臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第502號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
陳一霖
被 告 江香樺
江汪洋
江建興
江東豪
江雅涵
兼 上二人
共 同
法定代理人 黃玲玉
被 告 江明達
胡芳瑋
訴訟代理人 詹閔智律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103 年6
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃玲玉、江東豪、江雅涵應就附表所示不動產，其中江建輝於民國83年1 月21日向臺中市清水地政事務所以收件字號83年清字第001667號所設定之抵押權，辦理繼承登記。確認被告江汪洋、江建興、江明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵就附表所示不動產，於民國83年1 月21日以臺中市清水地政事務所收件字號83年清字第001667號設定之抵押權，其所擔保債權總金額新臺幣貳佰捌拾捌萬元之債權不存在。
被告江汪洋、江建興、江明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵應將附表所示不動產，於民國83年1 月21日以臺中市清水地政事務所收件字號83年清字第001667號所設定之抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江汪洋負擔百分之二十一，被告江建興負擔百分之二十一，被告江明達負擔百分之二十一，被告黃玲玉、江東豪、江雅涵連帶負擔百分之二十一；餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被告江香樺、黃玲玉、江東豪、江雅涵、江明達未於言詞辯 論期日到場；被告江汪洋、江建興未於最後言詞辯論期日到 場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法 律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提 起（最高法院42年台上字第1031號判例、52年台上字第1240 號判例參照）。本件原告主張被告就附表所示不動產抵押權 所擔保之債權不存在，卻因抵押權登記之存在，致原告之債 權無法追償，原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險復得以對於被告之確認判決除去。揆諸前揭說明，堪認 原告提起本件確認抵押債權不存在之訴，有即受確認判決之 法律上利益。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法 第255 條第1 項前段定有明文。本件原告於最後言詞辯論期 日前始具狀追加備位聲明：「㈠被告江香樺、胡芳瑋就附表 所示不動產，於民國99年10月8 日所為之最高限額抵押權設 定登記之債權及物權行為應予撤銷。㈡被告胡芳瑋應將附表 所示不動產於99年10月8 日向臺中市清水地政事務所，以收 件字號99年清登資字第164480號辦理之最高限額抵押權登記 予以塗銷」（見卷第83頁），被告胡芳瑋就上開訴之追加， 已表示不同意（見卷第88頁），且原告於本院最後言詞辯論 期日前始為訴之追加，自有礙被告胡芳瑋之防禦及訴訟之終 結，依前開規定，應不予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告對被告江香樺已取得臺灣彰化地方法院所核發之99年度 司促字第6341號支付命令確定在案，被告江香樺應給付原告 新臺幣（下同）77萬5,822 元及利息、違約金。 ㈡原告欲對被告江香樺之財產實施強制執行時，始發現被告江 香樺所有如附表所示之不動產，已於83年1 月21日由其被繼 承人江建德設定288 萬元之普通抵押權（下稱系爭288 萬元 抵押權）予被告江汪洋、江建興、江明達、江建輝，債權額 比例各1/4 ；被告江香樺復於99年10月8 日設定60萬元之最 高限額抵押權（下稱系爭60萬元最高限額抵押權）予被告胡 芳瑋。按一般正常債權債務關係，借款契約均會約定遲延利 息或違約金，惟上開二抵押權之遲廷利息及違約金皆記載為 「無」，顯與常理有違。又系爭288 萬元抵押債權之清償日 期為93年1 月19日，至今已逾10年，未見抵押權人積極追償 。足見系爭二抵押權於設定抵押時，是否確有債權債務關係
存在，容有疑問。
㈢按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告主張抵押債 權有效存在，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提 出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行 立證（最高法院19年上字第385 號、42年台上字第170 號判 例參照）。本件原告請求確認被告間就系爭二抵押權所擔保 之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，依 前開說明，被告應就系爭二抵押權所擔保債權之存在，負舉 證責任。
㈣抵押權以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，因抵 押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台 上字第1488號裁判要旨參照）。又無效法律行為之當事人， 於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害 賠償之責任。債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利 ，民法第113 條、第242 條前段定有明文。本件被告就抵押 債權存在之事實，負有舉證責任，倘無法舉證，則可認被告 間之抵押權不生效力。爰依民法第242 條、第767 條規定， 代位被告江香樺請求被告江汪洋、江建興、江明達、黃玲玉 、江東豪、江雅涵塗銷系爭288 萬元之抵押權登記。另依民 法第242 條、第767 條、第881 條之13規定，代位被告江香 樺請求被告胡芳瑋塗銷系爭60萬元之最高限額抵押權登記。 ㈤縱被告間確有抵押債權存在，則因被告江汪洋、江建興、江 明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵嗣後業已取得附表所示之不 動產，系爭288 萬元抵押權已因混同而消滅，原告亦得代位 被告江香樺請求塗銷上開抵押權登記。
㈥聲明：⑴被告黃玲玉、江東豪、江雅涵應就附表所示不動產 ，於83年1 月21日由江建輝向臺中市清水地政事務所以收件 字號83年清字第001667號所設定之抵押權，辦理繼承登記。 ⑵確認被告江香樺與被告江汪洋、江建興、江明達、黃玲玉 、江東豪、江雅涵間就附表所示不動產，於83年1 月21日所 設定擔保金額288 萬元之債權不存在。⑶被告江汪洋、江建 興、江明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵應將附表所示不動產 ，於83年1 月21日向臺中市清水地政事務所以收件字號83年 清字第001667號所為之抵押權設定登記予以塗銷。⑷確認被 告江香樺與被告胡芳瑋間就附表所示不動產，於99年10月8 日所設定最高限額抵押權60萬元之債權不存在。⑸被告胡芳 瑋應將附表所示不動產，於99年10月8 日向臺中市清水地政 事務所以收件字號99年清登資字第164480號所設定之最高限 額抵押權登記予以塗銷。
二、被告等抗辯：
㈠被告胡芳瑋部分：
⑴被告胡芳瑋對被告江香樺確有債權存在：
①被告江香樺自99年4 月起陸續持其男友陳益靖開設之祿旺 機電有限公司支票向被告胡芳瑋週轉借款，即分別持發票 日為99年4 月25日、99年5 月6 日、99年5 月8 日、99年 6 月17日、99年8 月19日，票面金額分別為10萬元、10萬 元、19萬9,000 元、18萬5,000 元、20萬元，發票人均為 祿旺機電有限公司（法定代理人為陳益靖）之支票向被告 胡芳瑋借款，被告江香樺並均於上開支票背書，此有上開 支票5 紙可稽。被告胡芳瑋按票面金額，將同額之現金交 付予被告江香樺，累計5 次借款金額共計78萬4,000 元， 足證該雙方間確有債權債務關係存在。
②嗣被告胡芳瑋將上開支票提示，惟全數未獲兌現，有退票 理由單可憑。經被告胡芳瑋與被告江香樺結算借款數額後 ，被告江香樺即於99年10月4 日以附表所示不動產設定60 萬元抵押權予被告胡芳瑋，以擔保借款之清償。是以該抵 押權設定確有債權存在至明，被告胡芳瑋與被告江香樺間 之抵押權設定登記並非虛偽。
⑵聲明：原告之訴駁回。
㈡被告江汪洋、江建興部分：認諾原告訴訟標的之請求。三、被告江香樺、黃玲玉、江東豪、江雅涵、江明達均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、得心證之理由：
㈠被告江汪洋、江建興、江香樺、黃玲玉、江東豪、江雅涵、 江明達部分：
⑴按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 定有明文。當事人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院 即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否存在，而 以認諾為被告敗訴之判決基礎，最高法院45年台上字第31號 判例可資參照。查被告江汪洋、江建興就原告之請求，已為 訴訟標的之認諾，此有言詞辯論筆錄可考（見卷第69頁反面 ），本院自無庸調查證據，而應為被告江汪洋、江建興部敗 訴之判決。
⑵參諸被告江汪洋、江建興於本院陳稱：伊等和江建德間無任 何債權債務關係，附表所示不動產為何會設定288 萬元之抵 押權，伊等不清楚，當初是伊等和父親共同經營之公司，向 立人建設公司承攬鋁門窗工程，立人建設公司要求購買3 棟 房地以抵償工程款，該3 棟房地原本登記在大哥江建德名下 ，在父親死亡後，才由江建德將附表所示不動產登記為5 個
兄弟共有，每人持份1/5 等語（見卷第69頁反面），核與原 告提出之土地建物登記謄本及異動索引相符（見卷第7 至19 頁）。且被告江香樺、黃玲玉、江東豪、江雅涵、江明達均 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦 未提出準備書狀為任何爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項 、第1 項規定，應視同自認。是原告主張系爭288 萬元抵押 債權不存在之事實，堪信為真實。
⑶又江建輝已於97年12月27日死亡，被告黃玲玉、江東豪、江 雅涵為其繼承人，有戶籍謄本在卷可參（見卷第40至42頁） 。是原告請求被告黃玲玉、江東豪、江雅涵應就附表所示不 動產，其中江建輝於83年1 月21日向臺中市清水地政事務所 以收件字號83年清字第001667號所設定之抵押權，辦理繼承 登記，自屬有據。
⑷從而系爭288 萬元抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權 從屬性原則，其抵押權自不生效力。是原告訴請確認被告江 汪洋、江建興、江明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵就附表所 示不動產，於83年1 月21日以收件字號83年清字第001667號 設定之抵押權，其所擔保債權總金額288 萬元之債權不存在 ；及代位被告江香樺請求被告江汪洋、江建興、江明達、黃 玲玉、江東豪、江雅涵應將附表所示不動產，於83年1 月21 日以收件字號83年清字第001667號所設定之抵押權登記予以 塗銷，均屬有理由。
㈡被告胡芳瑋部分：
⑴被告胡芳瑋主張被告江香樺自99年4 月起陸續持發票日99年 4 月25日、99年5 月6 日、99年5 月8 日、99年6 月17日、 99年8 月19日，票面金額分別為10萬元、10萬元、19萬9,00 0 元、18萬5,000 元、20萬元，發票人均為祿旺機電有限公 司之支票向其借款，被告江香樺並均於上開支票背書，總計 借款金額78萬4,000 元；嗣被告胡芳瑋將上開支票提示，惟 均遭退票等情，有上開支票5 紙及退票理由單在卷可憑（見 卷第77至82頁）。參以上開支票5 紙背面提示人存款帳號欄 所載之0000000000000 ，確為胡芳瑋設於新光商業銀行水湳 分行之帳戶，有被告胡芳瑋提出之存摺封面影本可證，堪認 被告胡芳瑋上開主張應屬非虛。
⑵從而，被告江香樺對被告胡芳瑋既有78萬4,000 元之借款債 務存在，則被告江香樺於99年10月4 日提供其所有附表所示 不動產權利範圍1/5 ，設定最高限額60萬元抵押權予被告胡 芳瑋，以擔保借款之清償，自與常情無違，其間之抵押權設 定登記為真實，洵堪認定。是原告請求確認被告江香樺與被 告胡芳瑋間，就附表所示不動產於99年10月8 日以收件字號
99年清登資字第164480號所設定之最高限額抵押權，其所擔 保債權總金額60萬元之債權不存在；及代位被告江香樺請求 被告胡芳瑋應將附表所示不動產，於99年10月8 日向臺中市 清水地政事務所以收件字號99年清登資字第164480號所設定 之最高限額抵押權登記予以塗銷，均屬無據。
㈢綜上所述，原告請求被告黃玲玉、江東豪、江雅涵應就附表 所示不動產，其中江建輝於83年1 月21日向臺中市清水地政 事務所以收件字號83年清字第001667號所設定之抵押權，辦 理繼承登記；及確認被告江汪洋、江建興、江明達、黃玲玉 、江東豪、江雅涵就附表所示不動產，於83年1 月21日以上 開字號所設定之抵押權，其所擔保債權總金額288 萬元之債 權不存在；暨代位被告江香樺請求被告江汪洋、江建興、江 明達、黃玲玉、江東豪、江雅涵應將附表所示不動產，於83 年1 月21日以上開字號所設定之抵押權登記予以塗銷，為有 理由，應予准許。原告請求確認被告江香樺與被告胡芳瑋間 ，就附表所示不動產於99年10月8 日以收件字號99年清登資 字第164480號所設定之最高限額抵押權，其所擔保債權總金 額60萬元之債權不存在；及代位被告江香樺請求被告胡芳瑋 應將附表所示不動產，於99年10月8 日向臺中市清水地政事 務所以收件字號99年清登資字第164480號所設定之最高限額 抵押權登記予以塗銷，則屬無據，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段 、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
書記官 黃毅皓
附表：
土地部分
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┬──────────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面 積│所有權人│ 備 考 │
│ ├──┬────┬────┬──┬────┤ ├────┤權利範圍│ │
│號│ 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地號 │目│平方公尺│ │ │
├─┼──┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼────┼──────────┤
│1 │臺中│沙鹿區 │南勢坑段│埔子│976-49 │建│32.00 │江香樺、│㈠抵押權人：江汪洋、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │江汪洋、│ 江建興、江建輝、江│
│ │ │ │ │ │ │ │ │江建興、│ 明達（擔保債權總金│
│ │ │ │ │ │ │ │ │江明達 │ 額288 萬元，債權額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │各1/5； │ 比例各1/4 ，設定權│
│ │ │ │ │ │ │ │ │黃玲玉、│ 利範圍1/1 ，義務人│
│ │ │ │ │ │ │ │ │江東豪、│ 兼債務人江建德）。│
│ │ │ │ │ │ │ │ │江雅涵各│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │1/15 │ │
├─┼──┼────┼────┼──┼────┼─┼────┼────┤ │
│2 │臺中│沙鹿區 │南勢坑段│埔子│977-166 │建│55.00 │同上 │㈡抵押權人：胡芳瑋（│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 擔保債權總金額60萬│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 元，債權額比例1/1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，設定權利範圍1/5 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，義務人兼債務人江│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 香樺）。 │
└─┴──┴────┴────┴──┴────┴─┴────┴────┴──────────┘
建物部分
┌─┬──┬───────┬───────┬──────┬────┬──────────┐
│編│建號│基 地 坐 落│建築式樣主要材│ 建物面積 │所有權人│ 備 考 │
│號│ ├───────┤料及房屋層數 │（平方公尺）│權利範圍│ │
│ │ │門 牌 號 碼│ ├──────┤ │ │
│ │ │ │ │樓層面積 │ │ │
│ │ │ │ │合計 │ │ │
├─┼──┼───────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│1 │227 │臺中市沙鹿區南│加強磚造 │一層：37.20 │江香樺、│㈠抵押權人：江汪洋、│
│ │ │勢坑段埔子小段│2層 │二層：52.40 │江汪洋、│ 江建興、江建輝、江│
│ │ │976-49、977- │ │騎樓：14.00 │江建興、│ 明達（擔保債權總金│
│ │ │166地號 │ │電梯樓梯間：│江明達各│ 額288 萬元，債權額│
│ │ ├───────┤ │6.00 │1/5 ；黃│ 比例各1/4 ，設定權│
│ │ │臺中市沙鹿區自│ │合計：109.60│玲玉、江│ 利範圍1/1 ，義務人│
│ │ │強路125號 │ │ │東豪、江│ 兼債務人江建德）。│
│ │ │ │ │ │雅涵各 │ │
│ │ │ │ │ │1/15 │㈡抵押權人：胡芳瑋（│
│ │ │ │ │ │ │ 擔保債權總金額60萬│
│ │ │ │ │ │ │ 元，債權額比例1/1 │
│ │ │ │ │ │ │ ，設定權利範圍1/5 │
│ │ │ │ │ │ │ ，義務人兼債務人江│
│ │ │ │ │ │ │ 香樺）。 │
└─┴──┴───────┴───────┴──────┴────┴──────────┘
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