加倍返還定金
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,103年度,129號
TCDV,103,訴,129,20140729,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第129號
原　　　告　楊斾熙
訴訟代理人　許哲嘉律師
　　　　　　張順豪律師
被　　　告　興益發建設企業股份有限公司
法定代理人　黃清水
被　　　告　鄭秀慧
共　　　同
訴訟代理人　黃捷琳律師
上列當事人間請求加倍返還定金事件，本院於民國103年6月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告（買方）分別與被告興益發建設企業股 份有限公司（房屋賣方，以下稱興益發公司）、被告鄭秀慧 （即土地賣方）於民國102年4月30日簽立之新文華意向書記 載略以：「戶別：C棟27樓…房車總價款新臺幣（下同）6, 680,000元整，房屋價款2,672,000元整，土地價款4,008, 000元…一、本案座落於103-4、103-7、103-20、133-19、 133-20等五筆地號土地，原建照登錄基地面積為1772.56平 方公尺。惟因嗣後土地合併、分割或重測量，土地產權移轉 登記仍依新地號標示之面積為準，如有增減，雙方同意不再 互相找補。二、甲方認知本意向書簽立之同時本戶總面積雖 尚未確定，惟甲方同意本房地議定之價格以每坪單價26.59 萬元…。」。另原告分別與被告興益發公司、被告鄭秀慧於 102年4月30日簽立「房屋預定買賣契約書草約」及「土地預 定買賣契約書草約」，故依前述，本件房屋、土地買賣契約 ，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，被告二人 應承擔其共同決定之歸責結果；而原告於訂立前揭書面約定 時，已分別給付被告興益發公司610,000元，被告鄭秀慧200 ,000元。雙方僅約定如因天災、地變、政府法令變更等，或 其他非可歸責於雙方之事由，致本契約房屋不能繼續興建完 成時，雙方同意解除本契約，解除契約時賣方應將所收價款 無息退還買方。準此，依前揭兩造所簽立之新文華意向書、 房屋預定買賣契約書草約與土地預定買賣契約書草約等之記 載內容，及被告二人均有收受原告給付名為保證金之定金， 足見兩造已就買賣之標的及價金等必要之點意思一致，依民 法第153條第2項及第248條之規定，兩造之買賣契約已成立



。又被告二人於102年9月9日發函告知原告，建案於辦理變 更設計過程中，因地方護樹民眾及團體之抗爭及臺中市政府 消極不核准施工等，不可歸責於被告之事由，致本建案陷於 無法繼續施工興建之狀況，請原告前去辦理退戶程序。惟系 爭建案係因被告興益發公司辦理變更設計，致影響基地旁一 株老樹之日照及生長，進而引發地方護樹民眾及團體之抗爭 ，故難認係不可歸責於被告之事由。又若地方護樹民眾及團 體之抗爭，非因被告興益發公司辦理變更設計所致；然前揭 老樹既早位於本建案之基地旁，則為專業建商之被告興益發 公司，於開發本建案前應可預見將有老樹存護之問題，竟疏 未評估，此更難認被告係不可歸責。況對於臺中市政府之消 極不核准施工，被告二人本應依法救濟加以排除，卻故意不 依法救濟，而逕自決定並告知原告無法繼續施工，更足見本 建案實有繼續施工興建之可能，其所稱無法繼續施工興建， 係因被告不依法救濟所致，應認係可歸責於被告。據上，系 爭建案無法繼續施工興建，顯可歸責於被告二人；故原告依 民法第249條第3款之規定，請求被告二人加倍返還其所受之 定金，應有理由。退步言之，縱認兩造間之買賣契約尚未成 立，則依前揭兩造所簽立之新文華意向書、房屋預定買賣契 約書草約與土地預定買賣契約書草約等之記載內容，應認為 兩造間之買賣預約；依首揭之實務見解，原告當時交付名為 保證金之定金，若後來本約未成立，該定金之效力仍應類推 適用民法第249條之規定。故原告類推適用民法第249條第3 款之規定，向被告二人請求加倍返還其所受之定金，應屬有 理。並聲明：⒈被告興益發公司應給付原告1,220,000元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息；⒉被告鄭秀慧應給付原告400,000元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠本件房地買賣契約業已成立，並已生效，性質上為本約，縱 認本件房地買賣契約尚未成立生效，兩造間亦就本案房地成 立買賣預約關係：
⒈本件房地契約應屬本約性質：
①依兩造所簽立之新文華意向書、房屋預定買賣契約書草 約與土地預定買賣契約書草約等之記載內容，及被告二 人均有收受原告給付名為保證金之定金事實以觀，顯見 兩造已就買賣之標的及價金等必要之點意思一致，依首 揭民法第153條及第248條之規定，兩造之買賣契約已成 立。




②另因新文華意向書第4點所示「甲方充分認知簽立本意 向書同時，本社區正向主管機關申請建築執照變更核准 中，尚未核發，故本意向書僅為甲方保留本社區買賣之 預先購買權利，買賣本約之內容、圖面、面積仍以建築 執照核准後正式買賣合約為準…」內容，致兩造有不同 之解釋，而生爭議，經查：
⑴被告固主張該記載係以主管機關核准建築執照變更為 契約之停止條件。
⑵而原告主張依該記載之前後文義觀之，僅在說明買賣 本約之內容、圖面、面積以正式買賣合約為準（即契 約履行內容之問題），並非係說明系爭房地買賣或預 約之條件（即契約成立生效之問題）。
⑶另依前揭消費者保護法之規定，定型化契約條款如有 疑義時，應為有利於消費者之解釋；故為定型化契約 條款之新文華意向書第4點記載之解釋，應依原告之 主張，為有利於原告之解釋。故新文華意向書第4點 之記載，僅在說明買賣本約之內容、圖面、面積以正 式買賣合約為準，並非係說明系爭房地買賣或預約之 條件。
⑷況本件兩造簽立新文華意向書、房屋預定買賣契約書 草約與土地預定買賣契約書草約時，並未預想臺中市 政府會消極不核准系爭房地建案之施工，故被告與原 告簽立前揭書面資料時，並無討論或說明以建築執照 之核准作為系爭房地買賣或預約之成立生效條件；亦 即，原告與被告簽立新文華意向書時，對該意向書第 4點約定之真意，僅係同意買賣本約之內容、圖面、 面積以正式買賣合約為準。
⑸據上，依新文華意向書第4點客觀記載之解釋，可知 該記載僅在說明買賣本約之內容、圖面、面積以正式 買賣合約為準，與系爭房地買賣或預約之成立生效無 涉。且原告與被告簽立新文華意向書時，對該意向書 第4點約定之真意，僅係同意買賣本約之內容、圖面 、面積以正式買賣合約為準。故新文華意向書第四點 之記載，僅在說明買賣本約之內容、圖面、面積以正 式買賣合約為準，並非係說明系爭房地買賣或預約之 條件，是本件房地買賣契約業已成立，並已生效，性 質上為本約。
⒉退萬步言，縱認兩造間之買賣契約尚未成立，則依前揭兩 造所簽立之新文華意向書、房屋預定買賣契約書草約與土 地預定買賣契約書草約等之記載內容，應認為兩造間已存



有系爭房地買賣之預約：
①兩造所簽立之新文華意向書第3點記載：「預約買賣保 證金：本意向書簽立同時，甲方自願給付乙方預約買賣 保證金計新臺幣捌拾壹萬元整，作為保留本房地購買權 利，並同意於買賣本約成立生效後轉換為買賣本約總價 款之一部份。」等語，是依上揭條款所示，新文華之權 利，並同意於買賣「本約」成立生效後，轉換為買意向 書有約定給付保證金之規定，以保留本案房地購買賣本 約價款之一部，足見新文華意向書係為約定將來訂立本 案房地契約本約之契約，是故兩造間存有系爭房地買賣 之預約。
②復依兩造所簽立之新文華意向書第4點記載，可知新文 華意向書簽立後僅保留本案房地購買之權利，原告仍須 於接到被告書面通知書七日內簽屬買賣本約，買賣契約 始成立生效，足見新文華意向書係為約定締結本案房地 買賣契約之契約，並使雙方當事人負擔須訂立本案房地 買賣契約之義務，是故兩造間存有系爭房地買賣之預約 。
③又兩造於102年4月30簽立房屋預定買賣契約書草約與土 地預定買賣契約書草約，是依契約之名稱觀察，前揭契 約係使用「預定」、「草約」等文字，由是亦可證兩造 就本案房地係成立買賣預約關係。
㈡原告給付予被告之定金810,000元，其法律性質為證約定金 ，縱非證約定金，亦為立約定金：
⒈本件房地買賣契約因兩造已就買賣之標的及價金等必要之 點意思一致，依民法第153條及第248條之規定，兩造之買 賣契約業已成立，並已生效，是原告給付予被告810,000 元之定金，係以本件房地契約存在之前提下，給付予被告 之定金，係為證明契約之成立所交付，是故依最高法院 102年度臺上字第69號判決之見解，原告給付予被告之 810,000元，其法律性質為證約定金。
⒉縱認原告給付被告之810,000元，其法律性質非為證約定 金，惟依兩造所簽立之新文華意向書第3點所示，原告於 本件房地買賣契約成立前，先行給付定金810,000元後， 原告得保留本件房地之購買權利，足見原告給付810,000 元之效果，係為擔保本件房地買賣契約之成立，是故依上 揭實務判決之見解，原告給付予被告之810,000元，其法 律性質縱非為證約定金，亦為立約定金。
㈢被告有可歸責之事由，致不能履行契約，而應加倍返還訂金 予原告：




⒈按最高法院93年度臺上字第441號、最高法院100年度臺上 字第2076號民事判決意旨，本件原告給付予被告之定金81 0,000元，其法律性質為證約定金，應有民法第249條規定 之適用，縱認非屬證約訂金，亦為立約定金，應得類推適 用民法第249條規定。
⒉被告未遵照臺中市政府都市發展局（下稱都發局）指示提 出可確保老樹生長環境之提案，及未依法提出救濟，逕以 臺中市政府「消極不核准」本建案之施工，辦理退戶程序 ，為可歸責：
①依被告興益發公司、鄭秀慧於102年9月9日所發送之函 （原證二）所示，「…本事件已非單純合法建案興建問 題之爭取，而係變為社會事件，且臺中市政府亦將老樹 問題與本案施工核准視為一體，至迄今不依法審酌本公 司已提出多時之變更施工計畫書，甚至直接對媒體表達 市府護樹之決心，本公司自本年度3月初迄今，這段期 間不斷透過多方面努力及協商溝通，惟市府態度仍維持 原保護老樹之態度，消極不核准本件案之施工，致本建 案陷於無法繼續施工之窘境，且縱然依法提出救濟程序 ，亦恐曠日廢時而無助益，因此不可歸責於本公司事由 所致生本建案無法繼續興建之狀況……」，惟依都發局 102年8月14日函（發文字號：中市都工字第0000000000 號）說明第二點所示，「依據本府農業局102年7月4日 簽呈略以：『…28層樓建案對千年茄苳造成之影響，以 人為補救方式均無法完全確保其不衰弱…』，故本案仍 請貴公司再行研擬並提出可確保老樹生長環境之提案， 以供本府相關局處參考」，是都發局並未駁回被告變更 建築執照之申請，而係要被告進一步提出可確保老樹生 長環境之提案，以供臺中市政府參酌，俾便核准被告變 更建築執照之申請，然被告未依都發局指示提出可確保 老樹生長環境之方案，竟另發函予原告在內之眾多買受 人，稱臺中市政府「消極不核准」本建案之施工，致本 建案陷於無法繼續施工之窘境，顯與事實不符，顯見本 建案無法繼續施工，係因被告本於自己之利害考量所致 ，自可歸責於被告。
②又依召開「本市83中工建建字第01536號建築執照新建 工程計畫書」說明會議會議記錄所示，興益發公司自稱 ：「本公司有一24樓高樓案（位於中港路上），對維護 老樹已有經驗」等語，是被告為專業建商，並曾有維護 老樹之經驗，竟未依都發局指示提出可確保老樹生長環 境之方案，逕以臺中市政府「消極不核准」本件案之施



工，致本建案陷於無法無法繼續施工之窘境為由，辦理 退戶程序，更於103年1月6日以臺中西屯存證號碼00003 6號存證信函，通知原告辦理退戶事宜，稱「然本案係 不可歸責於本公司之護樹問題市府要求本建案停工，而 致生整個建照變更程序未予核准…」等語，足見被告顯 係將未依都發局指示，提出可確保老樹生長環境方案之 可歸責於己事由，轉嫁於臺中市政府，所為已嚴重損害 原告在內之眾多買受人權益，足見被告確有可歸責之事 由存在。
③再依被告於102年10月4日以臺北成功郵局000939號存證 信函（原證四）回覆予原告之內容所示，「又本建案之 建築執照早於83年間已合法取得。斯時，本建案基地旁 之千年茄苳樹已然存在。主關機關於所核發本建案之建 築執照中，未曾要求起造人應負老樹存護之責，且我國 亦無任何建築相關法令要求起造人於建築時應負老樹存 護之責。足見本案基地旁之老樹，實非主管機關於准否 變更執照時所得納入考量之因素。本公司依法申請變更 建築執照及變更施工計畫，主管機關原應依法核准，惟 臺中市政府卻將非屬變更建築執照所應與考量之老樹問 題，逕與本建案變照之審查為不當連結，而就本公司已 提出之變更施工計畫書，消極不依法核准…」等語，足 見被告對於臺中市政府之消極不核准施工，亦認為係將 非屬變更建築執照所應與考量之老樹問題，逕與本建案 變照之審查為不當連結，本應依法救濟加以排除，卻故 意不依法救濟，而逕自決定並告知原告無法繼續施工， 是故被告所稱無法繼續施工興建，係因被告不依法救濟 所致，應認係可歸責於被告。
⒊本案建案已達不能履行之程度：
①被告已於102年9月9日函說明，足見被告主觀上已表明 不欲興建本案建案，為嗣後主觀不能，是故本案建案已 達「不能履行」之程度。
②又依被告於102年10月4日以臺北成功郵局000939號存證 信函回覆予原告之內容所示，被告再次於存證信函中表 達本案建案為無法續行興建之狀態，足見被告主觀上一 再表明不欲興建本案建案，為嗣後主觀不能，是故本案 建案已達「不能履行」之程度。
③再被告復於103年1月6日以臺中西屯存證號碼000036號 存證信函表示，被告又再次強調本案建案為無法繼續興 建之狀態，並催促原告辦理退戶，且表明退戶程序已近 完結，僅剩包含原告在內之「少數客戶」未為辦理。又



被告亦自承於本案建案所投入之土地及銷售、建築成本 ，已達11億元，且本案一再延宕而須持續支出高額融資 利息等語，而預售屋興建資金，通常包含銀行融資款項 、建商自有資金及買方所繳價金，現被告已將買方所繳 價金多數退還予本案客戶，足見其預售屋興建資金已有 短缺，是故本案建案已處於無法繼續興建之狀態，為「 嗣後客觀不能」，是故本案建案已達「不能履行」之程 度。
④被告另於102年9月9日發函通知客戶辦理退戶手續事宜 ，並無息返還所收價款，係基於房屋預定買賣契約書草 約第23條之規定，即「如因天災、地變、政府法令變更 等，或其他非可歸責於雙方之事由，致本契約房屋『不 能繼續興建完成』時，雙方同意解除本契約，解除契約 時乙方應將所收價款無息退還甲方。」。依系爭條款規 定，亦僅於本案建案不能繼續興建完成時，被告始應將 所收價款無息退還原告，而被告既已發函通知原告辦理 退戶，並無息返還所收價款，足見被告亦係認為本案建 案已處於無法繼續興建之狀態，是故本案建案已達「不 能履行」之程度。
⑤末被告稱本建築執照變更案現仍持續由主管機關審查中 ，建造執照之竣工期限（110年7月10日）亦尚未屆至， 顯未達於不能履行之狀態，惟被告已於102年9月9日發 函通知原告辦理退戶事宜，且復於103年1月6日之存證 信函，自承退戶程序已近完結，尚於臺端等少數客戶未 為辦理，足見縱被告事後完成本案建案，被告亦非針對 原告依債之本旨為給付，且本案建案亦因多數買受人已 辦理退戶程序，即本案建案當事人之契約要素已有重大 變更，是故本案建案顯已達「不能履行」之程度。 ㈣綜上所述，被告未遵照都發局指示提出可確保老樹生長環境 之提案，及未依法提出救濟，逕以臺中市政府消極不核准本 件建案之施工，辦理退戶程序，為可歸責，且被告屢次於通 知函或存證信函中表示，本建案已達無法興建之狀態，並援 引房屋預定買賣契約書草約第23條不能繼續興建完成之規定 ，辦理退費程序，致本件預售屋興建資金短缺，足見本建案 已達不能履行之狀態，是故原告依民法第249條第3款之規定 ，或類推適用民法第249條第3款之規定，請求被告二人加倍 返還其所受之定金，為有理由。
三、被告則答辯略以：
㈠系爭房地買賣契約尚未成立：
⒈依據兩造簽立之新文華意向書第4條約定，兩造所欲成立



買賣契約之標的內容，乃主管機關核准變更後之建築內容 。而兩造於簽立系爭意向書及買賣草約當時，本案建築執 照變更申請案尚在進行中，未經核准（原建造執照為地下 5層、地上31層，見被證1。擬變更為地下6層、地上28層 ，見原證二房屋買賣草約第3條第2項載：「計劃興建地下 6 層、地上28層」)，是契約要素之買賣標的內容，於雙 方簽立意向書及買賣草約當時，尚未確定，自難認買賣契 約已成立。
⒉又兩造對於買賣契約之成立，業約定須具備「於建築執照 變更核准後經兩造簽署買賣本約」之要式。則在上述約定 之「要式」尚未完成前，依民法第166條規定即應推定買 賣契約尚未成立。
⒊另依系爭意向書第3條約定，兩造所成立之法律關係，僅 為原告支付一定款項以保留房地購買之權利，雙方並約明 該款項嗣於買賣本約成立生效後始轉換為買賣價金。由上 開約款，足認兩造於簽立系爭意向書及買賣草約時，均認 知並約明買賣契約尚未成立。
㈡如認系爭房地買賣契約已成立，亦因契約所附停止條件未成 就而尚未生效：
⒈被告興益發公司於受讓取得本建案建造執照之起造人權利 後，擬將本建案由原設計之地下5層地上31層建物，變更 設計為地下6層地上28層建物，乃著手向臺中市政府工務 局申請建築執照變更，並於上開變更申請案進行中、尚未 經核准之際，與原告簽立系爭意向書及買賣草約。兩造有 鑑於系爭買賣契約得否順利執行，須以本建案確定可順利 興建（即建築執照變更案須獲主管機關核准）為前提。而 建築執照變更案是否經主管機關核准，係取決於主管機關 之審查結果，因影響審查結果之因素複雜，並非必然可獲 核准而得以順利興建，故兩造乃將「本建案確定可順利興 建」之狀態，即「本建案建築執照變更案經主管機關核准 」，設定為系爭契約得予執行之條件，而於系爭意向書第 4條有所約定。
⒉是縱認系爭房地買賣契約已成立，惟關於系爭房地買賣契 約尚存在無法順利執行之可能性（即本建案可能因建築執 照變更申請未獲核准而無法順利興建，致系爭買賣契約無 法順利執行），兩造於簽約當時均有充分認知。亦即，兩 造於簽立系爭意向書當時，均充分瞭解，倘若本建案建築 執照變更案未經主管機關核准，被告即無經核准之變更設 計及施工計畫書圖可供進行施工興建，系爭房地買賣契約 亦將隨之無法。頃利執行。從而雙方於簽立系爭契約之際



，均有「於建築執照變更案經核准、確定本建案可順利興 建」之條件成就時，雙方始受系爭房地買賣契約拘束之意 。準此，如認系爭房地買賣契約已成立，雙方就系爭契約 之生效亦附有停止條件，亦即雙方已約定於「建築執照變 更案經核准」（屆時本建案將可確定得以順利興建）之停 止條件成就時，契約始發生效力。茲本建築執照變更案既 尚未經主管機關核准，被告實尚無經核准之變更設計及施 工計畫書圖可供進行施工興建，尚未達於雙方所約定足以 執行契約之階段，契約所定停止條件尚未成就，難認契約 已發生效力。
㈢原告給付被告之系爭810,000元，並非定金： ⒈所謂「立約定金」或「猶豫定金」，係指用以「擔保本約 成立」之定金。申言之，如有可歸責於付定金當事人之事 由而拒不成立本約，付定金當事人不得請求返還定金；如 有可歸責於受定金當事人之事由而拒不成立本約，付定金 當事人得請求加倍返還定金。參系爭意向書第4條約定， 本建築執照變更案核准後，原告如拒絕與被告簽立買賣本 約，被告並無沒收系爭保證金之權利，原告仍得請求被告 無息退還其所繳系爭保證金，已足見系爭款項並非用以「 擔保本約成立」之「立約定金」或「猶豫定金」。另一方 面，於本建築執照變更案核准後，倘被告拒不與原告簽立 買賣本約，雙方亦未約定應由被告加倍返還所受款項，益 徵系爭款項並非用以「擔保本約成立」之「立約定金」或 「猶豫定金」。
⒉所謂「證約定金」或「違約定金」，係指用以「證明買賣 契約成立並擔保買賣契約履行」之定金。原告依系爭意向 書第三條所定「預約買賣保證金」條款而給付被告之系爭 款項，實為原告所支付被告之權利金，目的在於「本建築 執照變更案核准」之條件成就後，保留得與被告簽立買賣 契約購買房地之權利，此參系爭意向書第3條、第4條約款 足稽。而本建築執照變更案尚未經核准，兩造實尚未締結 成立買賣契約，是原告交付被告之系爭款項，其性質顯非 屬用以「證明買賣契約成立並擔保買賣契約履行」之「證 約定金」或「違約定金」。
⒊縱認系爭房地買賣契約已成立甚或已生效，惟雙方針對原 告所繳付之系爭款項，僅於系爭意向書第3條約定，於契 約生效後轉換為買賣總價款之一部分，並未約定用以「擔 保契約之履行」。亦即，兩造針對系爭原告繳付之「預約 買賣保證金」款項，並未約定於原告違約時得由被告沒收 之，亦未約定於被告違約時得由原告請求加倍返還。益見



系爭原告所繳付之款項，其性質顯非擔保契約履行之定金 。
㈣被告並無可歸責之事由致不能履行契約之情，原告應不得請 求加倍返送定金：
⒈倘鈞院認系爭契約尚未成立或尚未生效，均不生被告不能 履行契約之問題，原告請求加倍返還定金，即屬無理由。 倘鈞院認系爭契約已成立生效，惟原告給付被告之系爭款 項並非定金，已如前述，則原告請求加倍返還定金，亦屬 無理由。
⒉如鈞院認系爭契約已成立生效且系爭款項性質屬定金，惟 按民法第249條第3款規定，原告請求被告加倍返還所受之 定金，須以「可歸責於被告之事由」、「致不能履行契約 」為要件。系爭建案建造執照係於83年間經臺中市政府核 發，兩造於簽立系爭意向書及買賣草約之際，系爭建案正 申請建築執照變更中，相關變更設計及施工計畫書圖，尚 未經主管機關核准，此係兩造所充分認知並經明載於系爭 意向書第4條。是系爭建案「已申請建築執照變更」之狀 態，實為兩造簽立系爭意向書當時已然存在之客觀事實， 則原告主張被告興益發公司辦理變更設計即屬可歸責之事 由，自無可採。
⒊兩造於簽立系爭意向書之際，均充分認知系爭建案建築執 照變更案，並非必然會經主管機關核准，故乃合意將「本 建案建築執照變更申請經主管機關核准」（屆時本建案將 確定可順利興建）之事由，定為雙方進一步簽署買賣本約 之條件（或定為契約生效之停止條件）。被告既未擔保本 建築執照變更申請案必能取得主管機關核准（亦即並未擔 保本建案必能順利興建），縱系爭建案最終無法順利興建 ，亦難認係屬可歸責於被告之事由致不能履行契約。 ⒋被告於簽立系爭意向書後，即持續積極促請臺中市政府依 法核准系爭建築執照變更案，至今未曾停歇，望能於變更 案核准後，得以順利施工興建，並能與原告進一步簽立買 賣本約。而系爭建築執照變更案現仍持續由主管機關審查 中，建造執照之竣工期限（即110年7月10日），亦尚未屆 至，顯未達於不能履行之狀態。而原告於亦自承「本建案 實有繼續施工興建之可能」，益徵本件並無不能履行契約 之情事。是原告自無由依民法第249條第3款請求加倍返還 定金。
⒌系爭建案旁之千年茄苳樹，於83年間臺中市政府核發本建 案建造執照時已然存在，足見主管機關於核發建造執照之 際，亦認千年茄苳老樹之存護於系爭建案興建並無影響。



被告係於101年間始受讓系爭建案建造執照之起造人權利 ，自難期待並要求被告應預見該千年茄苳老樹之存護問題 ，將影響本建案之興建。原告主張被告應可預見老樹存護 將影響建案卻疏未評估，應屬可歸責，顯不足採。 ⒍系爭建案旁之千年茄苳樹，距離本建案建築基地已達20公 尺以上，本非屬建管法令所管制之範圍，臺中市政府於審 查系爭建築執照變更案時，並無任何法律上之理由，得據 老樹存護問題為不予核准之事由。然臺中市政府忌憚於本 建案當地民眾及護樹團體之抗爭，竟一再以「非屬法定審 查事山」之茄苳老樹存護問題，不依法核准建築執照變更 案，致系爭建案無法順利興建。茲辜不論本件並未陷於「 不能履行」之狀態，縱系爭建案日後竟遭臺中市政府廢止 建造執照，或延未依法核准建築執照變更案致建造執照最 終屆期失效而確定無法興建，亦顯非屬可歸責於被告之事 由。是以，本件自難認有可歸責於被告之事由致不能履行 契約之情，原告依即第249條第3款請求加倍返還定金，自 屬無理。
㈤末查，被告所投入本件建案之土地及銷售、建築成本，截至 目前為止已高達約11億元，卻無端遭受護樹社會事件之波及 ，致本案一再延宕而須持續支出高額融資利息，損失實甚為 慘重。兩造於簽立系爭意向書當時，固均期待建案得以順利 興建、買賣得以順利成交，然卻不幸遭遇護樹團體強力抗爭 ，致主管機關未敢核准建築執照變更案，實屬雙方所始料未 及。然承前所述，兩造於系爭意向書已約明，於建築執照變 更案經核准後，雙方始簽立買賣契約，屆時買賣契約始成立 ，於此建築執照變更案尚未經核准之際，雙方尚未簽立買賣 契約，實難認買賣契約已成立；縱認買賣契約已成立，然因 建築執照變更案尚未經主管機關核准，本件建案實尚未達於 確定可順利興建之階段，契約所附停止條件尚未成就，亦難 認買賣契約已發生效力；系爭買賣契約既尚未成立及生效， 原告主張被告有不能履行契約情事而應加倍返還定金，即屬 無理由；縱認買賣契約已成立生效，然原告所繳付之系爭預 約買賣保證金，依約係作為保留日後購買房地權利之權利金 、於契約成立生效後轉為總價款之一部分，雙方並未將該款 項約定用以「擔保本約成立」或「擔保契約履行」，其性質 顯非定金，況本件亦無可歸責於被告之事由致不能履行契約 之情事，原告請求被告加倍返還系爭款項，亦屬顯無理由。 明文。並聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准宣告免為假執 行。
四、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，兩造不爭執之結果如



下（本院採為判決之基礎）：
㈠兩造於102年4月30日簽立「新文華意向書」、「房屋預定買 賣契約書草約」、「土地預定買賣契約書草約」，原告並於 同日給付被告興益發公司及鄭秀慧計81萬元。 ㈡臺中市政府工務局於83年10月4日核發本建案之83中工建建 字第1536號建造執照予原始起造人匯普企業股份有限公司， 嗣被告興益發公司於101年間受讓本建案建造執照之起造人 權利，經臺中市政府工務局於101年12月7日准予變更起造人 為被告興益發公司。
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認 要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之 間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係 存在者，始克當之。原告於其所主張之起訴原因，不能為相 當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然 駁回原告之請求，最高法院91年度臺上字第1613號判決、20 年上字第2466號判例要旨可資參照。又按解釋意思表示，應 探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定 有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執 時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社 會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發 生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視 其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，此先敘明 。
㈡本件兩造於102年4月30日簽立「新文華意向書」、「房屋預 定買賣契約書草約」、「土地預定買賣契約書草約」等應係 成立買賣預約，而非成立本約：
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立；又當事人對於必要之點，意思一致，而對於 非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之 性質定之，民法第345條第1項、第2項、第153條第2項分別 定有明文。故民法第345條第2項所謂「當事人就標的物及其 價金互相同意時，買賣契約即為成立」之規定，應係指買賣 雙方當事人只對買賣契約「必要之點」亦即買賣標的物及價 金有所表示而已，至於買賣契約之其他要素則未明白表示，



此時，因買賣雙方對買賣之標的物及價金意思表示互相合致 ，契約即告成立，否則，如當事人除對買賣標的物、價金有 所表示外，另對於契約之其他條件已有明白表示時，則該其 他條件仍須意思表示一致時契約始能成立。另按契約有預約 與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對 方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行 ，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作 為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立 （最高法院61年臺上字第964號判例意旨參照） ⑵本件原告主張兩造已成立買賣「本約」，被告則抗辯本件至 多僅成立買賣「預約」。經查，本件原告（買方）分別與被 告興益發公司（房屋賣方）、被告鄭秀慧（即土地賣方）於 102年4月30日簽立之新文華意向書係記載略以：「戶別：C 棟27樓…房車總價款6,680,000元整，房屋價款2,672,000元 整，土地價款4,008,000元…一、本案座落於103-4、103-7 、103-20、133-19、133-20等五筆地號土地，原建照登錄基 地面積為1772.56平方公尺。惟因嗣後土地合併、分割或重 測量，土地產權移轉登記仍依新地號標示之面積為準，如有 增減，雙方同意不再互相找補。二、甲方認知本意向書簽立 之同時本戶總面積雖尚未確定，惟甲方同意本房地議定之價