臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第2420號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖清安
選任辯護人 謝尚修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第954、14915號），本院判決如下：
主 文
廖清安犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳拾伍年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬玖仟壹佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案行動電話壹支（含所插用門號○九七○三一三三○四號SIM卡壹張）、行動電話壹支（含所插用門號○九一七七○三一三○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
被訴如附表二編號1所示部分公訴不受理。
被訴如附表二編號2、3所示部分無罪。
犯罪事實
一、廖清安前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度 訴字第2502號判決判處有期徒刑8月確定，於98年11月16日 縮刑期滿徒刑執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得 非法持有及販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之 犯意，以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話作 為對外聯絡工具，分別於如附表一所示之交易時間、地點， 以如附表一交易內容欄所示高於進價之價格，販賣如附表一 交易內容欄所示之第一級毒品海洛因予如附表一所示之人。 嗣為警據報而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請本院 核發通訊監察書後，循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第一分局移送偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人涂明國、吳啟煌、杜育政、廖盟寶、湯權益於警詢中之 陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證 據。此外，復查無前開證人之警詢陳述有符合刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，證人涂 明國、吳啟煌、杜育政、廖盟寶、湯權益於警詢之陳述對提 出爭執之被告廖清安，無證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告廖清 安及其辯護人對於以下本案卷內其餘相關證人之證述（含同 案被告吳啟煌於偵查中之供述）之證據能力於本院準備程序 及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日 中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述 筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上 述之說明，均應具有證據能力。
三、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有販賣海洛因予證人湯權益、廖盟寶、杜育 政等人，惟矢口否認有收受如附表一編號3、4、8、11、12 所示之價金，及有何販賣海洛因予證人吳啟煌、涂明國之犯 行，辯稱：就販賣給證人湯權益、廖盟寶、杜育政的部分， 伊都沒有收到足額，而且伊不認識證人涂明國，都只是和證 人吳啟煌一起合資向上手拿毒品云云。經查：
(一)如附表一編號1、2所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢中供稱：其各次有交付證 人吳啟煌、涂明國2000元之海洛因等情不諱，並據證人涂明 國於本院審理時具結證稱：證人吳啟煌於102年2月8日打電 話問伊要不要一起合資去買毒品，伊答應之後，就由證人吳 啟煌去聯絡交易事宜，伊知道證人吳啟煌是要去找「清安」 也就是被告購買，之後2人就到雙十路與育才北街口，伊交 付1000元給證人吳啟煌，由證人吳啟煌向被告購買海洛因2 包，伊則未出面與被告交易，另於102年3月16日當天，也是
伊和證人吳啟煌一起去找被告購買海洛因2包，共2000元， 並由證人吳啟煌出面去向被告購買等語明確（參本院卷一第 153至162頁），核與證人吳啟煌於本院審理中證稱：伊對證 人涂明國所言102年2月8日該次交易過程沒有意見，伊已經 忘記是買多少錢的海洛因，但102年3月16日這次，因為是在 台安醫院，所以伊記得，印象中伊出了500元，證人涂明國 好像出了1200元，雖然在電話中有向被告提到要「2份」， 但因為錢不夠，所以還積欠300元沒有付清等語大致相符（ 參本院卷三第115頁反面至120頁），復有如附表一編號1、2 所示之通訊監察譯文、本院102年度聲監字第136、352號、 102年度聲監續字第265、444號通訊監察書等件在卷可稽。 況證人吳啟煌、涂明國本身有施用毒品海洛因之惡習，亦據 渠等陳明在卷，足徵證人吳啟煌、涂明國證述曾於前揭時、 地與被告交易海洛因之情節尚非憑空虛捏，此部分事實應堪 認定。被告於本院審理中辯稱：因為不認識證人涂明國，不 可能賣給他，且證人吳啟煌每次都只給伊700元，所以有陣 子沒聯絡云云，顯與卷證有違，自不足採。至證人涂明國雖 證稱：如附表一編號2所示該次交易，伊和證人吳啟煌各出 了1000元等語，惟證人吳啟煌於本院審理時堅稱：雖然購買 2000元的海洛因，但伊實際上只出了500元，可能是證人涂 明國出了1200元等語，本院審酌該次交易為證人吳啟煌出面 交付價金，實際出資多少，應以證人吳啟煌所言較為可採， 而認渠等僅實際交付1700元價金予被告，尚積欠300元未付 清，附此敘明。另被告既一再否認意圖營利，亦無法查知其 原先取得毒品之價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際 利得金額，惟販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然 為之，而海洛因並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異 其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非 經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。被告與證人吳啟煌、涂明國並非至親，倘非有利可圖 ，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意前往約定地點交付 海洛因予購毒者之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明
。綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。(二)如附表一編號3至7所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時供稱：確有於如附 表一編號3至7所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因予證人杜育政，且有收受如附表一編號5至7所示之價金等 情不諱，並據證人杜育政於偵查及本院審理時具結證述明確 ，復有如附表一編號3至7所示之通訊監察譯文、本院102年 度聲監字第352號通訊監察書等件在卷可稽，足認被告前開 供述（如附表一編號3、4所示部分）、自白（如附表一編號 5至7所示部分）與事實相符。至被告雖辯稱，如附表一編號 3、4所示該次交易並未收到錢云云，惟其原供稱：對證人杜 育政證述內容並無意見，只記得有時候收到650元、有時候 收到700元，好像沒有收過1000元足額，但這幾次交易時， 其與證人杜育政認識差不多半年，交情普通等語，足見被告 實際上無法確認各次究竟收受多少價金，則本院審酌被告前 開2次販賣海洛因予證人杜育政後，復於10數日內再為3次交 易，如證人杜育政連續2次均未給付任何價金，殊難想像以 渠等普通之交情，被告會一再與證人杜育政相約進行毒品交 易，是被告此部分辯解尚與常情有違，不足憑採。又證人杜 育政就各次交易價格，於本院審理中證稱已經記不得，只記 得每次都有給500元以上等語，故就證人杜育政無法特定之 各該購買海洛因之數量及價格，基於罪疑唯輕原則，就如附 表一編號3、4所示部分，僅就證人杜育政所述最低交易價格 即500元來認定被告販賣第一級毒品之價格；就如附表一編 號5至7所示，則就被告所供承最低交易價格即600元來認定 被告販賣第一級毒品之價格，附此敘明。再按販賣第一級毒 品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人杜育政間 並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而 特意於約定地點親自交付海洛因予購毒者之理，且被告於本
院審理時供稱：伊因為跟上手拿比較多，所以上手會便宜賣 給伊比較多的量等語（參本院卷三第61頁反面至62頁），足 認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明 確，被告此部分犯行堪以認定。
(三)如附表一編號8至10所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時供稱：確有於如附 表一編號8至10所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海 洛因予證人廖盟寶，且有收受如附表一編號9、10所示之價 金等情不諱，並據證人廖盟寶於偵查及本院審理時具結證述 明確，復有如附表一編號8至10所示之通訊監察譯文、本院 102年度聲監字第352號通訊監察書等件在卷可稽，足認被告 前開供述（如附表一編號8所示部分）、自白（如附表一編 號9、10所示部分）與事實相符。至被告雖辯稱；如附表一 編號9所示該次交易並未收到錢云云，惟其原供稱，對證人 廖盟寶證述內容並無意見等語，且證人廖盟寶於本院審理時 亦證稱：係因要購買毒品而在101年底透過朋友認識被告， 伊不記得各次付了多少錢，但印象中是先付清，再來欠500 元，再來欠800元未付清等語，則本院審酌被告該次販賣海 洛因予證人廖盟寶後，復於數日內再為2次交易，如證人廖 盟寶於第一次交易即未給付任何價金，殊難想像以渠等僅有 毒品交易往來之交情，被告會一再與證人廖盟寶相約進行毒 品交易，是被告此部分辯解尚與常情有違，不足憑採。再按 販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛 因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償 交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與 證人廖盟寶間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯 重罪之風險而特意於約定地點親自交付海洛因予購毒者之理 ，且被告於本院審理時供稱：伊因為跟上手拿比較多，所以 上手會便宜賣給伊比較多的量等語（參本院卷三第61頁反面 至62頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述 ，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
(四)如附表一編號11、12所示部分：
此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時供稱：確有於如附 表一編號11、12所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海 洛因予證人湯權益等情不諱，並據證人湯權益於偵查及本院 審理中具結證稱：伊於102年1月31日打電話給證人吳啟煌， 說要向被告購買海洛因，本來要去被告租屋處附近「世界照 明」工廠那邊找被告，後來沒有找到，就由伊開車載證人吳 啟煌到中友百貨對面停車場，一人出資1000元，向被告購買 2000元的海洛因，而102年2月8日則是伊和證人吳啟煌一起 到停車場那邊，因為證人吳啟煌說不想和被告見面，所以拿 500元給伊，伊也出500元，由伊出面向被告購買1000元的海 洛因，但伊不知道他們2人之間發生了什麼事，伊雖然曾用 枇杷向被告換過海洛因，但伊確定這2次都是現金和被告交 易，伊不曾在與證人吳啟煌合資時，拿枇杷與被告換過海洛 因等語明確（參102年度偵字第9541號偵查卷第82至84頁、 本院卷一第163頁反面至169頁），核與證人吳啟煌於本院審 理時具結證稱：102年1月31日那次伊有與證人湯權益一起去 向被告購買海洛因，詳細過程伊不太記得，但伊對證人湯權 益所言交易過程沒有意見，至於102年2月8日該次，因為當 時伊和被告有點意見不合，所以伊開車載證人湯權益一起去 後，伊和證人湯權益各出500元，由證人湯權益下車向被告 購買1000元的海洛因，之後2人在車上一起施用完畢，而電 話中提到「2張」，是因為想買比較多，但被告有時候不讓 人家欠錢，所以還是買不到那麼多等語大致相符（參本院卷 三第120至125頁），復有如附表一編號11、12所示之通訊監 察譯文、本院102年度聲監字第136、352號、102年度聲監續 字第265、444號通訊監察書、現場照片等件在卷可稽。況證 人吳啟煌、湯權益本身有施用毒品海洛因之惡習，亦據渠等 陳明在卷，足徵證人吳啟煌、湯權益證述渠等於前開時、地 與被告交易海洛因之情節尚非憑空虛捏。被告於本院審理中 辯稱：只有和證人湯權益用枇杷換過2次海洛因云云，顯與 卷證有違，自不足採。此部分之事實，應堪認定。再按販賣 第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦 無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異
，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證人 吳啟煌、湯權益間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒 觸犯重罪之風險而特意於約定地點親自交付海洛因予購毒者 之理，且被告於本院審理時供稱：伊因為跟上手拿比較多， 所以上手會便宜賣給伊比較多的量等語（參本院卷三第61頁 反面至62頁），足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上 所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。(五)如附表一編號13至25所示部分：
①此部分犯罪事實業據證人吳啟煌偵查及於本院審理中具結證 稱：如附表一編號13所示部分，伊於102年1月25日中午12時 55分許，打電話給被告要向他買海洛因，並約在一中街商圈 附近交易，但這次錢不太夠，所以買2000元的海洛因，還欠 500元沒有給被告；而如附表一編號14所示部分，伊是在102 年1月30日下午5時35分至9時1分許間與被告聯絡後，至太平 分局宏龍派出所附近向被告購買2000元的海洛因，並交給被 告2000元；如附表一編號15所示部分，伊的確在102年2月4 日下午5時3分至24分許間與被告聯絡後，有到一中商圈附近 的便利商店向被告購買海洛因，但伊真的忘記究竟買多少錢 ，印象中約是2000元至2500元，但還欠300元至500元未付清 ，伊也不記得後來有沒有還錢給被告；如附表一編號16所示 部分，伊於102年3月5日中午12時9分許，打電話給被告說要 「炒2個菜」，就是要買2個，後來伊在南京路憲兵指揮部附 近向被告購買2000元的海洛因，但還欠被告600元未付清； 如附表一編號17所示部分，是伊在當天晚間7時許做完生意 而有錢之後，再和被告聯絡要向被告購買海洛因，之後就在 當天晚間7時30分許，在一中街附近停車場向被告購買1000 元的海洛因，而雖然伊在電話中說要「15」，但被告沒有在 賣1500元的，所以這次應該只有購買1000元的毒品；如附表 一編號18所示部分，這次是約在麵攤，所以伊還記得，102 年3月9日中午12時56分許，伊和被告聯絡後，就到東光園路 某麵攤前向被告購買2000元的海洛因，付了1600元給被告， 被告還請伊吃麵；如附表一編號19所示部分，102年3月10日 下午，伊和被告聯絡說要去找被告後，就打給證人湯權益一 起約去買毒品，再打給被告說要「炒2盤菜」，之後就由證 人湯權益開車載伊去屠宰場附近找被告，向被告購買2000元 的海洛因，由證人湯權益出1500元，伊出300元，還欠被告 200元，而電話中向被告提到「你再讓我一下」就是希望被
告能多給伊一些毒品；如附表一編號20所示部分，伊在102 年3月20日下午6時42分至57分許，與被告電話聯絡後，在東 光園路附近，向被告購買1000元的海洛因，本來想要欠錢買 多一點，但被告不讓伊欠，所以這次有付清，至於半小時後 雖然有再與被告電話聯絡，但應該只有買1次毒品；如附表 一編號21所示部分，伊是在102年3月21日下午6時34分至53 分許，與被告聯絡後向被告購買1000元的海洛因，伊忘記交 易地點在哪，但譯文中有提到「水溝邊」，所以應該就是在 東光園路附近的一條水溝，當天伊是買1000元的海洛因，但 忘記有沒有欠錢；如附表一編號22所示部分，伊本來在102 年3月25日下午2時30分許打電話給被告，被告要伊去建成路 與大智路口，但這次後來沒有交易成功，伊又在當天下午3 時20分許打電話給被告，被告要伊去上品寢具附近，見面後 伊向被告購買2000元的海洛因，但好像只付了1700元或1800 元；如附表一編號23所示部分，伊於102年3月31日下午2時 47分至3時4分許與被告以電話聯絡，譯文中提到的「3碗」 是希望能向被告購買3000元的海洛因，並要求被告看能不能 讓伊欠錢，但遭被告拒絕，所以後來伊就在東光園路附近以 1500元向被告購買1500元的海洛因，沒有欠錢；如附表一編 號24所示部分，伊於102年4月1日上午9時51分許，打電話向 被告表示要「帶2罐飲料」，之後就在一中街附近的便利商 店向被告購買1250元的海洛因，這次原本要買2000元的量， 但沒那麼多錢，所以被告也只給伊1250元的量；如附表一編 號25所示部分，伊於102年4月1日下午1時13分至27分許，和 被告電話聯絡約在一中商圈要買海洛因，因為伊早上有做生 意，所以有錢可以再買1次，但伊沒那麼多錢，所以只買了 1000元的海洛因，還欠了2、300元等語明確（參102年度偵 字第9541號偵查卷第20至22頁、本院卷三第115頁反面至144 頁），並與如附表一編號13至25所示之通訊監察譯文所示之 通訊內容相符，且前開通訊內容雖僅提及相約見面乙情，而 未提及交易毒品之名稱、金額、數量，惟毒品交易者於使用 電話聯絡交易之場合，為避免被偵查機關監聽而查獲，鮮少 有直接以「毒品」、「甲基安非他命」或「海洛因」等毒品 名稱或相近之用語交談，而大多以毒品代號、暗語或其他彼 此已有默契之語詞溝通，參酌證人吳啟煌多次在通話內容中 提到「2盤」、「吃一餐」、「弄大碗一點」、「炒1樣菜」 、「3碗」、「拿2瓶飲料」等語，被告或回稱「好啦」、「 喔」等語，或直接告知見面地點，或再出言詢問證人吳啟煌 「炒幾樣」、「是2盤還是2樣」等語，足見雙方交談語意雖 有隱晦不明，然與證人吳啟煌前開證述相互比對結果，尚無
違背經驗法則及論理法則，自仍得據以認定毒品交易行為之 補強證據。此外，復有本院102年度聲監字第136、352號、 102年度聲監續字第265、444號通訊監察書、交易現場照片 等可資為憑，況證人吳啟煌本身有施用毒品海洛因之惡習， 亦據證人吳啟煌陳明在卷，足徵證人吳啟煌證述於前揭時、 地與被告交易海洛因之情節應非憑空虛捏。至證人吳啟煌就 如附表一編號15、17、23至25所示交易價格，於本院審理中 證述與偵查中所稱價格並不相符，本院審酌證人吳啟煌於2 、3月內多次向被告購買海洛因，雖就交易時間、地點，可 佐以通訊監察譯文回復其記憶，惟就交易價格記憶有所誤植 ，尚非有違常情，基於罪疑唯輕原則，僅就證人吳啟煌所述 最低交易價格來認定被告各該販賣第一級毒品之價格（詳如 附表一編號15、17、23至25所示），附此敘明。綜上，前開 事實應堪認定。
②被告於警詢中辯稱：伊是幫證人吳啟煌調毒品，但如附表一 編號13、14、16、17、21所示部分均未調成功。如附表一編 號15、19、20、22、23、24、25所示部分分別交付3000元、 2000元、2000元、2000元、3000元、2000元（編號24、25部 分），如附表一編號18所示部分只是閒聊云云（參101年度 他字第7586號偵查卷第201至221頁）；於本院準備程序中改 稱：伊是和證人吳啟煌合資。並由證人吳啟煌開車載伊去找 上手，但伊也不記得如附表一編號13至25所示各次時間、地 點，究竟有無和證人吳啟煌見面云云（參本院卷一第57至59 頁）；後於本院103年3月5日審理中辯稱：伊承認有於如附 表一編號14、16所示時間、地點販賣海洛因予證人吳啟煌， 惟隨即改稱：伊都是合資和證人吳啟煌一起購買，只是有時 候一起去，有時候伊直接拿海洛因給證人吳啟煌云云（參本 院卷第150頁反面至152頁）；另於103年6月4日審理中復改 稱：伊就是和證人吳啟煌合資去向上手買海洛因，沒賣給證 人吳啟煌，如附表一編號19所示部分，是伊打電話給上手「 阿文」，請「阿文」直接交付毒品給證人吳啟煌，如附表一 編號25所示部分，是「阿文」把毒品交給伊，伊再交給證人 吳啟煌，伊不記得在警詢中說了什麼，而且伊和證人吳啟煌 的通聯不是每次都為了要買海洛因，有時是要去唱歌、按摩 等，但伊也無法區分云云（參本院卷三第69頁反面至71頁） ；後於103年7月2日審理中改稱：伊承認有賣幾次海洛因給 證人吳啟煌，但時間無法確認，而且都是賣700元的海洛因 ；惟隨即改稱：伊沒有賺到錢，其實伊只是和證人吳啟煌合 資，之前由證人吳啟煌去向上手拿，後來證人吳啟煌的線斷 了之後，才換伊去向上手買云云（參本院卷三第151頁反面
至152頁），核其歷次辯解，先後不一且矛盾，已難憑採， 且自承實際上無法確認各次有無交易及交易情形，自難對其 為何有利之認定。
③另被告既一再否認意圖營利，亦無法查知其原先取得毒品之 價額，是無從得知其具體販入、賣出之實際利得金額，惟販 賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因 並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格 、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告與證 人吳啟煌並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪 之風險，而特意前往約定地點交付海洛因予購毒者之理，足 認被告主觀上確有營利之意圖甚明，被告空言否認上情，實 不足採。
④綜上所述，本案事證明確，被告此部分犯行堪以認定。二、論罪科刑：
(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得非法持有或販賣，是核被告廖清安如附表一 所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。被告各次基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
(二)被告所犯25次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
(三)被告前於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第 2502號判決判處有期徒刑8月確定，於98年11月16日縮刑期 滿徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷 可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項 規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為死 刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
(四)復按毒品危害防制條例第17條第2項自白販賣毒品犯行減輕 其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實
之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖 ，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品 等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自 屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。上訴人雖坦承交付毒 品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意 圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白 （最高法院102年度臺上字第1298號判決、102年度臺上字第 1525號判決、102年度臺上字第4761號判決參照）。查：被 告於警詢中就如附表一編號1、2、4、5、15、19、20、22至 25所示犯行，僅坦承幫證人吳啟煌、涂明國、杜育政調毒品 ，矢口否認有何營利意圖，是依前開條文規定及判決意旨， 被告並未就各該構成要件事實予以坦承，難認於偵查中已為 自白，尚不得依前開規定減輕其刑，併此敘明。(五)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高 法院95年度臺上字第6157號判決)。毒品危害防制條例第4條 第1項，其法定最輕本刑為無期徒刑，刑度可謂重大。然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低 本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若 審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之 效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告就如附 表一所示販賣第一級毒品海洛因予他人之次數為25次，對象 為5人，每次販賣之金額為1000元至2000元不等，其重量至 多僅得供施用數次，其實際販售之毒品數量，較諸販毒集團 尚屬零星小額，其販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且其
僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段， 更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其 惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，其既非販賣 毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補 之鉅大危害。觀諸其造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，就 如附表所示犯行，若科處最輕法定本刑，仍顯屬情輕法重， 衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依被告客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，依刑法第59條之 規定，均酌量減輕其刑。而被告同時具有加重及減輕事由， 就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減其刑，至法定刑為死 刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑。
(六)爰審酌被告販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他 人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非 輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利， 暨審酌被告於偵審中多次翻異前詞之犯後態度、被告犯罪之 動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別 量處如附表一罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。(七)末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文， 而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追 徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額 者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原 物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪 所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年
度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查： ①被告就如附表一交易內容所示販賣第一級毒品海洛因所得均 未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ②而未扣案之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡 1張）、行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡1張 ）為被告所有，業據其供明在卷（參本院卷三第63頁反面） ，且係供被告為如附表一（編號1、12除外）所示犯行聯絡 販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，亦據前開認定，被告 雖供稱不記得拿到哪裡去了等語，惟既查無其他積極證據足 認確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ③另於102年4月8日，在被告位於臺中市○區○○街000巷0號 203室租屋處扣得之海洛因1包，雖屬第一級毒品，惟被告堅 稱前開海洛因1包與販賣無關，係其擬供己施用之物（參本 院卷三第63頁反面），本院審酌被告確因於102年4月6日晚 間7時許，在其前開租屋處施用第一級毒品海洛因1次之犯行 ，經本院以102年度訴字第1719號判決判處有期徒刑9月，並 已就前開海洛因1包諭知沒收銷燬確定，有該份判決附卷可 稽，認其所辯非不可採，是尚難遽認扣案之上開毒品係被告