臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第829號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林祐豪
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（
（103年度偵字第7673號、第8107號），本院判決如下：
主 文
林祐豪犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事 實
一、林祐豪明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣；甲基安非他命屬 於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦 屬於藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得非法持有、販 賣或轉讓。其竟各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，以其所有持用門號0000000000 號、0000000000號行動電話作為與購毒者間聯絡毒品交易之 工具；其後，林祐豪分別於附表一編號1至5所示時間、地點 及交易方式，將附表編號1至5所示金額與毒品交付予林慶祥 （編號1、2所示部分）、林俊宏（編號1、3至5所示部分） 取得（上開2人被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命部分，經臺灣臺中地方法院地檢署〔下稱臺中地 檢署〕檢察官以103年度偵字第2089號、第2090號、第7000 號案件提起公訴，現由本院另案審理中），並向林慶祥、林 俊宏各收取附表編號1至5所示金額之現金，而完成上開毒品 之交易。又林祐豪另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 附表一編號6所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命 （約吸一次之微量）予其女友江玉慈施用1次。二、嗣於103年1月12日16時30分許，經警方持臺中地檢署檢察官 所核發之拘票拘提林慶祥、林俊宏到案，並經其等供出毒品 上手之共犯即綽號「阿豪」之林佑豪後，警方再於103年3月 7日13時5分許，至南投縣南投市○○路0段000號前，逮捕另 案通緝之林祐豪，當場在林祐豪使用車牌號碼00-0000號自 用小客車上，扣得其所有之第一級毒品海洛因9包、第二級 毒品甲基安非他命6包、分裝勺子1支、注射針筒3支；再於 同日15時20分許，前往位於南投縣南投市○○路0段000巷00 ○0號606號林祐豪租屋處，經林祐豪同意搜索後，扣得林祐 豪所有之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命6 包、行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號
SIM卡1枚）、磅秤2臺、分裝夾鍊袋之大袋、小袋各1包、吸 食器2組、含有甲基安非他命之殘渣袋2包、注射針筒6支等 物。
四、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局調查 後報告臺中地檢署署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。而 所謂相牽連案件，依刑事訴訟法第7條規定，包括一人犯數 罪者、數人共犯一罪或數罪者、數人同時在同一處所各別犯 罪者、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物 各罪者。查被告林慶祥、林俊宏2人涉犯違反毒品危害防制 條例案件，經臺中地檢署檢察官以103年度偵字第2089、209 0、7000號提起公訴，經本院以103年度訴字第421號案件繫 屬審理中，有上開起訴書附卷可按；其後，檢察官以本案被 告林慶祥、林俊宏涉犯持有、販賣第一、二級毒品犯行之毒 品來源上手共犯之被告林祐豪，亦涉犯違反毒品危害防制條 例案件，認為此案與前開起訴案件間，有刑事訴訟法第7條 第3款之數人同時在同一處所各別犯罪之相牽連案件關係而 追加起訴，經核程序上，尚無不合，本院自應併予審理。貳、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊及 本院中就附表一編號1至5所示各次販賣毒品部分之自白及被 告於偵訊及本院中就附表一編號6所示轉讓禁藥部分之自白 ，均與證人林慶祥、林俊宏、江玉慈等人後列證述情節相符 ，且附表一編號1至5所示各次販賣毒品部分，亦有通訊監察 錄音光碟及其譯文內容可佐（本院卷第34頁至第35頁）；又 被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未抗辯該自白係有員 警或司法人員之強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法而取得；並依本件卷證資料，亦核無非 法取證之情形。是以被告前揭自白，自均得為證據。二、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之 人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、 有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無 證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前
於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證 據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為 之陳述，原則上具有證據能力。本案證人林俊宏、林慶祥、 江玉慈各於檢察官偵查時均以證人身分作證，並經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，均經上開證人具結而為證述， 有證人結文可據（見臺中地檢署103年度偵字第7673號卷〔 下稱第7673號偵卷〕第82、95、100頁），亦無證據顯示係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形；又於本院審 理期日踐行調查證據程序中，被告及其辯護人均未爭執上開 證人之證述筆錄之證據能力，且未發現上開證人之陳述有何 顯有不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人於偵查中之證 言，自均具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定「當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主 義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢 進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格 。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實 務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之， 斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起 訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長 、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似 之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而 合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決 意旨參見）。經查，除前述所示證據外，本判決下列所引用 之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院審判中均未對此部分之證據能力有所爭執，且 迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證 據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 本院下列所引用另案被告林慶祥等使用門號0000000000號行 動電話監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電 話、對象、時間之102年聲監字第001343號之通訊監察書暨 電話、附表通話譯文紀錄（見本院卷第34至35頁）可參，自 係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認 此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊 監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或 光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具 證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據 方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得 之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查 ，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。 而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。查本案卷內上開電話通訊監察之 取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依通訊監察程序 所錄音並製作之譯文，亦經本院提示予檢察官、被告及其辯 護人後，迄至本院言詞辯論終結前均無異議，依上開說明， 本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
參、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、對於附表一編號1至5所示各次販賣第一、二級毒品及附表一 編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告林 祐豪於警詢、偵訊及本院均坦承不諱（見附表一所示自白欄 所示出處頁數），均與證人林慶祥於偵訊中證述附表一編號 1、2所示部分；證人林俊宏於警詢、偵訊中證述附表一編號
1、編號3至5所示部分；證人江玉慈於警詢、偵訊中證述附 表一編號6所示部分等情節均相符（見第7673號偵卷第98至 99頁；第83至91頁、第93至94頁；第71至72頁、第80頁）， 堪認其自白核與事實相符。次查，警方扣得被告所有之白色 粉末共16包（附表二編號1所示部分）、透明結晶物共12包 （附表二編號2所示部分），此有扣押物品清單可憑（見第 8107號偵卷第115頁、第123頁至第124頁），均囑託衛生福 利部草屯療養院鑑定後，均於白色粉末16包中均驗出含海洛 因成分；透明結晶物12包中均驗出含有甲基安非他命之成分 ，有草屯療養院103年3月25日草寮鑑字第0000000000號及10 3年4月3日草寮鑑字第0000000000號之鑑驗書各一份可按（ 見第7673號偵卷第118至124頁），故扣案林祐豪所有附表二 編號1、2所示物品，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命無疑。此外，復有line通訊軟體翻通訊內容之 翻拍照片、同意搜索同意書、搜索扣押筆錄、目錄表、查獲 物品照片、扣押物品清單、102年聲監字第001343號之通訊 監察書暨電話附表、通話譯文紀錄通訊監察錄音光碟及其譯 文等可佐（見第7673號偵卷第17頁至第18頁、第22頁至第34 頁、第8107頁偵卷第115頁、第123頁至第124頁；本院卷第 34至35頁）等可憑，亦有扣案如附表二編號3至8所示之物可 證。
二、按非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，執此，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不 易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝 法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告林祐 豪與證人林慶祥、林俊宏均非至親，又無其他利害關係，苟 無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得如附 表一編號1至5所示毒品之理。斯此，被告販入後，以加工稀 釋（如摻入糖粉混合）或提高價格等方式，再售予證人林慶 祥、林俊宏而從中賺取買賣差價牟利或取得其可免費施用毒 品之利益，自有營利意圖及販賣之故意無訛。故被告就如附 表一所示編號1至2所示各次販賣第一級毒品海洛因予林慶祥 之犯行；就附表編號1、編號3至5所示各次販賣第二級毒品
甲基安非他命予林俊宏之犯行，均有藉此牟利之意圖及事實 ，洵可認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告應有附表一編號1至2所示各 次販賣第一級毒品海洛因予林慶祥；有於附表編號1、3至5 所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊宏；另有於附 表一編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命予江玉慈等犯行，均 堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命）， 因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、 頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性 、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年 7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第30112 4號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登 記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥 字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此 甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政 院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000 號函可參。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資 處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」等法理，以決定適用之法律。因此：
1.明知甲基安非他命為禁藥而販賣予他人，除應成立毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，同時成立藥事 法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年 月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其 法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰 金。」；又毒品危害防制條例於98年5月20日修正後就販賣 第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。是以，毒品危害防制 條例第4條第2項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法 定本刑為重，是就賣甲基安非他命部分，依前述「重法優於 輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之 規定論處。
2.明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，則除應成立毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，同時成立藥 事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法
優於前法」法理，擇一處斷。又按藥事法第83條第1項法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」 ，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法 第83條第1項係於95年5月30日修正公布，同年7月1日施行， 為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒 品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制 條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係，故除 有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定 數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二級 毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一；嗣因毒品 危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11 月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 ，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以 上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓 行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較 藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優 先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台 上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第 6707號判決意旨參照）。
㈡核被告林祐豪就附表一編號1、2所示各次販賣第一級毒品之 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；被告所為附表一編號1、3至5所示各次第二級毒品之 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告就附表一編號1、2所示各次持有第一級毒品海洛 因之低度行為，均應為其於附表一編號1、2所示各次販賣第 一級毒品海洛因之高度行為所吸收；另就附表一編號1、3至 5所示各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應 為其於附表一編號1、3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，均不另為論罪。被告所犯附表一 編號1所示部分，為同一販賣毒品行為中，同時販賣第一級 毒品海洛因予林慶祥及販賣第二級毒品甲基安非他命予林俊 宏，為想像競合犯，依刑法第55條前段，應從一重之販賣第 一級毒品罪論斷即足。
㈢被告就附表一編號6所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪。按禁藥甲基安非他命，亦屬第二級毒品，應係量 微價高，故被告轉讓甲基安非他命予江玉慈之施用數量應僅 微量，且證人江玉慈證稱：被告無償提供伊之甲基安非他命
，僅供伊施用1次的量等語（見第7673號偵卷第80頁背面） ；此外，復查無積極證據足認被告轉讓之重量已達行政院於 98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓毒品加重 其刑之數量標準第2條規定之『淨重10公克以上』。據此， 被告轉讓甲基安非他命予江玉慈之部分，依前述「重法優於 輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處 斷。又按藥事法第83第1項規定，並未處罰單純持有禁藥之 行為，故被告所犯附表一編號6所示部分，自不生持有禁藥 即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為 所吸收之問題。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 應有基本犯罪構成要件；亦即自白內容，於販毒之場合應包 含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指 為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白 效力；所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司 法警察(官)自白而言。(最高法院98年度臺上字第6928號、 99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4735號、101年度 台上字第5723號、5300號判決參照)。查被告就附表一編號1 至2所示各次販賣第一級毒品海洛因及就附表編號1、編號3 至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被 告於偵查及本院均坦承有為附表一編號1至5所示各次販賣毒 品之犯行（見附表一偵審自白欄所示出處頁數）。是被告就 附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯行，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。另被告就附表 一編號6所示轉讓禁藥部分，固有於偵查及本院自白此部分 犯行，（見第7673號偵卷第69頁；本院卷第18頁背面），惟 附表一編號6所示犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定 論罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，從而，被告所犯附表一編號6所示轉讓禁藥 部分，自無法割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑（參見最高法院102年度台上字第4544號判決、 102年度台上字第4697號判決意旨），末此敘明。 ㈤次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並
據以破獲者而言（最高法院99年度台上字第5843號、第5957 號判決意旨參照）。查本案被告林祐豪於警詢時供述：伊所 有之毒品，都是跟綽號「朋友」之男子購買，伊不知道該男 子之年籍、真實姓名、電話等情（見第7673號偵卷第19頁） ，故被告雖供出毒品來源為綽號「朋友」之人，然並未具體 提供或指出綽號「朋友」之真實姓名、聯絡方式、住址等具 體事證細節，以供檢警進一步追查並因而查獲綽號「朋友」 之人。準此，本件要無有被告供出毒品來源而查獲其他正犯 或共犯之情事，故被告犯如附表一所編號1至5所示各次販賣 毒品部分，均無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑之適用，附此指明。
㈥再者：
⑴刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五 十九條規定酌量減輕其刑。最高法院100年度台上字第744 號判決意旨參見。另按毒品危害防制條例第4條第1項之法 定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑 度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆犯罪 行為人，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣 第一級毒品之對象僅有林慶祥一人，次數2次、金額均為 新臺幣（下同）2萬4千元，衡諸情節顯較以長期販毒營生 之集團或交易價量動輒以數十、百公斤或數百萬元、甚為 數千萬元計之中、大盤毒梟對於社會公共衛生健康、公共 秩序具有重大危害、影響，顯難以同日而語；是被告就附 表一編號1至2所示各次販賣第一級毒品之犯罪情狀在客觀 上顯非不可憫恕，縱其偵查及本院自白犯罪如前揭第㈣項 所述，而均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第65
條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑15 年以上，仍嫌過重。準此，本院就被告所犯如附表一編號 1至2所示各次販賣第一級毒品罪部分，均刑法第59條之規 定酌減其刑。
⑵次按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之；至於無不良 素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生 活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第 59條據為酌減其刑之理由，其用法即屬欠當，最高法院70 年度臺上字第2511號裁判要旨參照。查被告所為如附表一 編號3至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為， 對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會 治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被 告為智識健全成年人，曾犯有毒品危害防制條例案件，對 政府嚴格查緝持有、施用、轉讓、販賣毒品等行為，早已 知甚明，仍意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，前 揭行為已對社會秩序危害甚深，且附表一編號3至5所示各 次販賣販賣第二級毒品罪，被告偵查及審判中均自白，均 依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第66條之規定， 由法定最低刑度為有期徒刑7年以上，已減輕至有期徒刑3 年6月以上；況被告前於101年間犯有森林法案件及101年 間至102年間均曾犯施用毒品案件，均經法院裁處觀察勒 戒及判處罪刑，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，且 衡諸被告所為附表一編號3至5所示各次販賣第二級毒品甲 基安非他命，並無特殊之原因與環境，客觀上實難足以引 起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上， 猶嫌過重之情狀，依前揭說明，均屬從輕量刑之標準，俱 無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。辯護人請求 上開販賣第二級毒品部分均依刑法第59條酌減其刑乙節， 難認有據，併予指明。
㈦被告就附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯行及附表一編 號6所示轉讓禁藥部分，共6罪，其犯意各別，行為互異，應 分論併罰。
㈧爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮性， 任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨 害每人之身心健康，仍販賣或轉讓予林慶祥、林俊宏持有、 販賣，其行為顯已嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康， 而應相當性非難，並衡以被告不思以正當途徑營生，圖以販 賣上開毒品獲利之犯罪動機、目的，其犯罪手段平和，所生 危害程度及範圍，現無業，受有高中肄業之教育智識程度，
其家庭經濟狀況為小康（見第7673號偵卷第12頁所載），暨 考量其於本件販賣毒品之對象僅有2人，轉讓對象1人，全部 犯罪所得非鉅，及其犯後坦承附表一所示各次犯行，勇於認 錯悔過等一切情狀，各量處如附表一所示之宣告刑（含從刑 ）。
㈨被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統 以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25 日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條 規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與 不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確 立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科罰金、不得易科罰 金、得易服社會勞動與不得易服社會勞動等不同情形，以資 作為數罪併罰處罰之依據。修法後數罪併罰之範圍固然有所 限縮變動，惟本件被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣 毒品之罪及附表一編號6轉讓禁藥罪，均經本院諭知不得易 科罰金、不得易服勞役之刑，不論依新、舊法之規定，對被 告並無「有利或不利」之影響，毋庸依刑法第2條第1項規定 為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，依裁判時刑法第 50條規定，本院自得合併定其應執行刑（最高法院95年度台 上字第5589號判決、最高法院95年11月7日第21次刑事庭會 議決議意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定 科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限， 但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則（參照最高法院100年台上字第21號判決意旨）；至於是
否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節 對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影 響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。故須考量刑罰手段 的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法（ 參見臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第152號判決意旨 ）。查被告現年僅27歲之年輕之人，若定以過重之應執行刑 ，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用 甚低，對被告達教化效果不佳，亦加重國家財政、人力無益 負擔，有害被告日後回歸社會，且對於宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，經綜 合考量上開諸情後，本院就附表一所示罪刑，合併定如主文 所示應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以 外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（參見最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第 305號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議）。再按犯毒 品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依 同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因 犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此 而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因 此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（參見最 高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96 年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判 決意旨）。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物， 自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢， 以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢 ，均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若 干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決
心，以符立法本旨，參照最高法院92年度臺上字第5227號、 91年度臺上字第2419號判決意旨。本件被告販賣附表一編號 1至2所示第一級毒品海洛因予林慶祥，並各向林慶祥收取如 附表一編號1至2所示現金，共48000元；又販賣附表一編號1 、3至5所示各次第二級毒品甲基安非他命予林俊宏，並各向 林俊宏收取附表一編號1、3至5所示現金，共48000元，均未 扣案等情，業據被告供承在卷（見本院卷第19頁），是以被 告就附表一編號1至5所示各次販賣毒品之犯罪所得財物，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，並於附表一編號1 至5所示各次罪刑項下宣告沒收，如前揭各次犯罪所得財物 之全部或一部不能沒收時，皆以被告之財產抵償之。 ㈡次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬 之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被 告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有 罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之 本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94 年度台上字第1227號判決意旨足參）；復按毒品危害防制條 例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次 賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固 應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一