臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1126號
原 告 賴勝雄
被 告 林江菖即林茂盛
當事人間清償借款事件，本院於中華民國103年6月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬陸仟元及自民國86年4月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾叁萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給 付原告新台幣（下同）100萬元及自民國85年4月10日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，嗣於103年6月25日言詞辯論 時，以言詞變更其聲明為：被告應給付原告100萬元及自86 年4月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核屬減縮 應受判決事項之聲明，符合上揭規定，應予准許。二、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項：
一、原告方面：
㈠被告於85年4月10日向原告借款100萬元，約定借款期限一年 ，自85年4月10日至86年4月9日止，被告並簽發交付面額100 萬之本票乙紙及提供不動產為原告設定第二順位抵押權為擔 保，惟屆期被告並未清償。被告之不動產經鈞院86年度民執 九字第10743號強制執行拍賣，原告並未受償；嗣原告持本 票裁定聲請強制執行被告之動產，鈞院以89年執寅字第1577 7號受理，執行結果原告僅獲償17,000元（含清償本金10,00 0元及執行費7,000元）。另被告自90年10月11日起至94年12 月30日止，陸續匯款3、4,000元至原告大里市農會帳戶，合 計共匯款清償114,000元，餘款迄今仍未清償。 ㈡被告係以不動產設定第二順位抵押權向原告借款100萬元， 因不動產價格會隨景氣波動，故原告依一般行情，以高於借 款100萬元之2成，設定抵押金額為120萬元。原告確實有交
付借款100萬元予被告，原告係分別於85年3月22日、同年4 月10日自大里市農會之帳戶提領現金635,000元及50萬元， 由上述現金提款及家中現金支付予被告。
㈢聲明：被告應給付原告100萬元及自86年4月10日起至清償日 止按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔。二、被告方面：被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，惟 據其前到庭陳述及具狀辯稱：
㈠被告係以台中市太平區光興路二樓洋房為原告設定第二順位 抵押權，向原告借款60萬元，原告要求必須簽本票100萬元 並預扣2個月利息4萬元，被告實際僅取得56萬元。 ㈡原告以本票裁定查封拍賣被告之傢俱、電化製品，得款30萬 元；又拍賣被告光興路房屋得款30萬元；另被告陸續每月匯 款至原告大里市農會的帳戶，合計25萬元，故本件借款被告 已全部清償。
㈢聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。三、原告主張其執有被告所簽發面額100萬元之本票及被告以不 動產為原告設定擔保債權額120萬之第二順位抵押權等事實 ，業據原告提出本票、本院87年度票字第2872號民事裁定、 裁定確定證明書、他項權利證明書各1件為證，且為被告所 不爭執，原告此部分主張之事實，堪信為真正。原告主張被 告向其借款100萬元，並簽發同額本票及以借款金額加2成設 定抵押權等事實，則為被告所否認，並以其係向被告借款60 萬元，惟僅取得56萬元及借款已全部清償為辯。是故，本件 兩造主要爭執之事項厥為兩造間成立之消費借貸關係其金額 及被告清償之金額各為何？
四、法院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求 履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實 外，應先由原告就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明 其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為 舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台 上字第377號判例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必 本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原 因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付 ，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，
自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均 負舉證之責任（最高法院86年度台上字第2031號、98年度台 上字第1045號民事裁判意旨參照）。準此，消費借貸關係之 成立，以有金錢之交付及借貸意思表示合致為必要，二者缺 一不可，當事人如主張消費借貸關係成立，自應舉證證明與 他方有消費借貸之意思表示合致及有金錢交付之事實。本件 原告主張與被告間有100萬元之消費借貸關係存在，被告則 自認向原告借貸並取得借款56萬元，則原告就兩造間成立消 費借貸關係之主張於被告自認之56萬元範圍內，堪信屬實。 至原告主張之消費借貸金額超過56萬元部分，既為被告所否 認，依前揭說明，自應由原告就兩造間超過56萬元消費借貸 關係（原告主張為100萬元）之意思表示合致及原告有交付 共100萬元借款予被告等有利於己之事實，負舉證之責任， 原告如不能就上述事項為適切之證明以實其說，即不能獲得 有利之判決。
㈡原告就兩造間100萬元消費借貸關係成立之事實，並提出他 項權利證明書、本票及存摺影本為證，經查：被告提供不動 產為原告設定本金最高限額120萬元之抵押權，該擔保之最 高限額120萬元與兩造間實際之借款金額並不相符，此為原 告所不爭執，證人曾文君即辦理本件抵押權擔保設定之代書 助理則到庭結證陳稱：一般設定擔保是以借款金額加二成計 算，本件設定也是加二成計算，借款金額是原告告訴我等語 （見本院103年6月25日言詞辯論筆錄），則有關借款金額及 抵押權擔保金額等事項，證人曾文君均係經由原告之告知而 代為辦理，則被告雖以其不動產為原告設定最高限額120萬 元之第二順位抵押權，但無從憑此遽以推認兩造間之消費借 貸金額即為100萬元；又票據係無因證券，貸與人不能以票 據之取得證明借款業已交付借款人（最高法院84年度台上字 第229號、82年度台上字第1061號裁判意旨參照），原告固 取得被告簽發面額100萬元之本票，然票據之取得本身並不 能夠作為有交付借款之證明，原告雖持有被告簽發之本票， 亦無從憑此即作為原告有交付票面金額所示借款予被告之證 明，原告仍應就兩造間100萬元消費借貸關係成立之要件事 實，另為舉證證明。而原告提出之大里市農會存摺影本，顯 示原告於85年3月27日及同年4月10日分別提領現金635,000 元及500,000元，其中85年4月10日提領之金額與被告所辯借 款當日取得之借款金額56萬元相差無幾，被告就此部分提領 紀錄係作為本件交付之現金並不爭執，至原告於85年3月27 日雖亦自金融機提領現金，但該提款除作為借款外，亦可能 用以購物、支付家庭生活開銷或清償債務等用途，原告領款
後是否於同年4月10日併交付予被告作為本件借款之一部分 ，尚未可知，仍有待原告更進一步舉證證明之。原告於本院 主張其係在代書家中以現金100萬元交付予被告，並舉證人 曾文君為證據方法，惟證人曾文君到庭證稱：一般是辦好設 定後將相關證件全部交給權利人，權利人與義務人間實際借 貸及簽發本票事項由雙方自行處理，代書並不介入；就本件 原告有無在現場將借款100萬元現金交付給被告沒有印象… 沒有印象兩造是否有一起到事務所等語（見同上日言詞辯論 筆錄），證人之證述內容無法佐證原告確有於85年4月10日 交付借款100萬元予被告。除此之外，原告復未能再提出其 他事證證明與被告間確有100萬元借貸之意思表示合致，並 據此合意而交付借款100萬元，則其此部分主張之事實，既 未能為適切之證明，自無從憑採，準此，本件兩造間成立之 消費借貸關係本院認定其金額為56萬元。
㈢被告辯稱本件借貸經強制執行拍賣被告之動產、不動產，原 告分別受償30萬元、30萬元及被告陸續匯款至原告大里市農 會帳戶25萬，借款已全數清償完畢云云，惟查：強制執行拍 賣被告之不動產部分，原告全未受償，而拍賣被告之動產部 分，原告僅受償17,000元（含執行費7,000元），此有原告 提出之本院86年度民執九字第10743號分配表及89年度執寅 字第15777號債權憑證各一件為證，復為被告所不爭執，則 被告辯稱原告就拍賣被告之動產、不動產已分別受償30萬元 、30萬元乙節，顯與卷內證據不合而無可採納。另被告陸續 匯款至原告大里市農會帳戶還款部分，原告以被告自90年10 月11日起至94年12月30日止，陸續匯款合計共清償114,000 元，並據原告提出存摺影本為證，此部分堪信被告所辯為可 採，至被告辯稱已匯款清償共25萬元，就超過114,000元部 分，被告自承無法提出清償之證明（見103年5月21日、6月4 日言詞辯論筆錄），則被告抗辯匯款清償之金額，既不能舉 證以實其說，就其中逾114,000元部分，所辯亦無可採信。 是故，本件被告已清償之金額應為強制執行動產，原告受償 之10,000元（原告受償17,000元，扣除執行費7,000元後， 本金受償10,000元）及被告匯款清償114,000元，合計清償 總額為124,000元。
㈣綜上所述，本件兩造間成立之消費借貸關係，其金額為56萬 元，嗣後被告已清償其中124,000元，尚欠原告本金436,000 元未予清償。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率
。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1項、第 203條定有明文。原告主張本件消費借貸期限約定為一年， 為被告所不爭執，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求 被告清償借款436,000元及自借貸期限屆滿時即86年4月10日 起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許；原告逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。六、本判決第一項係所命給付未逾50萬元之判決，應依職權宣告 假執行，併依職權宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執 行。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389 條第1項第5款、第390條第2項。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳文爵
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 陳美虹