臺灣臺中地方法院民事判決 102年度建簡上字第12號
上 訴 人 洪麗華
被上訴人 李麗瓊
訴訟代理人 廖淑華律師
複代理人 陳筱文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10
月15日本院沙鹿簡易庭101年度沙簡字第383號第一審簡易判決提
起上訴，經本院於民國103年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣178,750元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人於言詞辯論終結後之民國103年7月9日具狀主張略 以：兩造所訂裝修工程合約(下稱系爭合約)第6條付款辦法 第3期款所約定之「3頂樓女兒牆RC結構完成新臺幣 (下同)1 3萬5000元」，上訴人誣指其中之「頂」字為被上訴人所偽 造，而對被上訴人提出偽造文書之刑事告訴，案經臺灣臺中 地方法院檢察署 (下稱臺中地檢署)檢察官偵查中，此「頂 」字偽造與否攸關系爭工程款應否給付，故本件民事訴訟裁 判應俟另案刑事偵查結果為據；又上訴人於本院歷次開庭中 ，以冗長且不實之陳述拖延程序，致本院無法於審理程序中 詳為調查，而有再開辯論程序，令兩造為完全陳述之必要， 爰依民事訴訟法第210條規定聲請再開辯論，及依同法第182 條第1項規定聲請停止訴訟程序等語。
貳、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開 言詞辯論；又訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係 是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程 序；訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終 結前，以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第210條、第182條 第1項、第183條各定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判， 以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關 係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言，最高法院18年抗 字第56號判例闡釋甚明，由此可見，上開法條所指之「他訴 訟」應係指其他民事訴訟、並已繫屬者而言（該條立法理由 參照）。被上訴人以其所涉偽造文書刑事案件偵查中為由，
援引民事訴訟法第182條第1項規定，聲請本院裁定停止訴訟 ，已有誤會；且其所據為聲請裁定停止訴訟之原委，因本件 為獨立之民事訴訟，並無非俟刑事訴訟解決，民事訴訟即無 從或甚難判斷之情形，本院當可自行調查、審理。又本院係 認如按被上訴人有加載「頂」字版本之「3頂樓女兒牆RC結 構完成」之約定內容，將存有3樓與頂樓即4樓，何者為是， 有所不明之矛盾(詳見後述)，故認定系爭合約終止後上訴人 得請賠償範圍之依據，應以未有「頂」字記載之約款內容為 合理，然本院並未認定系爭「頂」即為被上訴人所偽造，故 刑事偵查結果並不影響本件判斷，從而亦與民事訴訟法第18 3條裁定停止訴訟之規定不符。因此，本件並無裁定停止訴 訟之必要。又本件行準備程序期間，本院業予兩造充裕之攻 防舉證時間，並彙整各方意見詳細進行爭點整理程序，釐清 基本事實並究明兩造相關主張及爭議，被上訴人於二審提出 之歷次答辯書狀，亦達4份之多，故已周全保障當事人之程 序利益。又本件事證已明，核無其他需行調查之證據，故本 院認無必要命再開言詞辯論，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：上訴人於101年7月4日承攬被上訴人之台 中市○○區○○街000號住宅增建工程 (下稱系爭工程)，兩 造所訂系爭合約明載以開挖地基開始算施工日，工期為88日 ，遇下雨天時，完工日期得因之展延。嗣被上訴人無故積欠 已完成工程款13萬5000元，又一再阻撓上訴人進行工程。尤 以101年10月22日為烈，不僅破壞搭建之工程鷹架，險釀成 施工中之訴外人黃任伯、馬舜偉墜落。又因被上訴人不讓上 訴人在施工工地，將1樓至3樓用帆布圍起，且在已安裝完成 的鋁門窗外框用板鐵釘死，強制上訴人不要再施工，因此被 迫停工，上訴人請求被上訴人給付3樓RC完成期款13萬5000 元、鋁窗安裝清理RC碎石整平鐵條牙條鋼筋切平4萬5000元 、女兒牆鋼筋完成一半1萬9500元、水電1樓至3樓完成一半1 萬8000元、四樓廁所配管5000元、毀約金15萬元，合計37萬 2500元。
二、於本院補充陳述及聲明略以：
(一)被上訴人於101年10月22日傷害上訴人而非法阻撓上訴人施 作系爭工程之犯行，業經臺灣高等法院臺中分院 (下稱臺 中高分院)102年度上易字第783號判刑確定。又上訴人於101 年10月24日早上8點前往被上訴人處工地施工時，該工程從1 樓至4樓被人用帆布圍起來，上訴人基於履行契約，並將該 帆布拆除，命2名員工進行安裝鋁窗窗框完成。被上訴人於
101年10月23日寄發存證信函要終止契約，於11月1日上訴人 才收到存證信函，因此101年10月24日兩造承攬契約仍屬有 效存續，上訴人自有權進入工地履約，被上訴人惡意阻止上 訴人施工，係被上訴人毀約甚明，故被上訴人應賠償上訴人 毀約金15萬元。
(二)依民法494條、第511條規定，地上物為建築物者，不得解除 承攬契約；工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害。又就系爭工程之總價，系 爭合約第5條係規定「按照所附詳細估價單所列單價，以完 工驗收數量做總結算。如有變更設計或增減工程時，參照本 合約第7條方法辦理，如因甲方變更設計，乙方須廢棄已完 成工程之部分或已到場之合格材料時，應由雙方參照本合約 單價另行議定由甲方支付之」。查兩造就系爭工程，原本估 價時是以1樓至4樓作增建，共17.6坪，每坪單價是6萬5000 元，共計114萬4000元。然被上訴人議價將4樓女兒牆劃分為 追加部分，並將單價改為每坪2萬5000元，以實際完成坪數 計算費用，故3樓女兒牆RC結構完成屬約定之結構，依系爭 合約第6條付款辦法所定，第3期款即以「3樓」女兒牆RC結 構完成為付款條件，該「3樓」2字中間並未有「頂」字插入 ，此有系爭合約第2頁可證。被上訴人提出其所持有之系爭 合約內有上述「頂」字，係被上訴人事後所偽造添載，原審 竟採信被上訴人主張，認定系爭合約有上述之「頂」字，即 有違誤。而系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定3樓RC結構 體完成，1至3樓水電配管完成，追加1至4樓廁所配管也已完 成，1樓至3樓鋁窗窗框之安裝完成，及抽油煙機配管及追加 冷氣機1樓至3樓配管完成，而同時預留4樓女兒牆之牆配筋 。上訴人已經完成3樓女兒牆並經被上訴人驗收簽名認可， 故被上訴人所指上訴人未完成的女兒牆是指追加工程部分的 4樓女兒牆，而非3樓的女兒牆。就後續未完成之工程，上訴 人只需要7日即可全部完工。因貼磁磚、油漆、外牆防水都 可以同一天施工。而水電拉線、門窗安裝、鐵皮屋同一天亦 可完成。系爭工程精度經台灣省土木技師公會鑑定結果，都 在安全規範內，而4樓女兒牆配筋完成過長，是因被上訴人 要追加廁所。另混凝土澆置時爆模，是因被上訴人自行將師 傅完成的5分板模拆除所致，害上訴人因此損失5萬元。陳啟 峰建築師是依業主所言作為鑑定依據，故其鑑定意見指上訴 人所施作之系爭工程有瑕疵，並不可採。又上訴人所提出的 修繕工程請款單據，是針對其自宅的前後遮雨棚、鋁窗、防 盜窗、輕鋼架、樓梯修飾、鐵皮屋等設備，均非系爭合約所 附工程估價單內約定的施作項目。
(三)聲明：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人應給付上 訴人37萬2500元。
貳、被上訴人方面：
一、於原審答辯略以：
依民法第490條、第505條承攬報酬後付原則之規定，一般咸 認承攬人有先為給付之義務。本件上訴人之請求有無理由， 應視本件合約內容之約定及上訴人已否完成該項工程而定。 析述如下︰1、就3樓RC完成期款13萬5000元部分︰ (1)系爭 合約第6條付款辦法係約定「第3期︰3頂樓女兒牆RC結構完 成13萬5000元整。」，系爭合約書係上訴人與被上訴人各執 1 份，被上訴人所持有之合約書上，原付款約定係以打字方 式記載「四樓女兒牆RC結構完成」，其後又以手寫方式，加 註「頂」字，改為「3頂樓女兒牆RC結構完成」，則揆諸兩 造真意，第3期工程款給付條件，應係頂樓女兒牆RC結構完 成，被上訴人方有付款義務，否則系爭合約以手寫方式改為 3 樓即可，為何又加註「頂」字？益徵頂樓女兒牆RC結構完 成為兩造於磋商後所為結論。(2 )原審函請台灣省土木技師 公會鑑定結果雖以「上訴人已將舊有1樓鐵皮屋拆除，並已 構築1樓至3樓RC結構體完成（含水電配管但尚未拉線），已 完成工程合約付款辦法第3期之施工進度，同時預留4樓女兒 牆之牆配筋。」等情，而認定系爭合約付款辦法第3期已施 工完成，惟揆諸上開說明，兩造協商之第3期付款條件為3樓 及頂樓女兒牆RC結構完成，而鑑定報告係以「3樓RC結構體 完成」為認定付款之條件，前題不同，所得結論自亦不同； 且鑑定結果適足以證明頂樓女兒牆尚未完工，被上訴人就尚 未完成之工作並無付款義務甚明，上訴人此部分請求顯無理 由。2、就鋁窗安裝清理RC碎石整平鐵條牙條鋼筋切平4萬50 00元部分︰上訴人就鋁窗部分並未安裝一節，業經台灣省土 木技師公會鑑定屬實，認「上訴人已完成1樓至3樓鋁窗窗框 之假固定安裝，但尚未進行嵌縫等鋁窗後續工程。」等情， 有同上鑑定報告書可稽。觀諸另案即本院102年度沙簡字第 381號給付毀約金事件中，陳啟峰建築師事務所進行鑑定時 所拍攝之照片，亦可知上訴人僅完成窗戶預留孔之施作及窗 框假固定安裝，尚未完成鋁窗安裝。足見此部分工作上訴人 尚未完成，僅係將窗戶預留孔施作完畢甚明，尚未完成之工 作自無請求報酬之理，上訴人此部分請求亦顯無理由。3、 就女兒牆鋼筋完成一半1萬9500元及水電1樓至3樓完成一半1 萬8000元部分：(1)上訴人自承女兒牆鋼筋及水電1樓至3樓 工程均僅完成一半，與系爭合約所定第3、4、5期之付款辦 法均不符，上訴人就此部分工作既未完成，則系爭合約所定
第3期以後之付款條件顯未成就，上訴人就此部分尚未完成 之工作請求報酬，自無理由。(2)況工作係分部交付，而報 酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報 酬，定作人僅對於承攬人完成並交付之工作，負有給付報酬 之義務。查上訴人主張「完成一半」之施作項目並非兩造於 系爭合約中所約定付款辦法中任一期之工作，且上訴人就約 定付款條件第3期以下之工作均未施作完畢並交付予被上訴 人，依系爭合約書之內容及精神，上訴人此部分請求確屬無 據。4、就毀約金15萬元部分：(1)被上訴人於系爭合約履約 期限屆至後要求上訴人停工，乃因上訴人施工品質不佳，嚴 重偷工減料，有諸多瑕疵，例如：所用之柱筋為6號鋼筋， 尺寸不符兩造於系爭合約書後附房屋修繕估價單上第8項約 定之7號鋼筋等，此有同上鑑定報告書卷及本院101年沙簡字 第381號給付毀約金事件之陳啟峰建築師事務所鑑定報告可 證。本件上訴人承攬之工程係被上訴人住宅1至3樓之增建， 事關被上訴人居住安全，上訴人竟於主筋、柱筋偷工減料， 顯有不完全給付之瑕疵，且該給付不完全之原因係可歸責於 上訴人，揆諸民法第227條第1項、第226條第1項、第256條 規定，被上訴人自有權解除系爭合約，拒絕上訴人繼續施工 ，被上訴人並無任何毀約情形，至為灼然，上訴人主張被上 訴人惡意阻撓施工云云，顯非事實而無理由。(2)另契約修 繕估價單第2頁備註部分雖載有「開工期間已挖地基開始算 施工日，以88天完工，如遇下雨天順延工期。」等語，然 本件施工期間自101年7月4日起算至101年10月15日止（按： 此乃系爭合約約定之工程期限），工期長達104天，已超出 約定之日數16天；且依中央氣象局梧棲氣象站逐時氣象資料 ，上開施工期間僅102年8月2日因蘇拉颱風，降雨量達449公 釐，其餘白天工作時間天候狀況均相當良好，並無雨天須順 延工期之情形，惟截至上訴人提起本件訴訟時，其竟僅完成 系爭合約第2期之施作進度，履約程度僅有3分之1，益徵上 訴人確實施工進度嚴重落後，毀約者應係上訴人。(3)上訴 人主張被上訴人有破壞工程鷹架等行為云云，業經臺中地檢 署偵查後認並無任何證據足以證明，而予以簽結，有該署10 2年5月20日中檢秀露10 1他6767字第048606號函影本可證， 益徵被上訴人確無上訴人所指毀約情事，上訴人以此為由請 求給付毀約金云云，顯無理由。
二、於本院補充陳述及聲明略以：
(一)上訴人於101年7月4日承攬系爭工程後，施作有嚴重瑕疵， 施工進度嚴重落後，被上訴人解約自屬有據，上訴人以此為 由請求給付毀約金，顯無理由。依兩造所訂之系爭合約，工
程期限為101年7月4日至101年10月15日，是於101年10月24 日時，兩造承攬契約業已到期。再被上訴人解除契約係因上 訴人施工品質不佳，嚴重偷工減料，有諸多瑕疵，施工進度 復嚴重落後，上訴人既違約在先，被上訴人始依民法第227 條第1項、第226條第1項、第256條之規定解除契約，與101 年10月24日時兩造承攬契約是否存續無涉。系爭工程仍有鋼 筋尺寸不符、主筋偷工減料、未依結構標準規範施工，柱主 筋搭接位置錯誤等重大瑕疵，施工進度又嚴重遲延，被上訴 人因而起訴請求上訴人給付違約金，經本院沙鹿簡易庭以10 1年度沙簡字第381號受理後，判決上訴人應給付被上訴人24 萬元及自101年12月8日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。上訴人不服，提起上訴，現由本院102年度簡上字第4 22號案件審理中。被上訴人因上訴人違約而據以解除系爭合 約，確屬有據。
(二)上訴人指系爭工程之原本總工程款為114萬4000元云云，查 此金額係以電腦打字之方式記載於系爭合約第7頁，惟無論 依被上訴人所持有之合約書，抑或上訴人所提出之合約書， 均將此114萬4000元部分之記載刪除，足見本件之工程款並 非114萬4000元。依系爭合約第6條付款辦法之記載，工程款 應分6期給付，除第1期簽約金為20萬元，及第6期部分空白 未記載外，其餘4期均應給付13萬5000元，合計僅74萬元， 益徵兩造所約定之工程款總額並非上訴人所稱之114萬4000 元。
(三)系爭工程尚未施作完畢，依承攬契約報酬後付原則，上訴人 不得請求工程款。上訴人以3樓女兒牆RC完成期款並無所謂 的「頂」字，有系爭合約第2頁可證明云云。然由被上訴人 所持有之合約書上，原付款約定係以打字方式記載「四樓女 兒牆RC結構完成」，以手寫方式，於第3期與第4期之空白處 ，加註「頂」字，而改為「3頂樓女兒牆RC結構完成」，足 見原本以電腦打字之合約書，係上訴人經營承攬事業，所預 先準備之定型化契約，再根據個別業主之需求另作增刪修改 ，此由系爭合約充滿上訴人手寫之修正字跡亦可知悉。是上 訴人主張與事實不符，為無理由。上訴人以承攬施作住宅改 建為業，惟施作品質極差，迭與業主興訟，甚至有偽造業主 簽名，假造合約書，以詐取工程款之情事，曾經另案即本院 100年度建字第94號判決認定在案，足見上訴人信用記錄不 佳，所言嚴重欠缺憑信性。且上訴人就工程合約之訂定並不 嚴謹，任由系爭合約充滿手寫及塗改字跡，於工程發生爭議 時，即指摘上開「頂」字是被上訴人所偽造云云，所言要無 可信。系爭合約係將工程進度分期，報酬並於當期工作完成
後交付。然上訴人所指上開工作內容，俱與系爭合約上任一 期記載之付款辦法不符，上訴人就尚未成之工作請求報酬， 為無理由。上訴人於本院103年3月25日準備程序中稱其實際 施作到4樓的牆面(預留筋)等語，足見上訴人亦明知建物主 體工程尚包含頂樓建物主體全部完成，必須將頂樓全部施作 完成方可請領第3期款項，上訴人既尚未將頂樓施作完畢， 自不得請領此部分工程款。被上訴人已給付系爭合約所定第 1、2期之款項，共計已給付33萬5000元，至於後續第3、4、 5期之款項，因上訴人就第3期之工作並未完成，被上訴人並 無給付之義務。從而上訴人請求3樓RC完成期款13萬5000元 ，為無理由。再上訴人所施作之1樓至3樓鋁窗窗框假固定安 裝部分，經原審囑託台灣省土木技師工會，及另案即本院10 1年度沙簡字第381號給付違約金事件囑託陳啟峰建築師鑑定 結果，認定窗戶預留孔大小與合約約定不符，將致日後填補 增加成本且易造成漏水。被上訴人嗣後尚須另行僱工拆除， 重新安裝鋁門窗，因此支出施作費用1萬9000元，此有長杰 鋁門窗工廠估價單(見二審卷第199頁)可證，故上訴人此部 分施作對被上訴人並無助益，堪以認定。上訴人請求此部分 工程款4萬5000元之給付為無理由。又上訴人自承女兒牆鋼 筋及水電1樓至3樓工程均僅完成一半等情，顯與系爭合約書 所定第3期、第4期或第5期之付款辦法均不符，上訴人就此 部分工作既未完成，則系爭合約所定第3期、第4期或第5期 之付款條件顯未成就，主張「完成一半」之施作項目亦非兩 造於系爭合約中所約定付款辦法中任一期之工作，且上訴人 就合約約定付款條件第3期以下之工作均未施作完畢並交付 予被上訴人，依系爭合約書之內容及精神，上訴人此部分請 求確屬無據。再女兒牆鋼筋應屬建物主體結構施作範圍，已 包含於兩造付款約定之第3期款中，上訴人顯係重複請求， 且上訴人既不得請領第3期工程款，則其請求女兒牆鋼筋完 成一半1萬9500元此部分主張亦無理由。至於上訴人主張水 電1樓至3樓完成一半1萬8000元及4樓廁所配管5000元部分， 經台灣省土木技師工會鑑定結果，認定「現況勘察之施工項 目為1樓至3樓之水電配管及四樓廁所配管，但管內線路未拉 設。」、「現況會勘為設置1樓至3樓之出線盒，但管內線路 及插座皆未設置。」等情明確，足徵上訴人根本未拉設水電 線路，詎竟謂完成一半云云，顯與事實不符，此部分請求亦 無理由，上訴應予駁回。
(四)就上訴人受有右手撕裂傷、左手擦傷、下唇瘀傷之傷害部分 ，雖經臺中高分院審理後，認被上訴人犯傷害罪而判處拘役 40 日在案。然此係起源於上訴人施作工作有嚴重瑕疵，工
期延重落後，兩造方於101年10月22日發生爭執，上訴人始 受上開傷害，足見該事件之發生，亦應歸責於上訴人，且上 訴人所受傷害相當輕微，於事發當時受傷後，仍繼續在現場 施工，未立即就醫休息，顯見所受傷害並無大礙，上訴人執 此即謂被上訴人有毀約情事，顯係推卸責任，所言又與本案 毫無關聯，為無理由。
(五)上訴人質疑陳啟峰建築師鑑定結果之正確性，然原審認定上 訴人工程並未施作完成，係以台灣省土木技師公會鑑定意見 為據，而非另案陳啟峰建築師所出具之鑑定報告，再2份鑑 定意見均認上訴人施作柱主筋尺寸#6鋼筋與系爭合約約定#7 鋼筋不符，是上訴人施作系爭工程顯有瑕疵，要無疑異。(六)系爭合約終止後，被上訴人另行僱工補作完成原訂工程，補 作部分共計支出54萬6515元。被上訴人僱工補作部分臚列如 下︰1、被上訴人另請他人施作後續尚未完成的土木工程， 支出30萬元。2、上訴人施作之鋁門窗規格不符，故被上訴 人另行僱工拆除重新施作鋁門窗，支出1萬9000元。3、被上 訴人復請鐵工施作防盜窗、遮雨棚等及修復隔鄰之428號因 上訴人施工過程不當所造成之鄰損，共計支出5萬2000元。4 、被上訴人請人施作2樓後天棚及修復隔鄰之426號、428 號 因上訴人施工過程不當所造成之鄰損，共計支出1萬6640 元 。5、被上訴人僱工裝設輕鋼架，共計支出4萬6875元。6、 被上訴人僱工安裝白鐵門窗，共計支出5萬2000元。7、被上 訴人請油漆工將外牆油漆完成，共計支出9000元。8、被上 訴人僱工清運垃圾、土塊，整理工地現場，共計支出5000元 。9、被上訴人僱工拆除施工現場鷹架，支出6000元。10、 被上訴人僱請散工打地，共計支出1萬元。11、被上訴人請 水電工施作建物水電工程，此部分因尚未施作完畢，尚待後 續施作明管，故被上訴人僅先預付3萬元。且被上訴人業已 依系爭合約給付上訴人第1期及第2期之款項共33萬5000元， 詎為完成後續工程，仍須支出54萬6515元，合計所支出之總 工程款已高達88萬1515元，足見上訴人後續縱有施工，其施 作成果亦對被上訴人全無助益，自不得再向被上訴人請求給 付工程款。
(七)被上訴人為一介平凡主婦，委由上訴人承攬住宅裝修改建， 無非希望能提升全家人住居品質，詎上訴人施作工程偷工減 料，工期嚴重拖延，造成住家長達1年半時間形同工地廢墟 ，無廚房可以使用，非但造成住居極大不便，於梅雨季、颱 風來臨時，即須防範室內淹水、漏水情形，其中辛酸實非筆 墨所能形容。被上訴人更無端訟累折磨，與上訴人間更因系 爭工程發生糾紛，而於其清白無前科之人生中留下傷害罪案
底。被上訴人每每思及因此住宅裝修改建過程中所花費金錢 及心力，精神即幾近崩潰。現因系爭工程糾紛而生之刑事案 件判決業已確定，被上訴人僅僅希望本院能迅予駁回上訴， 速賜被上訴人平靜生活。綜上，本件上訴人施作之工程有諸 多瑕疵，對被上訴人而言毫無價值，且被上訴人已依約付訖 已完成之第1、2期工程款合計33萬5000元，上訴人復行請求 ，顯屬無據，原審認定均為正確，上訴人之上訴應予駁回。(八)聲明：上訴駁回。
參、本件經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷 第172至173頁）：
一、兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：(一)兩造於101年7月4日簽訂系爭合約，由上訴人承攬被上訴人 之台中市○○區○○街000號住宅之增建工程。(二)被上訴人就系爭工程已支付系爭合約第6條付款辦法所載第1 期款之20萬元及第2期款之13萬5000元。(三)被上訴人於101年10月23日寄發如清水分局偵查卷宗第14、1 5頁之存證信函與上訴人，主張終止契約，上訴人於101年11 月1日收受。
(四)上訴人就系爭工程實際已施作的情形如台灣省土木技師公會 鑑定報告書附件八（8-1 、8-2） 施工完成進度對照表鑑定 研判結果欄所載（但上訴人補充主張：項次一項目編號4有 就新舊建物交接處做一些防水，就是有塗一些防水膠在新舊 建物水泥的交接處，編號9的頂樓防水工程有做一些，就是 指上述新舊建物交接處塗的防水膠，編號10有完成地面加高 10公分，就是有用混擬土將地面鋪高10公分，插座部分及拉 線部分沒作，但配管都已完成，所以上訴人沒有做的就是插 座及拉線部分，所以沒有所謂其餘未施作可言，編號11約定 的內容就是只有排水管，上訴人也已經完成施作，無所謂其 餘未施作可言，項次二項目編號2鐵皮屋加建的部分當初被 上訴人已經自己在裝修工程合約書第1頁第1點中刪除鐵皮屋 施工工資1萬元加建的部分，也就是已經沒有要施作這個部 分了，而且被上訴人也有按指紋確認；被上訴人則補充主張 ：其中項目編號5之鋁窗窗框雖已設置，但尺寸與合約約定 不符，屬於瑕疵給付）。
二、兩造爭執事項：
上訴人請求被上訴人給付3樓RC完成期款13萬5000元、鋁窗 安裝清理RC碎石整平鐵條牙條鋼筋切平4萬5000元、女兒牆 鋼筋完成一半1萬9500元、水電1樓至3樓完成一半1萬8000元 、四樓廁所配管5000元、毀約金15萬元，合計37萬2500元， 是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、按民法第493條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限 ，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作 人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如 修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適 用之。」，第494條規定「承攬人不於前條第一項所定期限 內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要 ，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作 人不得解除契約。」，第495條規定「因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物， 而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。 」，第511條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但 應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」查兩造訂立系爭合 約後，上訴人實際施作系爭工程完成之部分，經原審送台灣 省土木技師工會鑑定結果認：「 (一)原告 (即上訴人，下 同) 是否有按照合約施作？研判結果說明如下：1.一般工程 實務上，工程合約文件須包含施工圖書、施工說明書等，以 明確標示施工尺寸、施工位置與相關材料品及品質要求等內 容。
2. 經檢視由原告提供之工程合約得知，兩造僅有就系爭標 的物之施工簽定施工內容為『裝修工程：拆除一樓鐵皮屋後 施工一樓至三樓女兒牆…』（註：合約打字內文原為4樓女 兒牆，經手寫修改為3樓女兒牆），合約工程範圍則依房屋 修繕估價單所列之項目進行施工。合約工程期限為預定101 年7月4日（開工）至101年10月15日（完工）。合約工程總 價於合約內文中空白，僅註記『按照所附詳細估價單所列單 價，以完工驗收數量做總結算』。合約付款辦法為工程款分 為6期付款。其工程合約文件中並未包含施工圖，施工說明 書則主要條列於房屋修繕單之工程項目說明中。3.由現況會 勘結果得知（詳附件四現況調查記錄表及照片），原告已將 舊有1樓鐵皮出拆除，並已構築1樓至3樓RC結構體完成（含 水電配管但尚未拉線），已完成工程合約付款辦法第3期之 施工進度，同時預留4樓女兒牆之牆配筋（但部分位置女兒 牆預留筋搭接長度不足），並已完成1樓至3樓鋁窗窗框之假 固定安裝。4.由於原告所提供之工程合約內並無標示施工尺 寸之圖說及鋼筋配置圖，僅能以房屋修繕估價單內文中之施 工方式及材料數量尺寸及強度要求作為研判標準。其中說明
增建二次施工新舊接縫處鋼筋錨錠處之施工方式如房屋修繕 估價單第1點所示。檢視兩造提供之照片及現場鋼筋掃瞄之 成果，皆無法明確研判此項工程是否依約完成。惟由現場勘 察標的物之現況得知，該二次施工接縫處（原有建物與新建 交接處）近期歷經102年6月2日震央南投仁愛鄉六級地震（ 台中市大肚為五級），該處亦無明顯裂縫之結果研判，該處 至少有設置鋼筋錨錠，但是否符合房屋修繕估價單內文，無 法明確得知。5.合約中鋼筋及混凝土施工材料標準則條列於 房屋修繕估價單第8點。A.鋼筋部分：由鋼筋掃瞄之成果比 對合約內容研判，其梁筋（＃6）與牆筋（＃3）號數大致符 合、牆筋間距（15cm）大致符合，柱箍筋（15-20cm〈10吋 ）亦大致符合。惟柱之主筋未測得其號數，但由原告提供之 施工照片及四樓柱之預留筋（詳附件四P4至12之照片15）加 以研判，其柱筋應為#6鋼筋，其柱主筋尺寸不符合約規定柱 筋應為#7之標準，其柱主筋數量由原告提供之照片研判則大 致相符合約規定。B.混凝土部分：由附件五P5至7之相關見 證人證明其提供材料符合合約中3500psi混凝土強度要求， 惟若欲明確確認其強度，則須提供新拌混凝土圓柱試體強度 試驗報告書或進行現場混凝土鑽心試體強度試驗才能得知。 6.綜合上述各點，由於兩造並無提出施工圖與施工說明書供 鑑定技師研判，僅能就工程合約來檢視，鑑定技師研判認為 原告之結構體施工應大致符合兩造議定之合約內容，惟檢視 現況該結構體工程之施工品質確實存在若干施工缺失，如： 結構體施工精度不良、鐵線木夾板未清理、混凝土澆置時模 版爆模、預留筋搭接長度不足、新建樓版過高造成原有木門 無法完全開啟等。但前述之施工缺失工程實務上，原告可於 施工期間以工程技術改善修正或兩造議定以瑕疵扣款方式處 理，應不致影響工程合約之執行。(二)原告施作之項目為何 ？研判結果說明如下：1.由現況會勘結果得知（詳附件四現 狀調查記錄表及照片），原告已完成舊有1樓鐵皮屋拆除，1 樓至3樓RC結構體構築完成，並已預留4樓女兒牆之牆配筋， 同時並完成1樓至3樓及4樓廁所之水電配管，但尚未拉線或 施作其設備。同時原告已完成1樓至3樓鋁窗窗框之假固定安 裝，但尚未進行嵌縫等鋁窗後續工程。2.由於合約中主要以 房屋修繕估價單作為附件說明其施作之項目，鑑定技師特依 照該估價單之項目配合實際會勘與鑑定研判結果，將其整理 為成果對照表（詳附件八房屋修繕估價單合約項目施工完成 進度對照表）以供申請單位參酌。(三)本鑑定報告書乃於申 請單位指定之鑑定事項與範圍內，依據兩造雙方會勘代表人 所提供之說明與合約文件等書面資料，再配合鑑定會勘時鑑
定標的物之現況，以鑑定技師超然客觀第三者立場，根據鑑 定技師所受之工程專業學理技術與工程實務經驗予以研判而 作公正詳實之鑑定，以供申請單位參酌」。依上開詳盡之鑑 定結果，可知上訴人所施作之系爭增建工程，已將1樓至3樓 RC 結構體建築完成並預留4樓女兒牆之牆配筋，並有大致符 合系爭合約內容，雖該結構體工程之施工品質確屬不良而有 諸多瑕疵，但仍得以工程技術改善修正之，且被上訴人亦未 拆除廢棄上訴人所完成之建物主體，而係修補後沿用之，故 上訴人已完成之部分，對於被上訴人仍為有用，系爭工程既 為建築物之承攬工程，又其瑕疵情形並未至不能達使用目的 之程度，依上開規定，被上訴人尚不得主張解除承攬契約。二、系爭合約第6條第9點雖有記載：「甲乙雙方（甲方為被上訴 人、乙方為上訴人）如毀約，毀約金需付15萬元整、乙方未 如期交屋完工，甲方有權兩個月後自動解約再附違約金貳拾 萬元正」，惟查被上訴人於101年10月23日寄送予上訴人之 存證信函內容，係表示要「終止」契約，且當時距約定交屋 期限之101年10月15日尚未達2個月後，故被上訴人尚無權據 以主張解除契約。且依民法第259條第1、6款規定，契約解 除時，當事人雙方亦負有回復原狀之義務，即由他方所受領 之給付物，應返還之；應返還之物有毀損、滅失或因其他事 由，致不能返還者，應償還其價額。因系爭工程為定著於土 地上之增建附屬建物，被上訴人已無從返還所受領之建築物 予上訴人，故被上訴人若得主張解除契約者，就上訴人所完 成之工程部分，仍應償還其價額，並非契約經解除即得拒付 相當於工作物對價之款項。又依上開民法第511條前段規定 ，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。從而被上訴人於 於101年11月1日寄達表示終止系爭合約之存證信函與上訴人 時，兩造之系爭合約承攬關係即告終止，依民法第511條但 書規定，上訴人自得請求被上訴人賠償因契約終止而生之損 害。又所謂承攬報酬後付原則，係指承攬契約關係尚有效存 續狀態下之定作人給付報酬之條件，本件兩造承攬關係既已 因定作人終止契約而不復存在，被上訴人即應賠償上訴人因 契約終止而生之損害，而不得主張因上訴人尚未完成工作， 依承攬報酬後付原則，毋庸再給付款項予上訴人。至於被上 訴人因上訴人施作工程各項瑕疵所受損害，依民法第263條 準用民法第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之 請求，被上訴人自得另行請求上訴人賠償損害。且事實上被 上訴人亦已以上訴人施作系爭工程有逾期及重大瑕疵為由， 訴請上訴人賠償損害，案經本院沙鹿簡易庭以101年度沙簡 字第381號判決(尚未確定)上訴人應給付被上訴人24萬元及
自101年12月8日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲 延利息，有上開判決在卷可憑 (見本院卷第175頁以下)。故 被上訴人就其修補系爭工程各項瑕疵所支出之費用，自與本 件其應賠償上訴人因契約終止而生之損害無涉。三、上訴人得請求賠償之範圍：
(一)上訴人所求3樓RC完成款13萬5000元部分：查系爭合約第5條 未約明工程總價，惟有註記以完工驗收數量作總結算，並於 第11條上方空白處備註「1.以拆除鐵皮後實計坪數為主，多 退少補。2.女兒牆以每坪2萬5千元，施工後以另收工程款。 3.頂樓以20X20磁磚，不計費用」等語。又於第6條付款辦法 中約定工程款分6期給付，即：第1期為簽約金20萬元；第2 期為2樓基座完成13萬5000元；第3期為3樓（被上訴人所持 有之合約版本則於「3」與「樓」字之間插有1手寫之「頂」 字）女兒牆RC結構完成13萬5000元；第4期為窗戶安裝及外 牆防水完成13萬5000元；第5期為1樓磁磚及外牆油漆完成13 萬5000元；第6期為全部施工完成，點交後兩天付清，惟金 額欄空白未記載。綜參上開約定，可認兩造就系爭工程之承 攬報酬，係約定以實做實算方式計價，且有約略按施工進度 分6期計價收費之情形，本院判斷上訴人因契約終止得請求 之損害賠償金額，自應參酌上訴人於契約終止時之實際施工