新臺幣（下同）394萬4,000 元，另於77年3月9日再付500萬元出資時，被告劉昭江始交 付告訴人1張為證明合夥之出資，與合夥持分比例之收據， 以及告訴人歷次為合夥出資而交付款項之明細表，足徵告訴
人、第三人賴意珺（原名賴月鳳）、紀瑞卿（下逕稱其名） 3人不是於77年3月10日始對被告劉昭江之投資系爭土地而為 出資，而係告訴人、賴意珺、紀瑞卿於76年8月初共同決定 要合夥購買系爭土地並於該月中旬付完出資後，於77年1月9 日始由被告劉昭江代表告訴人、賴意珺、紀瑞卿與第三人即 地主黃進貴（下逕稱其名）簽訂土地買賣契約，並共同委由 第三人吳仁南（下逕稱其名）辦理信託登記，非被告劉昭江 先買來後再找告訴人投資合夥。被告劉昭江所以會執行系爭 土地之移轉登記、出租及出售與結算之工作，係依據民法第 671條第1項契約之訂定為合夥事務之執行人而來，非民法第 704條第1項規定之出名營業人，故原處分書指告訴人、賴意 珺、紀瑞卿前係對被告劉昭江之投資系爭土地而為出資，暨 被告劉昭江係隱名合夥之出名營業人，認事用法即有違誤。 ㈡本院99年度重訴字第1215號民事判決並未踐行調查證據程 序，遽認系爭投資屬隱名合夥，於法有悖，告訴人對該判決 不服提起上訴，現由臺灣高等法院100年度重上字第730號審 理中，故原處分書引用本院99年度重訴字第1215號判決認定 系爭投資係屬隱名合夥，於法不合。㈢本件投資應屬一般合 夥，縱使係隱名合夥，依民法第701條規定，則同法第680條 有關委任規定於隱名合夥亦可準用。故原處分書所指隱名合 夥無從準用民法第537條至第546條關於委任之規定，其認事 用法亦有違誤。原處分書所引用最高法院42年台上字第434 號判例，即在指本件投資為合夥非隱名合夥，故高檢署駁回 本件再議之聲請，即有理由矛盾之違法。本件投資係告訴人 、賴意珺、紀瑞卿與被告劉昭江為將來出售土地賺錢為目的 ，而共同互約出資以經營共同之事業，而被告劉昭江係依據 民法第671條第1項契約之訂定為合夥事務之執行人，非為民 法第704條第1項規定之出名營業人，依原處分書所引用之最 高法院42年台上字第434號判例要旨，亦認為係屬合夥而非 隱名合夥。故本件投資應屬一般合夥，非隱名合夥。縱係隱 名合夥，依民法第701條準用同法第680條有關委任規定，告 訴人與被告劉昭江間即有委任關係。原處分書所指被告劉昭 江與告訴人間無委任關係存在，被告劉昭江即無背信可言， 其認事用法亦有違誤。㈣被告劉昭江是否具有詐欺與侵占之 意圖為自己不法所有之犯意，應依被告劉昭江主觀上是否認 為系爭合夥已經結算而斷，本件因被告劉昭江主觀上之意思 已認為系爭合夥已經結算而為拒付，即應認為被告劉昭江於 合夥關係消滅後，另行起意而犯詐欺與侵占。另有關本件投 資究係一般合夥或隱名合夥，應以告訴人與被告劉昭江開始 看地與第1次交付出資之時間而定，有關系爭合夥是否已經
結算及告訴人首次與被告劉昭江開始看地，以及第1次交付 出資之時間，均攸關被告劉昭江是否成立詐欺與侵占及背信 與偽造文書之罪，均屬檢察官依法應依職權加以調查事項， 原處分書逕認係屬民事糾葛而與刑事犯罪無涉，均無調查必 要，其認事用法亦有違誤。被告劉昭江於訴訟中主張「系爭 合夥已經結算，告訴人已無合夥利益可取」，此係屬被告劉 昭江共同以虛構承諾書之內容事實，而訛詐告訴人應得之合 夥利益，核其所為即有以欺罔手段得財產上不法之利益（合 夥利益），而構成刑法第339條第2項之詐欺得利罪。㈤被告 劉昭江於上開背信罪行被查覺後，為掩飾罪行，意圖為自己 不法所有，故意在告訴人未簽名之承諾書上，偽造「正本由 馮棟森收執」之文字，虛構告訴人於93年11月22日已同意被 告劉昭江以1,600萬元之借貸債權向告訴人購買4.002％持分 ，另於94年1月28日再以3,050萬元向告訴人購買5.998％持 分比例之事實，致使告訴人受有3,159萬元之損害。被告劉 昭江構成偽造文書、詐欺等罪，檢察官竟漏未予調查前開偽 造文字，如予斟酌，必會提起公訴。為此，爰依刑事訴訟法 第258條之1規定，聲請交付審判等語。
三、按刑事訴訟法第258條之1規定，告訴人得向法院聲請交付審 判，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種 外部監督機制，法院此時僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之 處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法精 神，同法第258條之3第3項規定：「法院就交付審判之聲請 為裁定前，得為必要之調查」，其所謂「得為必要之調查」 ，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新 提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則 將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。又法院 於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不 利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分 書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外， 不宜率予交付審判，亦有法院辦理刑事訴訟案件應行注意事 項第118項可資參照。且法院裁定交付審判，即如同檢察官 提起公訴使案件進入審判程序，法院裁定交付審判之前提， 必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定 「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該 案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定 之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能 判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救 濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法 第258條之3第2項前段之規定，以聲請無理由裁定駁回。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決。再者，告訴人與一般證人不同，其與被告處於絕 對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰， 內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法 院30年上字第816號、40年台上字第86號、52年台上字第130 0號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。五、經查：
㈠被告劉昭江於77年1月9日與黃進貴簽訂不動產買賣契約書， 由被告劉昭江以1億6,755萬元之價格買受黃進貴所有之坐落 臺北縣（現改制為新北市○○○○段○○○○段000○00地 號、地目為「田」之土地（下稱系爭土地），該買賣契約書 記載：「締結契約人 買主劉昭江（以下稱為甲方）賣主黃 進貴（以下稱為乙方）今因乙方所有後列不動產賣與甲方為 業茲訂立契約條件如下：…第三條：契約成立之日甲方預付 定金新臺幣壹佰萬元當日由乙方領收足訖無訛，不另立收據 其餘價款給付方式如下：一、民國柒拾柒年壹月貳拾日乙方 證件齊全應付新臺幣捌仟叁佰萬元正。二、土地增值稅辦妥 三天日應付新臺幣伍仟萬元正（限77.3.14以前）。三、尾 款新臺幣叁仟叁佰伍拾伍萬元正俟過戶完畢及交地時付清。 …第四條：不動產移交日期付清尾款之同時移交甲方為業。 …註：一、民國柒拾柒年壹月貳拾日甲方付給乙方新臺幣捌 仟叁佰萬元正…由乙方收領足訖無誤。二、民國柒拾柒年叁 月叁日甲方給付乙方新臺幣伍仟萬元正…經乙方收領足訖無 誤。三、民國柒拾柒年叁月玖日甲方付給乙方尾款新臺幣叁 仟叁佰伍拾伍萬元正…由乙方收領足訖無誤。」；其後，被 告劉昭江於77年3月9日與吳仁南簽訂信託契約書約定：「立 信託契約書劉昭江（以下簡稱甲方）吳仁南（以下簡稱乙方 ），雙方為買賣農地信託登記事宜，簽訂本協議書，約定條 款如左：一、甲方出資買賣坐落臺北縣○○○段○○○○段
000000地號面積1.7309公頃農地，信託登記為乙方名義。二 、乙方受信託登記期間，僅為本件土地之名義所有人，即甲 方仍為本件土地之實質所有權人，享有本件土地一切使用收 益權利…四、信託契約終止後，乙方（含繼承人）應經本件 土地過戶交還予甲方（含繼承人）或甲方指定之人。」而告 訴人、賴意珺、林淑娟（紀瑞卿之配偶）係於前開信託契約 簽訂後之翌日即77年3月10日，始由被告劉昭江書立收據分 別記載：「茲收到馮棟森君參與購買五股鄉五股坑段五股坑 小段地號107之20面積壹公頃柒叁公畝零玖平方公尺之田地 ，比率持分百分之壹拾之款項無訛。」、「茲收到賴月鳳君 參與購買五股鄉五股坑段五股坑小段地號107之20面積壹公 頃柒叁公畝零玖平方公尺之田地，比率持分百分之肆之款項 無訛。」、「茲收到林淑娟君參與購買購買五股鄉五股坑段 五股坑小段地號107之20面積壹公頃柒叁公畝零玖平方公尺 之田地，比率持分百分之壹拾伍之款項無訛。」以上事實為 告訴人所不爭執，且經證人吳仁南於檢察事務官詢問及檢察 官訊問時證述：伊受讓登記系爭土地是因為被告劉昭江沒有 農民資格，所以被告劉昭江購買後就把土地登記在伊名下， 告訴人是見證人，伊不知道告訴人是否為出資人，伊只知道 被告劉昭江是出資人等語（見臺北地檢署99年度調偵字第10 07號卷《下稱調偵1007卷》第94頁，同署100年度偵續字第3 9號卷《下稱偵續卷》㈠第267頁）；證人賴意珺於檢察官訊 問時亦具結證述：70幾年時，在被告劉昭江「已購買土地」 後，伊才參與投資，伊出資700多萬，佔4％，伊記得被告劉 昭江說已經有3人投資，再加伊共4人，讓伊也能賺錢，共同 出資者有伊、被告劉昭江、紀瑞卿、告訴人，系爭土地出售 後，伊是去年收到4％款項，如同告證18之協議書所示等語 （見偵續卷㈠第118頁、第119頁），復於本院民事庭法官訊 問時具結證稱：「（問：當時大家是約定要把土地整筆出售 ，賺錢後大家再分，還是土地如果解除農地限制後，要把土 地分割後再亦轉給每個出資人所有，由每個出資人自己決定 是不是要出售？）應該是分錢，大家照出資的比例去分錢。 」（見偵續卷㈡第11頁至第12頁），且有前開不動產買賣契 約書、信託契約書、收據、告證18之協議書記載：「立協議 書人劉昭江（以下稱甲方）、賴意珺（以下稱乙方），雙方 因參與購買五股鄉五股坑段五股坑小段地號107之20土地， 現因該土地出售，雙方將出售款分配如下：一、雙方經結算 （附件一），甲方應給付乙方新臺幣貳仟叁佰叁拾肆萬叁仟 肆佰柒拾貳元整。…」及證人賴意珺委任律師處理前開協議 書事宜之委任狀附卷可稽（見臺北地檢署99年度他字第1667
號卷《下稱他字卷》第5頁至第10頁，調偵1007卷第31頁至 第33頁、第139頁至第140頁，偵續卷㈠第184頁至第188頁、 第221頁至第226頁，偵續卷㈡第52頁至第54頁，臺北地檢署 100年度偵續一字第228號卷《下稱偵續一卷》第61頁至第67 頁、第69頁至第70頁），由上觀之，被告劉昭江於警詢及檢 察事務官詢問時始終堅詞供稱：伊於購買系爭土地後，告訴 人、賴意珺、紀瑞卿始加入；伊買好土地跟吳仁南訂立信託 契約後，才收受告訴人的出資款，讓他持有土地10分之1的 持分，該收據是伊收到告訴人的出資款後，寫給告訴人的憑 據，並非告訴人委任伊跟吳仁南訂立信託契約的憑據，卷內 的信託契約是伊跟吳仁南訂立的信託契約，告訴人只是當時 的見證人；伊在92年5月間跟淡水一信貸款，支票被退票， 所以土地移轉到伊兒子名下，以伊兒子去貸款1億多元等語 （見臺北地檢署99年度偵字第11147號卷《下稱偵11147卷》 第19頁、偵續一卷第153頁），難謂無據，實屬足取。反觀 告訴人指訴：告訴人、賴意珺、紀瑞卿係於76年8月初「共 同決定」要合夥購買系爭土地並於該月中旬付完出資後，於 77年1月9日始由被告劉昭江代表告訴人、賴意珺、紀瑞卿與 黃進貴簽訂土地買賣契約，並共同委由吳仁南辦理信託登記 ，非被告劉昭江先買來後再找告訴人投資合夥云云，顯與前 揭事證相左，本無足採。至告訴人所執「聲請人歷次為系爭 合夥出資而交付款項之明細表」（見本院103年度聲判字第3 2號卷《下稱本院卷》第3頁、第11頁），因卷內既未有被告 劉昭江承認該明細表為其所書立之證據，且觀諸該明細表記 載，其上右列各時間後之款項，未見載明來源或意義，告訴 人執前開明細表謂告訴人、賴意珺、紀瑞卿係於76年8月初 「共同決定」要合夥購買系爭土地並於該月中旬付完出資後 ，於77年1月9日始由被告劉昭江代表告訴人、賴意珺、紀瑞 卿與黃進貴簽訂土地買賣契約，並共同委由吳仁南辦理信託 登記云云，顯與事實不符，不足採取。從而，告訴人復持此 陳詞，認原處分指告訴人、賴意珺、紀瑞卿前係對被告劉昭 江之投資系爭土地而為出資，暨被告劉昭江係隱名合夥之出 名營業人，認事用法即有違誤云云，聲請交付審判，洵非足 採。
㈡系爭土地係由被告劉昭江於77年1月9日向黃進貴買受，並已 給付各期買賣價金與黃進貴後，因被告劉昭江不符當時私有 農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，乃於 同年3月9日與吳仁南簽訂信託契約書，將系爭土地信託予具 有自耕農身分之吳仁南，翌日，被告劉昭江始出具收據表明 「收到」告訴人、賴意珺、紀瑞卿參與購買系爭土地之款項
，有前開事證為據，是被告劉昭江堅詞辯稱其於購買系爭土 地後，告訴人、賴意珺、紀瑞卿始加入，伊買好土地跟吳仁 南訂立信託契約後，才收受告訴人的出資款等語，難謂無據 。又被告劉昭江與吳仁南為終止雙方間之信託契約關係，乃 於92年10月30日簽訂協議書，復於93年8月17日，由吳仁南 、淡水第一信用合作社、被告劉昭江、曾元厚、曾國洲簽立 協議書以處理系爭土地之所有權移轉、抵押權設定、塗銷登 記及貸款核可、撥放、清償等事宜，嗣系爭土地於93年9月 24日登記為被告劉昭江之子即被告曾元厚、曾國洲所共有， 再由被告劉昭江於93年12月17日，以被告曾元厚、曾國洲為 出租人，將系爭土地出租與第三人葉鑫文，雙方簽訂土地租 賃契約書，租賃期間自93年12月17日起至103年12月16日止 ，再於95年6月23日就前開租賃契約簽訂增修條款；另被告 劉昭江於94年1月22日、94年2月1日先後設定擔保債權總金 額為2,000萬元、1,050萬元之抵押權予告訴人；同年2月15 日，林淑娟（紀瑞卿之配偶）之繼承人紀東滄、紀東誠亦將 所繼承系爭土地15％持分，以2,569萬2,674元價格賣予被告 劉昭江、曾國洲；嗣被告劉昭江於98年8月17日以被告曾元 厚、曾國洲為出賣人，將系爭土地中面積11571平方公尺部 分以4億2,000萬元之價格出售第三人盈通運股份有限公司（ 代表人洪信助，下稱通盈公司）後，於同年月20日與賴意珺 所委任之周慧芳律師簽訂協議書，約定：「立協議書人劉昭 江（以下稱甲方）、賴意珺（以下稱乙方），雙方因參與購 買五股鄉五股坑段五股坑小段地號107之20土地，現因該土 地出售，雙方將出售款分配如下：一、雙方經結算（附件一 ），甲方應給付乙方新臺幣貳仟叁佰叁拾肆萬叁仟肆佰柒拾 貳元整。…」，同年12月9日以郵局存證信函第776號存證信 函通知告訴人受領3,050萬元，逾期則依法提存；告訴人於 99年2月2日自行塗銷系爭土地抵押權登記並領取提存款等節 ，業經證人吳仁南於檢察事務官詢問及檢察官訊問時證述： 93年間因為土地登記人不需農民資格且伊年紀也大了，就把 土地還給被告劉昭江，與淡水第一信用社簽立契約書，是因 為當初劉昭江有以登記伊名下之土地做擔保去貸款，所以土 地要設定抵押給金融機構，伊將土地過戶回去給被告劉昭江 時，伊要求擔任義務人間連帶保證人部分要解決等語（見調 偵1007卷第94頁、偵續卷㈠第267頁）；證人賴意珺於檢察 官訊問時亦具結證述：被告劉昭江是伊前夫的姊姊，因伊本 身也有用系爭土地貸款800萬元，後來就商議伊直接給付利 息給伊前夫，伊聽說系爭土地有承租給他人，租金沒給伊， 伊認為是直接拿去抵償，系爭土地出售後，伊是去年收到4
％款項，如同告證18之協議書所示等語（見偵續卷㈠第119 頁），復於本院民事庭法官訊問時具結證稱：「（問：當時 大家是約定要把土地整筆出售，賺錢後大家再分，還是土地 如果解除農地限制後，要把土地分割後再亦轉給每個出資人 所有，由每個出資人自己決定是不是要出售？）應該是分錢 ，大家照出資的比例去分錢。」（見偵續卷㈡第11頁至第12 頁）；證人洪信助於檢察事務官詢問時陳稱：系爭土地原本 大約5千多坪，因為伊資金不夠，伊先買3500坪，剩下的150 0坪，伊跟劉昭江另外簽契約，約定2年內把剩下的1500坪土 地買回來等語（見偵續一卷第153頁）；證人即地政士趙坤 麟於檢察事務官詢問時證述：伊是代書，承辦系爭土地的移 轉程序，該土地於過戶前存有淡水一信與告訴人的抵押權， 在移轉契約書第2頁第3條第3款上載明被告劉昭江於出售該 土地有義務要塗銷土地上存在的抵押權，該土地於過戶給洪 信助後，雖然告訴人之抵押權沒有塗銷，但契約書上有證明 ，被告劉昭江要取得尾款要塗銷告訴人的抵押權，被告劉昭 江有依約塗銷，所以洪信助有支付尾款等語（見調偵1007卷 第82頁），且有前開92年10月30日、93年8月17日協議書（ 偵續卷㈠第227頁至第235頁）、土地租賃契約書及增修條約 （調偵1007卷第37頁至第44頁）、土地抵押權設定契約書（ 調偵1007卷第131頁至第134頁反面）、94年2月15日買賣契 約書及被告劉昭江與曾國洲簽發之本票（偵續卷㈠第134頁 至第140頁、第241頁至第245頁，偵續一卷第86頁至第89頁 ）、土地買賣契約書及特別條款（調偵1007卷第47頁至第53 頁、第63頁，偵續卷㈡第45頁至第51頁、偵續一卷第76頁至 第82頁）、被告劉昭江繳納98年地價稅資料（調偵1007卷45 頁）、被告劉昭江之子曾元厚、曾國洲支付系爭土地買賣服 務費共600萬元之收據（調偵1007卷第108頁、第109頁）、 證人趙坤麟庭呈之土地買賣契約書、地籍參考圖、土地登記 第二類謄本、通盈公司支付價金之領款簽收單、支票（調偵 1007卷第56頁至第77頁）、郵局存證信函第776號存證信函 及本院98年度存字第4153號提存通知書（調偵1007卷第21頁 至第22頁、第54頁至第55頁）、告訴人民事陳報狀及刑事陳 述意見狀（調偵1007卷第55頁、第85頁）在卷可查，而告訴 人於本件刑事交付審判聲請狀中亦載明：「被告劉昭江所以 會執行系爭土地之移轉登記、出租及出售與結算之工作，係 依據民法第671條第1項契約之訂定為合夥事務之執行人而來 」（見本院卷第3頁），足見系爭土地之移轉登記、出租及 出售與結算等，均由被告劉昭江一人執行。按稱合夥者，謂 二人以上互約出資以經營共同事業之契約；稱隱名合夥者，
謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其 營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667條 、第700條分別定有明文。本件被告劉昭江堅詞辯稱其於購 買系爭土地後，告訴人、賴意珺、紀瑞卿始加入等語，既有 前開事證為憑，系爭土地之移轉登記、出租及出售與結算等 ，復均由被告劉昭江一人執行，是原處分書認告訴人與賴意 珺、紀瑞卿等人前係對於被告劉昭江之投資系爭土地而為出 資，渠等之法律關係應屬隱名合夥，而非一般合夥等情，即 屬有據，其認事用法並無違誤之處，所引用本院99年度重訴 字第1215號民事判決書亦僅在敘明前開事實曾經民事判決。 準此，告訴人復持此陳詞，認原處分指被告劉昭江係隱名合 夥之出名營業人，認事用法有違誤，及引用本院99年度重訴 字第1215號判決於法不合，本件投資應屬一般合夥，非隱名 合夥云云，聲請交付審判，亦非可採。
㈢法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實） 所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，故法律規 定「準用」者，必須性質相類者，始有準用餘地。按合夥者 ，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥之事務 ，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之 。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該 數人共同執行之，民法第667條第1項、第671條第1、2項分 別定有明文，而民法第537條至第546條關於委任之規定，於 合夥人之執行合夥事務準用之，此為民法第680條所規定。 又稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事 業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契 約。隱名合夥之事務，專由出名合夥人執行之，民法第700 條、第704條第1項有明文規定。是以，合夥為合夥人全體共 同之事業，可約定或決議由執行合夥事務之合夥人執行事務 ，民法第537條至第546條關於委任之規定，準用於執行合夥 事務之合夥人，而隱名合夥則為出名營業人一人之事業，其 事務專由出名營業人執行之，即無執行合夥事務之合夥人， 出名營業人與隱名合夥人間，自亦無從準用上開關於委任之 規定。查原處分書所引用最高法院42年台上字第434號判例 ，旨在說明一般合夥與隱名合夥之區別，其認定告訴人、賴 意珺、紀瑞卿與被告劉昭江間就系爭土地投資之法律關係應 屬隱名合夥，而非一般合夥，有前開事證為據，則被告劉昭 江就系爭土地移轉登記、出租及出售與結算等事務之執行， 既基於係其一人之事業之故，性質上自無準用民法第537條 至第546條關於委任規定之餘地。本件告訴人所執：本件投 資縱係隱名合夥，依民法第701條準用同法第680條有關委任
規定，告訴人與被告劉昭江間即有委任關係云云，容有誤解 之處。告訴人認原處分書引用最高法院42年台上字第434號 判例，有理由矛盾之違法，及指被告劉昭江與告訴人間無委 任關係存在，被告劉昭江即無背信可言，其認事用法亦有違 誤云云，均無足採。
㈣按隱名合夥人之出資，依民法第702條規定，其財產權移屬 於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非 與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營 業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其 應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求 權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令 出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵 占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（ 最高法院28年滬上字第31號判例意旨參照）。本件告訴人、 賴意珺、紀瑞卿係以金錢投資被告劉昭江購買系爭土地之事 業，以系爭土地出租或出售以牟利，系爭土地乃屬被告劉昭 江所有之事業，有前開事證為憑，已如前述，是告訴人指訴 被告劉昭江涉犯侵占罪嫌，揆諸前開規定及說明，本不足採 取。又被告劉昭江辯稱：其曾於84年11月1日、84年11月2日 借款300萬元、700萬元（合計1,000萬元），均匯入告訴人 指定之梁媛玲帳戶內，因為告訴人說要買加拿大房子缺資金 ，經計算後，告訴人持分只剩5.998％；85年4月1日、92年2 月8日，被告劉昭江向告訴人借款500萬元、200萬元，已以 被證13、14、15換回被證17支票（背面領款人有告訴人簽名 ）而已清償上開700萬元借款，91年10月1日告訴人貸予被告 劉昭江100萬元，經被告劉昭江簽發告訴人被證18支票2紙， 其中100萬支票清償本金，有告訴人背書兌領，另1萬5,000 元支票付利息，有告訴人弟媳梁媛玲背書兌現，故100萬元 已清償；告訴人曾以馮艾祺名義參加互助會，得標交付被告 劉昭江死會支票各面額10萬元共10張（92年6月至93年3月） ，被告劉昭江將之償還告訴人貸款100萬元；92年12月31日 、93年1月31日，被告劉昭江分別給付告訴人各600萬元；於 93年11月22日出具「承諾書」與告訴人；93年12月17日將系 爭土地出租與葉鑫文，所受領之押金及租金均按告訴人權利 比率0.05998分配給告訴人，經告訴人無異議收受；被告劉 昭江於系爭土地出售前以「土地仲介出售授權書」通知告訴 人，經告訴人於該授權書背面記載其主張權利比率0.000000 0字樣，可見告訴人權利比率已因被告劉昭江部分買回而縮 減等語，業據被告劉昭江提出跨行電匯資料、被證13、14、 15、17、18之匯款資料及支票、互助會單、中興銀行和平分
行92年12月31日期票號AOT0000000面額600萬元及93年1月31 日期票號AOT0000000面額600萬元支票、93年11月22日「承 諾書（副本）」、「土地仲介出售授權書」、土地租賃契約 書及增修條款暨支票為據（見調偵1007卷第34頁至第36頁、 第46頁正反面，偵續卷㈠第128頁至第132頁、第198頁至第1 99頁、第261頁，臺北地檢署101年度偵續二字第57號卷《下 稱偵續二卷》第210頁至第215頁），並有台北富邦商業銀行 股份有限公司集中作業部101年2月29日北富銀集作字第0000 0000號函及所附梁媛玲張戶往來明細表、台北富邦商業銀行 股份有限公司古亭分行財富管理101年7月11日北富銀古亭字 第0000000000號函及所附梁媛玲張戶往來明細表筆匯入款在 卷可查（見偵續一卷第164頁至第172頁、偵續二卷第216頁 至第217頁），且告訴人於檢察事務官詢問及檢察官訊問時 自承：伊有跟被告劉昭江借款幾次，是彼此都有借貸關係， 但是總額伊不記得；梁媛玲是伊太太的弟媳；授權書是否為 伊的筆跡，伊不記得，但伊與被告劉昭江真的曾經對土地持 份有爭議，一直都沒有結論；伊確實有以馮艾祺名義參加互 助會，伊有標到此會，並將未繳之會款開10幾張票出去，因 為被告劉昭江欠伊錢，所以她就還伊10張票，計100萬元， 後來的確活會會員、會首也沒找伊，伊認為應該有抵償100 萬元債務等語（見調偵1007卷第82頁、第97頁，偵續卷㈠第 144頁），證人梁媛玲於檢察官訊問時亦具結證述：告訴人 是伊先生的姊夫，伊先生的三姐曾跟伊說要以伊名義在銀行 開戶，用途伊沒問，伊有臺北富邦銀行襄陽分行、仁愛分行 帳戶等語（見偵續卷㈠第253頁）；證人即地政士張善隆於 檢察事務官詢問時證述：前開承諾書是伊在93年8月以後製 作，伊當時承辦該土地過戶程序，依被告劉昭江的請託製作 承諾書，內容並由被告劉昭江告知伊，伊跟被告劉昭江及告 訴人就該筆土地一直都有合作，每次都是他們講好後，由被 告劉昭江告訴伊內容，伊再製作文書，他們都有同意伊製作 文書的內容等語（見調偵1007卷第81頁），復於檢察官訊問 時具結證述：承諾書上之比例，伊並沒有跟馮棟森說，是馮 棟森找伊去市警局，跟伊提到當時投資過程，但未跟伊提他 佔多少比例，但因產權上未做任何登記，他要有保障，伊就 告訴他，伊要請被告劉昭江在系爭土地設定抵押權給他；承 諾書寫完才有第1次設定抵押權，依承諾書規定，為告訴人 共辦理2次抵押權，辦完後有將相關文件交給告訴人，告訴 人都沒有意見，告訴人只有跟伊講劉昭江將土地過戶給劉昭 江的二個兒子，他很沒保障等語（見偵續卷㈠第208頁、第 210頁、第211頁，偵續一卷第146頁至第147頁），並經告訴
人提出土地抵押權設定契約書附卷可考（調偵1007卷第131 頁至第134頁反面）。由上各節觀之，足見告訴人與被告劉 昭江間確實存有多筆借貸債權債務關係尚待釐清，此部分民 事訴訟現由臺灣高等法院民事庭審理中（案號：100年度重 上字第730號），且被告劉昭江辯稱其曾於93年11月22日出 具「承諾書」予告訴人載明就系爭土地出租或出售時，所得 價金應以5.998％比例支付告訴人，難認純屬子虛之詞，則 被告劉昭江基於前開事證，認告訴人就系爭土地之投資比率 為5.998％，而分配系爭土地出售價金之3,050萬元與告訴人 ，尚難認被告劉昭江主觀上有何為自己不法所有之意圖，自 難逕以詐欺、侵占或背信罪責相繩。至於告訴人與被告劉昭 江間對前揭投資比率之爭議，核屬民事上之糾紛，應循民事 訴訟程序解決之。是以，告訴人本件指稱：被告劉昭江是否 具有詐欺與侵占之意圖為自己不法所有之犯意，應依被告劉 昭江主觀上是否認為系爭合夥已經結算而斷，本件因被告劉 昭江主觀上之意思已認為系爭合夥已經結算而為拒付，即應 認為被告劉昭江於合夥關係消滅後，另行起意而犯詐欺與侵 占；有關系爭合夥是否已經結算及告訴人首次與被告劉昭江 開始看地，以及第1次交付出資之時間，均攸關被告劉昭江 是否成立詐欺與侵占及背信與偽造文書之罪，均屬檢察官依 法應依職權加以調查事項，原處分書逕認係屬民事糾葛而與 刑事犯罪無涉，均無調查必要，其認事用法亦有違誤；被告 劉昭江於訴訟中主張「系爭合夥已經結算，告訴人已無合夥 利益可取」，此係屬被告劉昭江共同以虛構承諾書之內容事 實，而訛詐告訴人應得之合夥利益，核其所為即有以欺罔手 段得財產上不法之利益（合夥利益），而構成刑法第339條 第2項之詐欺得利罪云云，聲請交付審判，均非足採。 ㈤卷附93年11月22日「承諾書」無論正本、副本，均為證人張 善隆所製作，此業經證人張善隆於檢察事務官詢問及檢察官 訊問時證述綦詳，已如前述，且證人張善隆另於檢察官訊問 時更具結證述：「該份承諾書是我繕打的，是經被告劉昭江 委託，共製作2份，一為正本，一為副本，提示之承諾書右 上角『副本』2字是我書寫的，承諾書左上角至左下角書寫 『本承諾書分為正副本各1份，正本由馮棟森收持，副本由 立承諾書人留存』也是我寫的。」、「（問：為何會於承諾 書書寫左上角至左下角之文字？）我習慣上都會這樣寫，並 非劉昭江授意。」（見偵續卷㈠第208頁、第210頁），於檢 察事務官詢問時證稱：「我在承諾書用手寫的那段文字只是 註記用而已，只是說明正、副本要給何人」（見偵續一卷第 147頁），且有被告曾元厚、曾國洲以證人身分於檢察官訊
問時具結證述：「當初承諾書上所寫正本交給馮棟森、副本 交給立承諾書人應該是代書寫的。」（見偵續二卷第204頁 ）、「承諾書是張善隆打的，應該是兩份，正本、副本。… （承諾書中間騎縫附近手寫正本交給馮棟森，副本立承諾書 人收執）是代書寫的。」（見偵續二卷第225頁）核與被告 劉昭江於檢察事務官詢問時供述：「承諾書上附註是張代書 自己寫上去的，我沒有要求他寫。」（見偵續一卷第153頁 ）相符，且有被告劉昭江所提「承諾書（副本）」（見調偵 1007卷第35頁至第36頁）附卷可稽，而告訴人於101年1月18 日亦提出刑事補呈告訴理由狀㈠後附告證7：「承諾書（正 本）」（見偵續一卷第83頁至第84頁）在卷可佐，是前開「 承諾書」上所載「本承諾書分為正副本各壹份，正本由馮棟 森收持，副本由立承諾書人留存」，既非被告劉昭江所書， 亦非被告劉昭江指示證人張善隆所為，甚為灼然。是以，告 訴人指訴：被告劉昭江於上開背信罪行被查覺後，為掩飾罪 行，意圖為自己不法所有，故意在告訴人未簽名之承諾書上 ，偽造「正本由馮棟森收執」之文字，虛構告訴人於93年11 月22日已同意被告劉昭江以1,600萬元之借貸債權向告訴人 購買4.002％持分，另於94年1月28日再以3,050萬元向告訴 人購買5.998％持分比例之事實，致使告訴人受有3,159萬元