臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第516號
原 告 蘇鄭鈴宥
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 告 楊秋源
楊守豐
張昆明
李秀香
共 同
訴訟代理人 熊賢祺律師
共 同
複 代理人 楊佳璋律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國103年6月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊秋源應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地上，如附圖所示66地號占用全部面積3618平方公尺之果樹地上物鏟除，並將該部分土地返還予原告及其他共有之耕作權人全體。被告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000地號及同段66-5及同段66-6地號土地上，如附圖所示66-4地號部分面積35平方公尺、66-4(2)地號部分面積13平方公尺之鐵皮建物拆除及66-4(3)地號部分面積829平方公尺、66-5(1)地號部分面積161平方公尺及66-6(1)地號部分面積1947平方公尺之果樹地上物鏟除，並將該部分土地返還予原告及其他共有之耕作權人全體。被告張昆明及李秀香應將坐落臺中市○○區○○段0000地號、同段66-18地號土地，如附圖所示66-8地號部分占用全部面積2176平方公尺、66-18地號部分面積2033平分公尺之果樹地上物鏟除及66-18(1)地號部分面積44平方公尺、66-18(2)地號部分面積99平方公尺之鐵皮建物拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有之耕作權人全體。
訴訟費用由被告楊秋源負擔百分之三十三、被告楊守豐負擔百分之二十七、被告張昆明及李秀香負擔百分之四十。本判決於原告分別以新臺幣壹拾陸萬捌仟元、新臺幣壹拾參萬捌仟元及新臺幣貳拾萬肆仟元為被告楊秋源、楊守豐、張昆明及李秀香供擔保後，得假執行。但被告楊秋源、楊守豐、張昆明及李秀香如分別以新臺幣伍拾萬陸仟壹佰貳拾壹元、新臺幣肆拾壹萬肆仟零玖拾玖元及新臺幣陸拾壹萬參仟肆佰捌拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第1、3、7款分別定有明文。另按原告於判決確定前，得撤 回訴之一部，民事訴訟法第262條第1項前段亦有明定。經查 ，本件原告於起訴時，原列楊秋源、英呂垂英、楊守豐、張 昆明等4人為被告，並聲明：「㈠先位聲明：⒈被告楊秋源 及英呂垂英應將坐落臺中市○○區○○段00地號土地上占用 面積3618平方公尺（以實測占用為準）之工寮及果樹等地上 物拆除，並將土地返還原告及其他共有耕作權人全體。⒉被 告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000地號土地 上占用面積共3715平方公尺（以實測占用為準）之工寮及果 樹等地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有耕作權人全 體。⒊被告張坤明應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000 地號土地上占用面積共7135平方公尺（以實測占用為準）之 工寮及果樹等地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有耕 作權人全體。㈡備位聲明：⒈被告楊秋源及英呂垂英應將坐 落臺中市○○區○○段00地號土地上占用面積3618平方公尺 （以實測占用為準）之工寮及果樹等地上物拆除，並將前開 土地返還中華民國，並由原告及其他共有耕作權人全體代為 受領。⒉被告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000○00 00地號土地上占用面積共3715平方公尺（以實測占用為準） 之工寮及果樹等地上物拆除，並將前開土地返還中華民國， 並由原告及其他共有耕作權人全體代為受領。⒊被告張坤明 應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000地號土地上占用面 積共7135平方公尺（以實測占用為準）之工寮及果樹等地上 物拆除，並將前開土地返還中華民國，並由原告及其他共有 耕作權人全體代為受領。」等語，嗣於本院審理中，因被告 英呂垂英已死亡，是原告聲明撤回對被告英呂垂英部分之起 訴，另追加被告張昆明之配偶即李秀香為被告，並變更聲明 為「㈠先位聲明：⒈被告楊秋源應將坐落臺中市○○區○○ 段00地號土地，如臺中市東勢地政事務所102年11月18日土 地複丈成果圖（詳附圖）所示占用全部面積3618平方公尺之 果樹地上物鏟除，並將土地返還原告及其他共有耕作權人全 體。⒉被告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000 ○0000地號土地，如附圖所示66-4部分面積35平方公尺、66 -4(2)部分面積13平方公尺之鐵皮建物拆除及66-4(3)部分面 積829平方公尺、66-5(1)部分面積161平方公尺及66-6(1)部 分面積1947平方公尺之果樹地上物鏟除，並將土地返還原告 及其他共有耕作權人全體。⒊被告張昆明及李秀香應將坐落
臺中市○○區○○段0000○00000地號土地，如附圖所示66- 8占用全部面積2176平方公尺、66-18部分面積2033平分公尺 之果樹地上物鏟除及66-18(1)部分面積44平方公尺、66-18( 2)部分面積99平方公尺之鐵皮建物拆除，並將土地返還原告 及其他共有耕作權人全體。㈡備位聲明：⒈被告楊秋源應將 坐落臺中市○○區○○段00地號土地，如附圖所示占用全部 面積3618平方公尺之果樹地上物鏟除，並將前開土地返還中 華民國，並由原告及其他共有耕作權人全體代為受領。⒉被 告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000○0000地 號土地，如附圖所示66-4部分面積35平方公尺、66-4(2)部 分面積13平方公尺之鐵皮建物拆除及66-4(3)部分面積829平 方公尺、66-5(1)部分面積161平方公尺及66-6(1)部分面積 1947平方公尺之果樹地上物鏟除，並將前開土地返還中華民 國，並由原告及其他共有耕作權人全體代為受領。⒊被告張 昆明及李秀香應將坐落臺中市○○區○○段0000○00000地 號土地，如附圖所示66-8占用全部面積2176平方公尺、66-1 8部分面積2033平分公尺之果樹地上物鏟除及66-18(1)部分 面積44平方公尺、66-18(2)部分面積99平方公尺之鐵皮建物 拆除，並將前開土地返還中華民國，並由原告及其他共有耕 作權人全體代為受領。」等語，揆諸前開規定，原告此部分 訴之撤回及變更、追加，核與上開規定相符，應予准許，併 予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺中市和平區松茂段66、66-4、66-5、 66-6、66-8及66-18地號土地（以下簡稱系爭土地）均為原 住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會（ 下稱原民會）管理，原告依法登記取得分割繼承耕作權並完 成耕作權之登記，此有土地登記第二類謄本在卷可稽。然系 爭66地號土地遭被告楊秋源、系爭66-4、66-5及66-6地號土 地遭被告楊守豐及系爭66-8及66-18地號土地遭被告張坤明 及其配偶即被告李秀香，均不知何時開始占用，並各自於其 上興建工寮及種植果樹等地上物，致妨礙原告權利之行使， 原告雖多次告知侵害，惟渠等均置之不理。為此依民法第76 7、757條、山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發 管理辦法第7條、第8條及民法第831條準用民法第821條等規 定，行使物上請求權，請求被告等應分別將系爭土地上無權 占有之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他共有耕作權 人全體。退言之，若鈞院認原告無權行使民法第767條規定 之物上請求權，惟原告就系爭土地5筆業經臺中市和平區公 所准許分割繼承耕作權登記時，即與中華民國訂有耕作權契
約書存置臺中市東勢地政事務所，原告與系爭土地所有權人 中華民國間就系爭土地既直接訂有耕作權契約，中華民國即 有交付系爭土地予原告及其他共有耕作權人全體使用之義務 ，原告對中華民國即有債權關係存在。又按：承租人得代位 行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之第三人請求排 除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資力 為行使要件。同理可推，耕作權人為保護自己權益，於所有 權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權能。系 爭土地現既為被告等人無權占有，業如前述，則中華民國本 有排除侵害之義務，其怠於行使，原告本於與中華民國間之 耕作權契約債權，代位行使中華民國之所有權，並代位受領 ，亦屬有據。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告楊秋源應將坐落 臺中市○○區○○段00地號土地，如附圖所示占用全部面積 3618平方公尺之果樹地上物鏟除，並將土地返還原告及其他 共有耕作權人全體。⒉被告楊守豐應將坐落臺中市○○區○ ○段0000○0000○0000地號土地，如附圖所示66-4部分面積 35平方公尺、66-4(2)部分面積13平方公尺之鐵皮建物拆除 及66-4(3)部分面積829平方公尺、66-5(1)部分面積161平方 公尺及66-6(1)部分面積1947平方公尺之果樹地上物鏟除， 並將該土地返還原告及其他共有耕作權人全體。⒊被告張昆 明及李秀香應將坐落臺中市○○區○○段0000○00000地號 土地，如附圖所示66-8占用全部面積2176平方公尺、66-18 部分面積2033平分公尺之果樹地上物鏟除及66-18(1)部分面 積44平方公尺、66-18(2)部分面積99平方公尺之鐵皮建物拆 除，並將該土地返還原告及其他共有耕作權人全體。⒋願供 擔保，請求宣告准予假執行。㈡備位聲明：⒈被告楊秋源應 將坐落臺中市○○區○○段00地號土地，如附圖所示占用全 部面積3618平方公尺之果樹地上物鏟除，並將前開土地返還 中華民國，並由原告及其他共有耕作權人全體代為受領。⒉ 被告楊守豐應將坐落臺中市○○區○○段0000○0000○0000 地號土地，如附圖所示66-4部分面積35平方公尺、66-4(2) 部分面積13平方公尺之鐵皮建物拆除及66-4(3)部分面積829 平方公尺、66-5(1)部分面積161平方公尺及66-6(1)部分面 積1947平方公尺之果樹地上物鏟除，並將前開土地返還中華 民國，並由原告及其他共有耕作權人全體代為受領。⒊被告 張昆明及李秀香應將坐落臺中市○○區○○段0000○00000 地號土地，如附圖所示66-8占用全部面積2176平方公尺、66 -18部分面積2033平分公尺之果樹地上物鏟除及66-18(1)部 分面積44平方公尺、66-18(2)部分面積99平方公尺之鐵皮建 物拆除，並將前開土地返還中華民國，並由原告及其他共有
耕作權人全體代為受領。⒋願供擔保，請求宣告准予假執行 。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠系爭土地上原告依法取得授與自被繼承人蘇水源分割繼承登 記之耕作權，是否屬於用益物權之範疇？該耕作權登記是否 有土地法第43條規定之適用？該耕作權是否因存續期間屆滿 而消滅？
⒈按國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與， 並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會 福利事業予以保障扶助並促其發展，其『辦法』另以法律 定之。憲法增修條文第10條第12項前段定有明文。依其立 憲之意旨及文義、體系解釋原則可知，關於「原住民保留 地開發管理辦法」之位階，自應屬「法律」之位階，且當 係屬民法之特別法，而有優先適用餘地，合先敘明。 ⒉再按山坡地範圍內山地保留地（現稱原住民保留地），輔 導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權 、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政 府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發 管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定 有明文。且按中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設 定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權 。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央 主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦 法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政 府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地 或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或 畜牧使用之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定 之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條亦分別定有明 文。因此，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民 保留地之耕作權，而原住民保留地開發管理辦法亦係依山 坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該開 發管理辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作 權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而 為使用收益作為其權利內容，自當屬用益物權。 ⒊本件原告之所以取得「原住民保留地開發管理辦法」及「 山坡地保育利用條例」所規定之耕作權，實係原告具有泰 雅族山地原住民之身分，且原住民保留地之執行機關臺中 市和平區公所（管理機關為行政院原住民族委員會）所設 之土地權利審查委員會以多數決之方式，准許授與耕作權 登記之行政處分後，再由臺中市和平區公所將授與耕作權
之處分資料，逕行囑託臺中市東勢地政事務所為耕作權之 登記，是既然上開授與耕作權之行政處分依然存在，民事 法院自應予以尊重，且原告所取得系爭土地之「耕作權」 登記，既有專屬物權之登記公示行為存在，且經登記在案 ，依前揭說明，該「耕作權」不僅有法律之依據，且符合 公信與公示之原則，是其性質自應認定屬「用益物權」， 且依土地法第43條之規定，自亦有絕對之登記效力，是原 告既為系爭土地之耕作權人，當有使用管理之用益物權存 在。
⒋其次，依原住民保留地開發管理辦法第8、9條所規定之耕 作權、地上權存續期間，僅為取得所有權門檻之條件而已 ，此可從同法第17條第1項規定為「依本辦法取得之耕作 權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬 實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地 登記機關申請辦理所有權移轉登記。」等語可憑，當非指 存續其間屆滿後，即當然消滅。且依原住民保留地開發管 理辦法所設定之耕作權、地上權，係具有公法上之目的， 而其存續期間之記載，僅係為取得原住民保留地所有權之 門檻條件而已（卷附臺灣高等法院95年度上易字第240號 民事判決第4頁記載參考），是被告等主張耕作權存續期 間屆滿後，即當然消滅，當屬誤認，此亦有原告所提之行 政院原住民族委員會函兩件（即原證6）在卷可查。 ㈡被告楊秋源對於系爭66地號土地；被告楊守豐對於系爭66-4 、66-5、66-6地號土地；被告張昆明及李秀香對於系爭66-8 及66-18地號土地，分別如附圖所示之部分，有無法合占用 權源？
⒈查歷來有關「原住民保留地」欲租用予平地人使用、收益 時，關於「原住民保留地」之歷年管理辦法對於平地人特 有之禁止、限制規定如下：
①平地人民非經呈准，不得使用山地保留地，但在46年6 月底以前已向鄉公所租耕使用之山地保留地，得繼續承 租，49年之臺灣省山地保留地管理辦法第11條定有明文 。
②平地人民非經呈准，不得使用山地保留地，但在本辦法 公佈施行前已向鄉公所耕租使用之山地保留地，得繼續 承租，並應實施必要之水土保持處理，其租用期限為六 年，55年之臺灣省山地保留地管理辦法第34條定有明文 。
③平地人民非經呈准，不得使用山地保留地，但在本辦法 公布前已向鄉公所租用者，得以第9條規定限制面積內
繼續承租，其租用期限為六年，並應一年內實施必要之 水土保持處理或實施造林，不得任其荒廢，63年之臺灣 省山地保留地管理辦法第35條定有明文。
④非山胞在本辦法施行前已租用山胞保留地繼續自耕或自 用者，得繼續承租，79年之山胞保留地開發管理辦法第 26條第1項定有明文。
⑤非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕 或自用者，得繼續承租，84年之臺灣省山地保留地管理 辦法第26條第1項定有明文。
⑥非原住民在本辦法施行前（即指79年3月26日之前）已 租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租，現 行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項定有明文。 ⑦承上所載，被告等四人既均為平地人，且均未經臺中市 和平區公所設置之土地權利審查委員會，審查核准租賃 之授與處分，則被告等四人顯對於系爭土地，當屬無合 法之占用權源，當已形成妨害系爭土地之於原告之耕作 權及中華民國之所有權之行使，且原告對於系爭土地有 使用、收益之耕作權權源，既係本於臺中市和平區公所 授與准許繼承耕作權登記之行政處分而來，是被告等四 人應屬無權占用甚明。
⒉關於被告楊秋源之部分，另再說明如下：被告楊秋源所提 出之「拋棄書」，原告否認其為真正，且縱為真正，其所 載之內容，基於前揭法條之說明與債權相對性之法理，當 不得對抗系爭66土地之所有權人中華民國，亦不得對抗系 爭66土地之耕作權人甚明。更遑論被告楊秋源根本未經臺 中市和平區公所之土地權利審查委員會准許得使用系爭66 地號原住民保留地；退萬步言之，縱紀蔡碧秋、蔡淑娟（ 設屬平民人民）有將呈准使用之原住民保留地轉讓予被告 楊秋源，當屬違反原住民保留地開發管理辦法第29條之強 制規定，而屬無效至確。
⒊關於被告楊守豐之部分，另再說明如下：被告楊守豐所提 出之「土地轉讓契約書」，原告否認為真正，且縱為真正 ，其所載之內容，亦僅載為「66號之5面積三分五厘」， 其所指之範圍當屬不明，且基於前開法條之說明與債權相 對性之法理，當不得對抗系爭66-4、66-5及66-6土地之所 有權人中華民國，亦不得對抗系爭66-4、66-5及66-6土地 之耕作權人甚明。更遑論被告楊守豐根本未經臺中市和平 區公所之土地權利審查委員會准許得使用系爭66-4、66-5 及66-6地號原住民保留地，當屬無權占用。 ⒋關於被告張昆明及李秀香之部分，另說明如下：被告張昆
明及李秀香並未提出其所稱之系爭66-8土地之購買證明， 僅提出97年11月27日、97年6月3日之「臺中縣和平鄉公所 函」兩份及88年11月29日之「臺中縣政府函」乙份，自無 法當成合法占用之權源，自不得對抗系爭66-8、66-18土 地之所有權人中華民國，亦不得對抗系爭66-8、66-18土 地之耕作權人甚明。更遑論被告張昆明及李秀香根本未經 臺中市和平區公所之土地權利審查委員會准許得使用系爭 66-8、66-18地號原住民保留地，當屬無權占用。 ⒌再關於被告等所提之土地拋棄書（即被證6），原告亦否 認其為真正，且從形式上之記載日期，竟為53年11月起， 此時原告之被繼承人蘇水源根本尚未經授與取得系爭土地 耕作權之設定登記，且白阿蘭現仍為系爭土地之耕作權人 之一，足證該土地拋棄書顯非真正。
⒍末關於被告等所提出之臺中市和平區公所函（即被證5） 之內容部分，查依行政院原住民族委員會96年7月9日原民 地字第0000000000號函略以說明二：「有關84年原住民保 留地資源利用調查，係當時為調查原住民保留地之使用現 況，作為日後行政作業參考之依據，非原住民無法逕依該 調查結果作為合法使用之權源。」等語（即原證10），足 認84年土地資源利用調查之部分，其目的僅係清查原住民 保留地之使用狀況，若不具原住民之身份，縱於84年相關 調查清冊上記載為使用人時，亦非當然即屬有合法之占用 權源。
㈢原告主張先位聲明之請求，應有理由：原告既為系爭土地之 耕作權人，且核其耕作權性質既屬授與處分之用益物權，且 被告等四人對於系爭土地，亦無合法之占用權源，是原告當 得依民法第831條準用第821條、第767條第2項準用第1項規 定，請求如先位聲明之事項。
㈣若先位請求無理由時，則原告主張之備位聲明之請求，亦有 理由：
⒈關於本件原告行使代位權之依據，有卷附臺灣高等法院臺 中分院93年度上易字第263號民事判決及臺灣高等法院95 年度上易字第240號民事判決可參。
⒉次查，承租人得代位行使出租人之所有權，對於無權占用 租賃物之第三人請求排除侵害，此為保護租賃權之必要措 施，不以出租人之無資力為行使要件，是被告等4人對於 本件原告代位權行使，提出出租人中華民國無陷於無資力 之行使要件一節，顯屬誤會。
⒊再查，原告就系爭土地業經臺中市和平區公所准許分割繼 承耕作權登記時，即與中華民國訂有耕作權契約書存置臺
中市東勢地政事務所，則原告與系爭土地所有權人中華民 國間就系爭土地既直接訂有耕作權契約，中華民國即有交 付系爭土地予原告及其他共有耕作權人全體使用之義務， 原告對中華民國亦併有債權關係存在。且承租人得代位行 使出租人之所有權，對於無權占有租賃物之第三人請求排 除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以出租人之無資 力為行使要件。同理可推，耕作權人為保護自己權益，於 所有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所有權 能。系爭土地現既為被告等4人無權占有，業如前述，中 華民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，原告自得本於 與中華民國間之耕作權契約債權，代位行使中華民國之所 有權，並代位受領，自屬有據，爰依民法第242條規定， 請求之備位聲明之事項。
三、被告則以：
㈠本件之耕作權並非用益物權，且該耕作權並無土地法第43條 規定之適用：
⒈經查，原住民保留地開發管理辦法為行政程序法第150條 之「法規命令」為原告所自承，其非法律故不得為創設物 權之依據。又山坡地保育利用條例第37條僅規定山坡地範 圍內山坡保留地，輔導原住民開發並取得耕作權，並無創 設耕作權為物權之規定，依民法第757條規定，上開耕作 權自非用益物權，原告不得依民法第831條準用第821條規 定，行使物上請求權。
⒉又本件原告乃基於繼承關係取得系爭耕作權，並非因信賴 登記而取得土地耕作權，是原告並非信賴取得土地權利之 第三人，本件自無土地法第43條之適用。
⒊退步言之，縱認為山坡地保育利益條例第37條規定授權原 住民保留地開發管理辦法第7條、第8條辦理登記之耕作權 為用益物權，惟本件原告耕作權存續期間為：自58年10月 24日至68年10月23日，即原告耕作權早已於68年10月23日 屆期而消滅：
①按依最高法院70年台上字第3678號判例暨原住民保留地 管理辦法第17條規定可知，取得耕作權或地上權登記之 人於繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，得向 登記機關辦理所有權移轉登記。換言之，依前揭規定取 得耕作權或地上權人仍應依法向當地登記機關辦理相關 登記後，始得取得相關權利…前揭管理辦法並未創設新 物權法則，在耕作權或地上權人未依法登記，取得相關 權利之前，尚難遽認取得耕作權或地上權登記之人於期 間屆滿之後仍係具有該項權利，此有臺灣臺北地方法院
99年度簡上字第221號民事判決1份在卷可參。 ②依系爭土地登記第二類謄本顯示，原告耕作權之存續期 間為：自58年10月24日至68年10月23日，即原告所繼承 耕作權早已於68年10月23日屆期消滅，尚難遽認原告取 得耕作權或地上權登記之人於期間屆滿之後仍係具有該 項權利，是原告請求被告將系爭土地上果樹地上物剷除 並返還系爭土地予原告及其他共有耕作權人全體並無理 由。
㈡被告楊秋源對於系爭66地號土地；被告楊守豐對於系爭66-4 、66-5、66-6地號土地；被告張昆明及李秀香對於系爭66-8 及66-18地號土地，分別如附圖所示之占用部分，皆有合法 占有權源，是原告請求被告等將系爭土地上果樹地上物剷除 並返還系爭土地予原告及其他共有耕作權人全體，並無理由 ：查蘇水源於59年12月7日書寫之土地拋棄書（即被證6）書 明「自53年11月起已無自任耕作，現由趙居貴使用，該筆等 土地即拋棄民當不主張任何權益恐口無憑特具書為據。」等 語，細觀該內容，實則係轉讓，是蘇水源將59年1月5日登記 取得之耕作權利轉讓予他人，且自59年12月7日至99年間長 達40年並未在系爭土地上自任耕作，更可證明蘇水源係基於 土地拋棄書之協議內容，將上開土地之耕作權利讓與他人而 不再聞問，亦不對現任耕作之人主張任何權利，形同默示同 意被告楊秋源對於系爭66地號土地；被告楊守豐對於系爭 66-4、66-5、66-6地號土地；被告張昆明及李秀香對於系爭 66-8及66-18地號土地，分別如附圖所示之部分，對其有效 而得繼續耕作。故原告雖基於繼承關係取得系爭耕作權，惟 仍應依繼承關係繼受蘇水源默示同意現任耕作權人得繼續耕 作之權，被告等仍得對原告就系爭土地主張合法占有之權源 ，是原告並無請求被告等將系爭土地上果樹、地上物剷除並 返還系爭土地予原告及其他共有耕作權人全體之權利，充其 量僅得向被告等請求給付使用土地之租金，是其請求並無理 由。
㈢原告不符合民法第242條規定之債權人要件。債務人即土地 所有人中華民國或管理機關臺中市和平區公所並無怠於行使 其權利。是原告依民法第242條規定代位中華民國請求被告 等將系爭土地上果樹地上物鏟除並返還系爭土地予中華民國 ，並由原告及其他共有耕作權人全體代位受領，並無理由： ⒈原告僅為耕作權之登記名義人，其不得請求系爭土地之所 有人中華民國，交付系爭土地予原告使用收益，原告不符 民法第242條規定之「債權人」要件：
①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不 在此限，民法第242條定有明文。該條之「債務人」即 指授與耕作權之授益處分之土地所有人或其管理機關而 言；該條規定之「債權人」係指實質耕作權之權利人， 即登記之耕作權人須依授與耕作權之授益處分，得對土 地所有人或其管理機關請求交付該設定耕作權之土地之 占有始足當之，不包括對土地所有人或其管理機關無請 求交付該土地占有之形式上耕作權登記名義人；該條所 謂「怠於行使其權利」即指土地所有人或其管理機關， 怠於請求該登記有耕作權之土地之無權占有人返還該土 地而言，不包括土地所有人或其管理機關基於其他公法 上事由，而故意不為請求返還土地之情形。
②查臺中市和平區公所未依「臺灣省山地保留地管理辦法 」第64條規定、「原住民保留地開發管理辦法」第16條 規定，訴請法院塗銷耕作權之登記，而使原告因分割繼 承而取得系爭耕作權，原告固為系爭耕作權之登記名義 人，惟得於系爭土地耕作之權利，已由蘇水源轉讓他人 ，原告並非系爭耕作權之實質權利人；換言之，系爭土 地所有權人中華民國或管理系爭土地之執行機關臺中市 和平區公所有得訴請法院塗銷系爭耕作權之權利，而原 告則並無得請求所有權人中華民國交付系爭土地占有之 權利，原告既不得對系爭土地之所有權人請求交付系爭 土地之占有，自不符民法第242條規定之「債權人」要 件。
⒉管理系爭土地之執行機關臺中市和平區公所未對被告請求 返還系爭土地，係有公法上理由，並不符合民法第242條 規定之「債務人怠於行使其權利」要件：
①按原住民保留地開發管理辦法，係行政院依山坡地保育 利用條例第37條規定之授權所頒布，依該辦法第3條規 定，該辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計， 推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃 編，增編供原住民使用之保留地。又該辦法第7條復規 定中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民 保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。而該 辦法第28條亦規定非原住民申請承租原住民保留地之要 件，且依行政院原住民委員會於88年6月30日以台（88 ）原民企字第0000000號函訂定發佈之原住民保留地各 種用地申請案授權事項及申請作業要點，更賦與轄有原 住民保留地之鄉（鎮、市、區）公所或縣（市）政府有 核定之權。是以，國有土地之管理機關或其執行機關就
轄區內原住民保留地應如何審酌並輔導人民申請耕作權 、地上權及取得承租權、所有權，應向何無權占有人請 求返還保留地之土地，或應配與何人耕作權、地上權、 承租權等事項，本即有其依法判斷之餘地，要不得僅因 管理機關未向無權占有人請求返還占有原住民保留地之 土地，即謂其怠於行使權利。
②經查，原住民保留地開發管理辦法係行政院於79年3月 26日以（79）台內字第05901號令訂定發佈全文41條， 惟系爭土地上得為耕作之權利，因蘇水源未自任耕作， 已非實質耕作權人，則關於被告占有系爭土地之既得權 利，是否須予保護而配與其相當之權利，或應起訴請求 其返還土地，揆諸前揭說明，均屬執行管理之機關臺中 市和平區公所依法判斷之餘地範圍，要不得僅因其未向 被告請求返還占有之部分系爭土地，即謂其怠於行使權 利。是以，系爭土地之所有人或臺中市和平區公所未對 被告等請求返還系爭土地，係有其公法上之理由，要與 民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件不 符。
⒊土地所有權屬於中華民國，原告代位中華民國請求被告楊 秋源剷除果樹，被告楊守豐、被告張昆明及李秀香拆除鐵 皮建物部分，為無理由，不應准許：因本件系爭土地之所 有權人為中華民國，則揆諸上開說明，該土地上之果樹應 由不動產所有權人即中華民國取得所有權，被告既無所有 權，自不得予以處分或剷除；再者，中華民國對於所有果 樹及土地上鐵皮建物是否須剷除自有決定之權，是原告代 位中華民國請求被告楊秋源剷除果樹，被告楊守豐、被告 張昆明及李秀香拆除鐵皮建物部分為無理由，不應准許。 （鈞院95年度訴字第271號民事判決參照）。至於，原告 所提出之臺灣南投地方法院102年度原重訴字第1號民事判 決，該判決之基礎事實核與本件情形不同，且其見解早為 二審判決所不採，併予敘明。
㈣綜上所述，原告請求為無理由，不應准許。並聲明：駁回原 告之訴；願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：
㈠原告蘇鄭鈴宥係具泰雅族山地原住民身分，被告楊秋源、楊 守豐、張昆明及李秀香等四人，均不具原住民之身分。 ㈡坐落臺中市○○區○○段00地號土地上果樹，面積3618平方 公尺如臺中市東勢地政事務所102年11月18日土地複丈成果 圖所示，現為被告楊秋源占用；同段66-4地號土地上之鐵皮 建物，面積35平方公尺，同段66-4(2)地號土地上鐵皮建物
，面積13平方公尺，同段66-4(3)地號土地上果樹，面積829 平方公尺，同段66-5(1)地號土地上果樹，面積161平方公尺 ，同段66-6(1)地號土地上果樹，面積1947平方公尺如臺中 市東勢地政事務所102年11月18日土地複丈成果圖所示，現 為被告楊守豐占用；同段66-8地號土地上果樹，面積2033平 方公尺，同段66-18地號土地上果樹，面積2033平方公尺， 同段66-18(1)地號土地上鐵皮建物，面積44平方公尺，同段 66-18(2)地號土地上鐵皮建物，面積99平方公尺如臺中市東 勢地政事務所民國102年11月18日土地複丈成果圖所示，現 為被告張昆明及李秀香占用。
㈢系爭66、66-4、66-5、66-6、66-8及66-18地號土地所有權 人均為中華民國，屬原住民保留地，現由行政院原住民族委 員會管理，且訴外人蘇水源係於58年10月24日經授與處分取 得耕作權設定，並逕囑託臺中市東勢地政事務所於59年1月5 日完成登記，存續期間為58年10月24日起至68年10月23日止 ，而原告係於99年8月26日經授與處分取得耕作權之分割繼 承登記，現與訴外人白阿蘭分別共有該耕作權。 ㈣原告所提原證6號之行政院原住民族委員會101年4月5日原民 地字第0000000000號函與101年10月29日原民地字第0000000 000號函，及原證10號之行政院原住民族委員會96年7月9日