臺灣臺中地方法院民事判決 102年度訴字第3125號
原 告 好事多不動產經紀有限公司
法定代理人 熊帷盛
訴訟代理人 鐘為盛律師
被 告 林惠雲
訴訟代理人 張弘明律師
上列當事人間給付報酬事件，本院於民國103年6月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告給付原告新臺幣貳拾萬捌仟貳佰元，及自民國一百零二年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬捌仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：
㈠兩造於民國102 年7 月28日就被告所有坐落臺中市○○區○ ○路0 段000 巷0 ○0 號12樓之房屋及其坐落基地之應有部 份（下稱系爭不動產），簽訂有「專任銷售委託契約」（下 稱系爭契約書），約定銷售之最低總價為新臺幣（下同）10 40萬元，委託期間自102 年7 月28日至103 年1 月31日止。 ㈡按系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項 第1 款約定：「除第⑴款情形甲方應支付乙方按本契約第壹 大項第二條委託銷售總價百分之四計算之違約金外，有其餘 各款情形甲方應支付乙方委託銷售總價的百分之六( 其中百 分之四為服務報酬，百分之二為違約金) ⑴非因可歸責於乙 方之事由，甲方於委託銷售期間片面終止本契約者。」被告 片面於102 年8 月26日以臺中黎明郵局第384 號存證信函終 止兩造間之系爭契約，於無可歸責原告事由之情形，被告前 開片面終止系爭契約之行為，顯然已符合系爭契約書「貳、 甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第1 款約定。原告自 得以請求委託銷售總價之4 ％即416,000 元整之違約金。 ㈢按系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項 第3 款約定：「甲方同意出售或乙方所媒介之買方之承購條 件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書；或簽定不動產買賣契 約書後違約不賣；或因可歸責於甲方之事由致買方解除買賣 契約者。」本件原告於102 年7 月28日與被告簽訂系爭契約
書後，即戮力於被告所委託銷售之系爭房地，除刊登媒體及 平面廣告之外，亦派人員於該房地之周圍駐點等投注相當之 人力及費用，且原告業已於102 年8 月24日上午與訴外人即 買方廖素秋簽訂有「附停止條件定金委託書」，經通知被告 ，被告均置之不理，並於上開所述之8 月26日以存證信函解 除兩造之系爭契約，是嗣被告徒以原告「違反服務義務」之 片面之詞，而片面終止契約並拒絕與買方簽訂買賣契約，顯 已符合系爭契約書第5 條第2 項第3 款約定，原告得以請求 委託銷售總價之4%即416,000 元之服務報酬及委託銷售總價 之2%即208,000 元之違約金，合計得請求624,000 元。 ㈣並聲明：⒈被告應給付原告624,000 元整，並自本起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。 ⒉願供擔保，請准予宣告假執行。⒊訴訟費用由被告負擔。 ㈤對被告抗辯之陳述：
⒈消費者保護法第11條之1 第1 項固然規定：「企業經營者 與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間， 供消費者審閱全部條款內容。」惟此消費者之權利並非不 得放棄，如消費者本身已同意放棄該審閱期間之利益，自 不得再主張其已捨棄之權利，否則自有違誠信原則。本件 被告業已於系爭契約書中「委託人於簽訂本契約時已充分 瞭解內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要。 」一欄中簽名。而依證人即原告之子證人郭咏杰於102 年 12月18日到庭證稱原告為大學畢業，公務員退休，而證人 郭咏杰本身為碩士學歷，即簽訂系爭契約書時在場之原告 及證人郭咏杰之學歷均為大學畢業以上之學歷，依渠等之 學歷，已充分瞭解該欄位所記載之內容及意義，而無不知 被告親自簽名該欄位時已同意放棄審閱期權利之理。且雙 方簽訂系爭委託銷售契約之期間為102 年7 月28日至103 年1 月31日止，被告於102 年7 月28日簽訂該委託銷售契 約書後，原告同時亦交付被告一份委託銷售契約，即被告 如對於該契約內容有何認為不公平或有何修正之處，被告 自7 月28日起至8 月24日將近1 個月時間，已逾「審閱期 間不得少於3 日」之期間，即被告有充分之時間審閱，是 被告主張審閱期之權利，顯無足採。
⒉系爭契約書之委託期間係經雙方議定後之決定，否則何以 被告於答辯狀第6 頁㈢中指稱：「於102 年7 月28日陳毓 柏至被告家中拜訪時，其對於被告詢問一般專任委託期間 多久之問題時，竟然回答『一年』，被告一聽覺得太長， 才會想說先給半年的時間。」等語，顯見系爭委託期間係 經雙方合意之後所簽訂，並無所謂一般實務慣例為3 個月
及誤導之情形甚明。
⒊被告指稱：實際上根本無買方廖素秋之存在，原告係在得 知被告終止委託銷售契約後，方刻意誆稱有買方出價云云 ，事後並刻意製作附停止條件定金委託書、確認書云云， 實屬詆毀原告且與事實不符。蓋原告於起訴狀業已提出買 方廖素秋所簽訂之「附停止條件定金委託書」及「確認書 」，簽訂之時間亦已明確載明，原告無甘冒觸犯偽造文書 罪責而偽造上開文件之必要。且被告所提出之被證一之簡 訊中，原告公司之業務陳毓柏於該簡訊中業已向被告說明 何以8 月24日上午10時30分許被告等人至原告公司時，因 原告「一進公司即談論解約、期限及價位異動方面，執著 於此區塊，我門就這件事就討論許久，甚至雙方都有些氣 頭，更別談斡旋了，…。」等語，是被告稱之臨訟杜撰云 云，顯屬無稽。
⒋原告於102 年7 月28日與被告簽訂系爭契約書後，即戮力 於被告所委託銷售之系爭房地，除刊登媒體及平面廣告之 外，亦派人員於該房地之周圍駐點等投注相當之人力及費 用，此承如被告答辯所述「原告曾於簽約後二週內帶看數 組買方」可知。被告並未舉證證明違約金有何過高之事證 ，且徵諸開最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上 字第909 號之見解「倘債務人於違約時，仍得任意指摘原 約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契 約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平， 抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」原告起訴之請求 ，洵屬有據。被告主張系爭契約書有違反消費者保護法、 公平原則及請求酌減違約金至委託銷售總價之0.1%，顯無 理由。
⒌仲介業者提供附近之成交行情，其目的係在使買賣雙方所 取得之價格合理。而本件誠如證人郭咏杰於102 年12月18 日所稱：「我們簽約之前我們有得知同一社區的住戶有買 賣經驗，該住戶賣了九百多萬元，我們估計我們想要賣的 價格，我們想要賣一千萬元以上，... 。」且該社區出售 之房屋與原告與出售之房屋「坪數、格局一樣」、「這個 價格我們當初是希望要一千萬以上，最後的價格是我們和 仲介討論出來的」等語。即系爭房屋原告願意出售之總價 1041萬元是兩造衡量同社區日前所出售之價格，且合於被 告所期待之金額所綜合考量之結論。是被告同意原告公司 出售之總價為合理之價格，並未有影響被告之權益之情事 ，且被告亦未舉證證明該價格有何對於被告不公平或不合 理之處。因此，被告片面主張原告未提出近3 個月成交行
情，而認定原告有違約之情事，顯無理由。
⒍依證人郭咏尚於102 年12月18日到庭證稱，原告之底線只 能將委託期間改成3 個月，且被告與原告公司簽訂專任委 託契約時，即將原由原告建議之1 年期間改為半年，而證 人郭咏尚與被告於102 年8 月24日至原告公司時，原告亦 同意將委託期間改為3 個月。因此，被告以原告所屬業務 員曾建議委託期間1 年之事由而認定此為可歸責原告，主 張被告片面終止系爭契約書為合法云云，顯無足採。 ⒎依證人郭咏尚於102 年12月18日之證述，可知被告欲終止 與原告公司之專任委託銷售契約之原因係在於「無法將專 任委託改成一般委託之關係」。根本與被告所稱審閱期、 未提供附近3 個月內之成交行情無關。且依證人郭咏杰之 證詞亦可審究被告欲終止與原告間之委託銷售契約之真正 原因，係在於被告原以為嘉磐建設公司欲在被告住家旁興 建之大樓會遮住被告住家主臥室及次主臥室之視野，後來 得知新興建之大樓是比較靠馬路的地方，而被告住家主臥 室及次主臥室是面對該大樓之中庭，並無當初所預想之遮 住視野之問題，進而被告對於出售該房屋即無急迫性，故 而欲終止與原告間之委託銷售契約。本件被告確實係因「 後來得知新興建之大樓是比較靠馬路的地方，而被告住家 主臥室及次主臥室是面對該大樓之中庭」而終止與原告間 之專任委託銷售契約。被告所稱終止契約之事由，承前所 述，實無理由。
⒏被告以原告遲至102 年8 月26日始提出訴外人所簽立支付 停止條件定金委託書予被告，而主張原告違反系爭契約書 「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項約定：「如 買方簽立附停止條件定金委託契約書，乙方應於24小時內 將該委託書轉交甲方，不得隱瞞或扣留。」云云。惟訴外 人廖素秋於102 年8 月24日上午10時10分許簽立系爭房地 之附停止條件定金委託書，同意以1042萬元購買系爭房地 無誤，同日上午於訴外人廖素秋簽完上開附停止條件定金 委託書並離開原告公司後，被告至原告公司要求將專任委 託銷售契約改成一般銷售委託契約未果，被告即因此不愉 快離開原告公司，因當時兩造談論之氣氛時無法當場提出 有訴外人廖素秋已簽訂附停止條件定金委託書之事。原告 公司之業務人員陳毓柏當天下午即以電話通知被告有訴外 人廖素秋願以1042萬元購買系爭房地，並有支付斡旋金10 萬元支票乙事，惟被告拒絕接聽原告公司之業務人員陳毓 柏之電話，陳毓柏迫於無奈先以簡訊之方式通知被告，且 至被告之住處請管理員通知被告，被告亦拒絕與陳毓柏等
人見面，嗣陳毓柏回原告公司後再將上開附停止條件定金 委託書照相後以LINE之方式傳送該附停止條件定金委託書 予被告之子郭咏杰。因此，原告確實於訴外人廖素秋簽立 附條件定金委託書之24小時內通知原告，惟被告拒絕收受 且未同意與訴外人廖素秋簽訂不動產買賣契約，此顯然係 可歸責被告之事由，原告自無被告所稱違反系爭契約書「 貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項約定之情事。 況且，原告為促成被告與訴外人之系爭不動產之買賣，還 特地商請訴外人廖素秋將原本與原告約定之斡旋期間至10 2 年8 月31日止延長至同年之9 月10日。此期間原告雖不 斷請原告得以與訴外人盡速安排時間簽訂不動產買賣契約 ，惟被告仍拒絕與訴外人廖素秋簽訂不動產買賣契約。綜 上，原告業已盡其義務並尋覓到系爭房地之買方，並依約 經通知被告已有買方所出之條件已達被告之要求等情事， 被告因拒絕原告交付之義務，該遲延之責任系可歸責被告 之事由。是被告以無實際買受人及原告位於24小時交付被 告附停止條件定金委託書云云為抗辯，顯無理由。二、被告則以：
㈠被告依消費者保護法第11條之1 規定及民法第247 條之1 規 定，主張系爭契約書內「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條之定型化契約條款不構成契約內容或無效：
⒈消保法第11條之1 規定，此係因定型化契約係企業經營者 單方預先擬定，而其條款或使用專門用語，而為消費者所 難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利。況 企業經營者就其所營事業，非但具備專業知識，且通常均 已累積豐富交易經驗。故消費者就定型化契約之內容既無 法參與於前，企業經營者即負有於訂約前，向消費者揭露 該契約條款內容之義務，並使消費者於依該條款訂約前， 有詳予審閱內容之機會。倘企業經營者於締約前，未給予 消費者合理之審閱契約期間，消費者自得依前揭規定，主 張該定型化契約全部或部分條款不得構成契約之內容。 ⒉本件被告固曾於系爭委託銷售契約第一頁上方之「⑵委託 人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之內容無誤，並無將 本契約影本攜回審閱三天之必要」等語之下方簽名，惟： ⑴102 年7 月28日當日下午2 時15分許，原告所屬經紀人 員陳毓柏與趙子欽（按：趙子欽為原告之副理）至被告 家中拜訪，斯時被告、被告長子與被告次子均在場。兩 造寒暄數分鐘後，被告次子有事先離開家中，僅留下被 告與被告長子與原告所屬經紀人員討論，原告所屬經紀 人員陳毓柏隨即拿出系爭契約書給被告，當下陳毓柏不
僅沒有詳細對被告講解契約條款內容，亦未給被告有合 理充分之審閱期間（按：依內政部公告之不動產委託銷 售定型化契約應記載及不得記載事項規定，定型化契約 及其附件之審閱期間不得少於三日）詳細閱讀契約條款 內容，即對被告表示：「郭媽媽妳放心，我和咏尚有交 情，我一定盡力幫妳完成，不會讓妳吃虧」，當談妥委 售標的、委售總價及委售期間後，陳毓柏立即請被告在 系爭委託銷售契約上其指示之欄位內簽名（包含第一頁 上方之「⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭解本契約之 內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天之必要」等 語之下方簽名），而被告因係第一次透過仲介售屋，不 甚瞭解應有之權利，且基於信任陳毓柏與次子之交情， 不疑有他，遂按照陳毓柏之指示於各欄位內簽名，當日 整個簽約過程不到半小時即結束。關於上開事實經過， 被告之長子可證。
⑵參最高法院98年度台上字第168 號判決內容略謂：「… 次按企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費 者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者， 依民法第247 條之1 第3 、4 款之規定，該條款應屬無 效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審 閱契約之期間，否則即應依前開情形處理。經查，本件 上訴人與永慶公司約定，由永慶公司報告訂約之機會或 為訂約之媒介，上訴人給付報酬之契約，屬居間契約之 性質。系爭專任委託銷售契約書所載消費者自願放棄契 約審閱權之定型化契約條款，依其情形顯失公平，故該 拋棄契約審閱期之條款應屬無效。又上訴人主張簽訂永 慶公司單方預先擬定之專任委託銷售契約書及委託事項 變更契約書前，永慶公司並未給予上訴人適當之契約審 閱權，為永慶公司所不爭，依上說明，該二契約書內非 個別磋商條款部分，雖不構成上訴人與永慶公司間居間 契約之內容，惟仍不妨害雙方所成立居間契約之效力。 至上開不構成契約內容部分，應依民法債編第12節居間 契約之規定加以補充。」是以，本件被告固曾於系爭契 約書第1 頁上方之「⑵委託人於簽訂本契約時已充分瞭 解本契約之內容無誤，並無將本契約影本攜回審閱三天 之必要」等語之下方簽名，然逵諸上開最高法院判決意 旨可知，此種「加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款 」，顯失公平，故被告依民法第247 條之1 第3 款、第 4 款之規定，主張該條款應屬無效，是若原告無法舉證 證明其已提供被告合理審閱契約之期間，即應依消保法
第11條之1 規定之情形處理。
⑶綜上可知，被告簽訂系爭委託銷售契約當日，原告所屬 經紀人員根本未充分揭露系爭委託銷售契約條款內容， 亦未給被告有合理充分之審閱期間詳細閱讀契約條款內 容，當下僅一味催促被告簽名，原告所屬經紀人員所為 顯已違反消保法第11條之1 第1 項規定，故被告依消保 法第11條之1 第2 項規定主張系爭契約書「貳、甲乙雙 方之權利義務」之第5 條定型化契約條款不得構成契約 內容（按：因該條定型化契約條款對被告之權利義務影 響甚鉅，是被告主張不得構成契約內容）。
⒊有關定型化契約之審閱期之權利乃消費者保護法第11條第 1 項賦予消費者在簽訂契約以前之權利，同時亦是課予企 業經營者在消費者簽訂契約以前所應負之義務，若企業經 營者違反此項規定，依同條第2 項規定消費者得主張定型 化契約條款不構成契約內容。是以，本件既然原告在被告 簽訂系爭委託銷售契約以前，未向被告充分揭露該契約條 款內容，亦未使被告有合理之審閱期間詳予審閱內容，則 原告早已違反消保法第11條第1 項規定在先，並不會因為 被告在簽約後近1 個月時間內未曾向其反映契約條款不公 平，而合理化、合法化原告違反消保法第11條第1 項規定 在先之違法事由。
⒋原告刻意忽視其未依法於被告簽訂系爭委託契約前，應向 被告充分揭露該契約條款內容，及使被告有合理之審閱期 間詳予審閱內容之違法事由在先，利用被告不具備專業知 識之弱勢，誘使被告簽訂系爭委託銷售契約後，再於本件 訴訟中以被告簽約後近1 個月未曾反映契約條款不公平之 詭辯，辯稱被告不得再行主張消保法第11條之權利云云。 然而，原告此種詭辯實乃「倒果為因」，事實上，消保法 第11條立法目的正是要規範避免企業經營者事後做出如原 告上開卸免責任之詭辯，若原告上開詭辯得以成立，則消 保法第11條立法目的豈非遭架空？
⒌更何況，正是因為消費者相較於企業經營者而言，係屬於 專業知識上之極度弱勢者，焉有可能期待消費者能在企業 經營者沒有充分揭露契約條款內容及使消費者有合理之審 閱期間詳予審閱內容之情形下，於簽約後，再自行詳閱所 簽契約條款內容？更焉能期待消費者在簽約後，若發現契 約條款有不公平處時，還有能力與企業經營者重新議約？ 是以，原告上開辯詞不僅違背消保法第11條立法目的，更 違反一般經驗法則。
㈡系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條定型化契
約條款，顯係加重被告之賠償責任，蓋因目前民法有關委任 及居間篇章內（按：依目前實務及學說通說見解均認為仲介 業之委託銷售契約性質上屬於委任與居間之混合契約）針對 委任人及委託人之賠償責任已有明確規定，而詳加比較民法 各該規定（例如：民法第549 條、第546 條第3 項）與系爭 委託銷售契約內第貳之5 條約定內容，即可得知該定型化契 約條款顯係加重被告之賠償責任，故被告依民法第247 條之 1 規定主張系爭委託銷售契約內第貳之五條之定型化契約條 款無效。
㈢退萬步言，若法院認定系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義 務」之第5 條定型化契約條款得構成契約內容或有效，本件 被告係因有可歸責於原告之下列事由，方終止系爭委託銷售 契約，故不符合系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之 第5 條第2 項第1 款之「非因可歸責於乙方之事由」之要件 ，原告不得依該條款請求被告給付416,000 元之違約金： ⒈系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第2 項 約定：「乙方（即原告）於簽約前，應據實提供其近3 個 月之成交行情，供甲方（即被告）訂定售價之參考。」惟 被告簽訂系爭委託銷售契約前，原告所屬經紀人員從未提 供近3 個月之成交行情以供被告作為訂定售價之參考，故 原告已違反上開條項約定之義務甚明。
⒉系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第3 條第5 項 約定：「如買方簽立『附停止條件定金委託書』，乙方應 於二十四小時內將該委託書轉交甲方，不得隱瞞或扣留。 」依原告所提附停止條件定金委託書可知，買方係於102 年8 月24日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書；然而 ，於102 年8 月24日上午10時30分許，被告偕同次子至原 告店面協商處理終止系爭委託銷售契約之後續事宜時，原 告所屬經紀人員本可當場向被告表明已有買方出價並提供 附停止條件定金委託書及定金支票予被告過目，但原告所 屬經紀人員卻未表明亦未提供，而係遲至102 年8 月24日 下午4 時53分始以簡訊通知被告有買方出現，並已收取訂 金支票10萬元等語，原告所為顯係故意隱瞞有買方出現乙 事並扣留附停止條件定金委託書及定金支票，原告甚至遲 至102 年8 月26日始提出附停止條件定金委託書之影本予 被告過目，故原告所為已違反上開條項約定之義務甚明。 ⒊仲介實務上專任委託銷售契約之委託期限一般係3 個月， 原告所屬經紀人員陳毓柏身為專業經紀人員對此仲介實務 慣例當知之甚稔。然而，於102 年7 月28日陳毓柏至被告 家中拜訪時，其對於被告詢問一般專任委託期間多久之問
題時，竟然回答「1 年」，被告一聽覺得太長，才會想說 先給半年的時間。而正是因為陳毓柏之誤導，方導致被告 給予之委託期間仍超過一般仲介實務3 個月委託期間之慣 例，若當時陳毓柏有據實告知一般仲介實務慣例，被告根 本不可能應允長達半年之委託期間。被告簽訂系爭委託銷 售契約當日，原告所屬經紀人員根本未充分揭露系爭契約 書條款內容，亦未給被告有合理充分之審閱期間詳細閱讀 契約條款內容，僅一味催促被告簽名，亦屬可歸責於原告 之事由之一。
⒋本件被告係因有可歸責於原告之上開種種事由，方會於10 2 年8 月22日以電話口頭向原告所屬經紀人員陳毓柏表達 終止系爭委託銷售契約之意思，嗣於102 年8 月24日上午 10時30分許偕同次子至原告店面商討解決終止系爭委託銷 售契約之後續事宜，但因當日兩造商討過程不甚愉快，原 告副總熊帷盛甚至口出惡言要被告回家等著收律師函，是 被告為保全證據，遂決定再次於102 年8 月24日中午12時 37分以簡訊告知原告所屬經紀人員陳毓柏終止系爭委託銷 售契約，並於同日下午2 時02分及下午3 時01分以2 封簡 訊告知原告副總熊帷盛終止系爭委託銷售契約。是以，被 告係因有可歸責於原告之上開種種事由而終止系爭契約， 故不符合系爭委契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第 5 條第2 項第1 款之「非因可歸責於乙方之事由」之要件 ，原告不得依該條款請求被告給付416,000 千元之違約金 。
㈣被告依據下列理由合理懷疑本件根本並無買方廖素秋之存在 ，故不符合系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款之要件，原告不得依該條款請求被告給付62 4,000 元：
⒈依原告所提附停止條件定金委託書可知，買方係於102 年 8 月24日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書，另從確 認書之下方可知，買方係於102 年8 月24日上午10時10分 簽訂確認書。然而，依據原證3 左邊所示「確認書」內容 可知，此份確認書主要係告知買方有權選擇簽署內政部版 本之要約書或附停止條件定金委託書，故先後順序應是簽 署確認書後，方會簽署之附停止條件定金委託書，然從2 份文件所示簽約時間點可知明顯違反常情，故被告合理懷 疑根本沒有買方之存在，此2 份文件乃原告臨訟杜撰、隨 意編造，方會發生時間點先後順序不符之問題。 ⒉若果如原告所辯，買方已於102 年8 月24日上午9 時簽訂 該附停止條件定金委託書，並交付定金支票10萬元予原告
保管，則當被告偕同次子於同日上午10時30分許至原告店 面討論解決終止系爭委託銷售契約之後續事宜時，原告所 屬經紀人員本可當場向被告表明已有買方出價並提供上開 附停止條件定金委託書及定金支票予被告過目，然何以原 告卻未當場表明並提出？何以是在同日中午12時37分、下 午2 時02分及下午3 時01分被告以3 封簡訊告知原告所屬 經紀人員終止系爭委託銷售契約後，原告始於同日下午4 時53分以簡訊通知被告有買方出價且已收受定金支票10萬 元？衡情，當係實際上根本無買方廖素秋之存在，原告係 在得知被告終止委託銷售契約後，方刻意誆稱有買方出價 云云，事後並刻意製作附停止條件定金委託書。 ⒊原告以其公司員工陳毓柏已以「一進公司即談論解約、期 限及價位異動方面，執著於此區塊，我們就這件事就討論 許久，甚至雙方都有些氣頭，更別談斡旋了」，解釋其何 以未於102 年8 月24日上午10時30分當場向被告與次子表 明有買方廖素秋出價及收取10萬元定金支票之理由云云， 更是與常情相背。蓋因若早於102 年8 月24日上午9 時已 有買方廖素秋出價且達委託銷售底價，則身為不動產經紀 營業員之原告公司員工陳毓柏為確保原告公司之服務報酬 請求權之基礎，定會趕緊將此項消息告知被告，無論被告 與其當時談判之氣氛是融洽或不愉快。尤且，正因當時兩 造討論氣氛不愉快，陳毓柏為保障公司之服務報酬請求權 ，更會當場向被告表明早已有買方廖素秋出價且達委託銷 售底價，並出具附停止條件定金委託書供被告查看，但陳 毓柏卻違反常理選擇不提出，唯一合理之解釋即是附停止 條件定金委託書絕非如原告所辯係在兩造當日上午10時30 分談判前由買方廖素秋所簽訂，故陳毓柏當場根本無法向 被告表明有買方廖素秋出價乙事。
⒋詳觀附停止條件定金委託書第貳之3 條約定：「簽署本委 託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止 條件定金」可知，若確有買方廖素秋之存在，則買方所應 支付之定金應為其承購總價1042萬元之2 ％即208,400 元 ，亦即買方所開立之支票金額應為208,400 元。然該附停 止條件定金委託書第貳之3 條約定後段卻僅顯示買方交付 10萬元定金支票，顯相矛盾。故被告合理懷疑根本沒有買 方之存在，該附停止條件定金委託書乃原告臨訟杜撰、隨 意編造，方會發生定金金額不符之問題。
⒌究竟原告有無冒簽廖素秋姓名而偽造附停止條件定金委託 書，此僅有原告自身明瞭，被告僅是從各種可疑、不合常 理之跡象，質疑根本並無買方廖素秋之存在，進而否認附
停止條件定金委託書之形式與實質真正，故原告自當就此 先舉證以實其說。
㈤被告係因有可歸責於原告之上開種種事由，方會於102 年8 月22日以電話口頭向原告所屬經紀人員陳毓柏表達終止系爭 委託銷售契約之意思，並相約2 日後（即102 年8 月24日） 至原告店內處理終止契約之後續事宜。是以，縱使102 年8 月24日確實有買方廖素秋出價，但因被告已在102 年8 月22 日終止委託銷售契約，故原告不得依據系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付 624,000 元。
㈥若法院認為系爭契約並未於102 年8 月22日終止，則被告業 於102 年8 月24日中午12時37分以簡訊通知原告終止系爭契 約，而原告遲至當日下午4 時53分始以簡訊通知被告有買方 出價，故原告仍不得依據系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利 義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付624,000 元： ⒈如前所述，102 年8 月24日上午10時30分許被告偕同次子 至原告店面商討解決終止系爭委託銷售契約之後續事宜， 因當日兩造商討過程不甚愉快，原告副總熊帷盛甚至口出 惡言要被告回家等著收律師函，是被告為保全證據，遂決 定再次於102 年8 月24日中午12時37分、下午2 時02分及 下午3 時01分以3 封簡訊告知原告所屬經紀人員終止系爭 委託銷售契約，而原告則是遲至當日下午4 時53分始以簡 訊通知被告有買方出價且已收定金支票10萬元。衡情，若 果真有買方廖素秋出價，則買方定是於102 年8 月24日下 午3 時01分以後始出價，絕無可能在該時點以前即出價， 否則當原告所屬經紀人員於同日中午12時37分收受被告終 止系爭委託銷售契約之上開第一封簡訊時，定會趕緊通知 被告已有買方出價，焉有可能會遲至收受被告同日下午3 時01分之上開第3 封簡訊後，再相隔1 小時52分後始於下 午4 時53分以簡訊通知被告有買方出價？是以，買方廖素 秋顯然係在被告於102 年8 月24日中午12時37分終止委託 銷售契約後始出價，故原告不得依據系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付 624,000 元。
⒉至於附停止條件定金委託書之簽訂時點固記載102 年8 月 24日上午9 時，然被告合理懷疑此時間點乃係「倒填」， 並非買方廖素秋真正簽署該附停止條件定金委託書之時點 。若果如原告所辯102 年8 月24日上午9 時已有買方廖素 秋出價並交付定金支票10萬元，何以同日上午10時30分兩 造討論時，原告未向被告表明並提出？何以當被告同日中
午12時37分、下午2 時02分及下午3 時01分以三封簡訊告 知原告所屬經紀人員終止系爭委託銷售契約時，原告亦未 立即表明並提出？職此，買方廖素秋絕非於102 年8 月24 日上午9 時簽訂該附停止條件定金委託書，而應係如被告 前揭所述，買方廖素秋係於同日下午3 時01分以後始出價 並簽訂該附停止條件定金委託書。
㈦若法院認為買方廖素秋係於系爭委託銷售契約尚未終止以前 即已出價，則被告主張原告仍不得依系爭契約書「貳、甲乙 雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款請求被告給付624, 000 元：
⒈如前所述，詳觀附停止條件定金委託書第貳之3 條約定： 「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之 二之附停止條件定金」可知，買方廖素秋所應支付之定金 應為其承購總價1042萬元之2 ％即208,400 元，亦即買方 所開立之支票金額應為208,400 元。然買方廖素秋卻僅交 付10萬元之定金支票，不符合該附停止條件定金委託書第 貳之三條約定內容。而原告所屬經紀人員明知買方所應支 付之定金金額尚短少108,400 元，不僅未盡善良管理人之 注意義務要求買方廖素秋補足，竟仍讓買方廖素秋簽訂該 附停止條件定金委託書且收受10萬元定金支票，原告所屬 經紀人員所為顯違反其對被告所負之委託義務，而為有利 於被告之相對人（即買方廖素秋）之行為，依據民法第57 1 條規定，原告不得向被告請求報酬。
⒉再者，因民法第571 條係禁止規定，系爭契約書「貳、甲 乙雙方之權利義務」之第5 條第2 項第3 款規定於上開情 形下顯已違反民法第571 條之禁止規定，故被告依民法第 71條規定主張系爭契約書「貳、甲乙雙方之權利義務」之 第5 條第2 項第3 款規定無效，原告不得依該條款請求被 告給付624,000 元。
㈧若法院認為原告得依據系爭委託銷售契約內「貳、甲乙雙方 之權利義務」之第5 條第2 項第1 款及第3 款規定請求，惟 ：
⒈本件被告自102 年7 月28日委託原告銷售房地以來，原告 只曾於簽約後二週內帶看數組買方，且僅曾有一組買方出 價，但因出價差距過大而未成交。況且，縱使原告在兩造 發生糾紛後始主張有買方廖素秋出價，但既然被告尚未於 附停止條件定金委託書上簽認同意，則原告已省去後續所 有服務之勞務支出，衡情，原告就本件房地所支出之勞務 價值甚微，卻要請求被告給付高達委託銷售總價6%即624, 000 元之違約金，顯失公平，故被告主張約定之違約金過
高，懇請依民法第252 條及第572 條規定酌減違約金至相 當於委託銷售總價之0.1%。
⒉原告辯稱有刊登媒體及平面廣告云云，然以目前仲介實務 而言，仲介業者大多會於網路上之免費平台刊登售屋廣告 ，是以，有刊登媒體及平面廣告之行為，未必即表示原告 有投注其所稱相當之人力及費用云云。更何況，原告迄今 仍未說明其為銷售本件系爭房地曾在何種媒體及平面刊登 過何種內容之廣告，故原告就此應先舉證以實其說。又被 告固不否認原告曾於簽約後二週內有帶看數組買方，但並 非即表示被告承認原告確實有如其上開所辯而投注相當之 人力及費用，故原告除應舉證說明其曾在何種媒體及平面 刊登過何種內容之廣告外，尚應舉證說明其確曾於何時派 員於系爭房地周圍駐點銷售系爭房地。
⒊縱使原告在兩造發生糾紛後始主張有買方廖素秋出價，但 既然被告尚未於附停止條件定金委託書上簽認同意，則原 告已省去後續所有服務之勞務支出。尤且，若本件系爭房 地能順利完成所有居間、買賣、過戶、及點交種種事宜， 原告所能向買賣雙方收取之服務費報酬合計亦僅為銷售總 價之4%（按：依據原證3 附停止條件定金委託書可知，買 方與原告間約定不付仲介費，故原告只能依系爭委託銷售
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