臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度侵訴字第243號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳保守
選任辯護人 黃國偉律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（102 年度
偵緝字第1446號），本院判決如下：
主 文
己○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之吸食器壹組沒收之。
其餘被訴於民國一０一年九月二十八日之犯行部分無罪。 犯罪事實
一、己○○前於民國97年間，因傷害案件，經本院以97年度重訴 字第4723號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣 （下同）1 千元折算1 日，迭經臺灣高等法院臺中分院以98 年度上重訴字第16號判決、最高法院以98年度台上字第6487 號判決上訴駁回而確定，甫於99年8 月15日縮刑期滿執行完 畢出監。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，且為行政 院衛生署（102 年7 月23日改制為衛生福利部，下以新制稱 之）公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟於101 年9 月26日 下午6 時13分後之某時，在位於臺中市○○區○○○路00號 「歐悅汽車旅館」內，無償提供少許甲基安非他命（無證據 足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾10公克以上），同時 將其所有之吸食器一併提供予少年甲女（真實姓名、年籍詳 卷，警詢代號為0000甲000000 號，以下稱：甲女，87年2 月 生，惟被告認甲女已滿18歲，詳如後述）供施用上揭甲基安 非他命1 次。嗣經甲女之男友戊○○報警處理後，循線查悉 上情。
二、案經甲女及乙男（即丙○○○，警詢代號為0000甲000000A） 訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1 、2 項定有明文。因本件檢察官係以妨害性自主之性 侵害犯罪對被告提起公訴，依前揭規定，為免揭露被害人身
分之相關資訊，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告 訴人甲女（警詢代號0000甲000000 號）及告訴人乙男（即丙 ○○○，警詢代號0000甲000000A號）僅記載甲女及乙男代號 ，先予說明。
貳、證據能力之說明
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被
告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人甲女、戊○○在檢察官偵查時，係 以證人之身分為陳述（因甲女未滿16歲，依法不得具結；見 偵卷第60至61頁、第65至66頁），而證人戊○○上開偵訊中 之證詞，則經具結（結文見偵卷第64頁），並無證據顯示其 等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影 響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為 ；復經本院傳喚證人甲女、戊○○到庭證述，並經公訴人、 被告、選任辯護人進行交互詰問程序，實已充分保障被告對 質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時 ，將前開證人甲女、戊○○之偵訊筆錄提示並告以要旨，而 完足為合法調查之證據，依上開說明，上開證人甲女、戊○ ○於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明 文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫 院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規 定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之 人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院 所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫 療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫 療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證 明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其 診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容 ，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不 符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年 2 月5 日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9 條第1 項「醫 院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開 立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央 衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修 正後移列為第10條第1 項、第3 項，並略作文字修正），依 同法第6 條、第6 條之1 （修正後第11條）等相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之 例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經
查，本案林新醫療社團法人林新醫院關於甲女之受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書1 份（彌封於偵查卷宗證物袋內），為 該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定所開立之驗傷 診斷書，依前開說明，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律 有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列 文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。三、除前2 款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀 錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽 攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過 程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載 ，一般均有會計等人員校對，紀錄時亦無預見日後將作為證 據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭 方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難， 二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況 外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開 公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體 育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況 外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本案性侵害案件藥 物鑑驗血、尿液檢體監管紀錄表、性侵害案件驗證同意書、 疑似性侵害案件證物採集單各1 份（彌封於上開偵查卷宗密 封袋內），係醫院人員為管理性侵害受害者採驗證物時，於 通常業務上所須製作之證明文書；而告訴人甲女於101 年9 月26日至同年月29日交付被告所使用之0916******號行動電 話、及告訴人甲女所使用之0980****69號行動電話之通聯調 閱查詢單（彌封於公文袋卷第41至67頁）及歐悅汽車旅館客 戶資料（彌封於公文袋卷第23頁），則分別為電信業者、旅 館業者為管理行動電話門號申設人及住宿客人資料，於通常 業務上所需製作之紀錄文書；另性侵害案件被害人代號與真 實姓名對照表2 紙（彌封於偵查卷宗證物袋內）、刑事案件 證物採驗紀錄表、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件 尿液檢體對照表、違反社會秩序維護法案件現場紀錄、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、A2甲2431 號車輛詳細資料、臺 中市警察局第四分局南屯派出所110 報案紀錄單各1 份（彌 封於公文袋卷第9 頁、第15頁、第16頁、第17至20頁、第34
頁、第68至69頁），係公務員於一般性、例行性之執行職務 過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化之公文書；前揭 紀錄、證明文書具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟 法第159 條之4 第1 款之「特信性文書」規定，係傳聞證據 例外之明文規定，均無顯不可信之情況，且與本案有關聯性 ，均具有證據能力。
四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制 度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人 或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢 察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條 之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定 ，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應 實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有 鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應， 或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該 管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92 年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公 報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法 警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上 字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之臺北榮民總醫院 臨床毒物科檢驗報告（見偵卷第98至99頁），及臺灣檢驗科 技股份有限公司101 年10月18日報告編號UL/2012/A0000000 號濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局101 年11月 16日刑紋字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局101 年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書、內政部警
政署刑事警察局102 年4 月1 日刑醫字第0000000000號鑑定 書各1 份（彌封於公文袋卷第3 頁、第6 至7 頁、第10至11 頁；見偵卷第96至97頁），係經查獲之司法警察採集尿液及 相關證物後，依上開程序規定送由上開鑑定機關為鑑定所分 別出具之檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由 及同法第206 條規定所為，審酌該等檢驗報告、尿液鑑定報 告及鑑定書均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作 成，自具有證據能力。
五、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本案檢察官、被 告、選任辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之其餘 供述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及 取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認 為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於 審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告 、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆 諸前開說明，均具有證據能力。
六、且依刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」 該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不 包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器 之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或 書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之 圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引 規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內 ，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據 之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高 法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之
翻拍歐悅汽車旅館大廳監視錄影畫面照片2 張、歐悅汽車旅 館308 號房及現場照片16張、刑案現場照片24張（見彌封公 文袋卷第24至32頁、第90至94頁、第98至104 頁）、驗傷採 證光碟（彌封於偵查卷宗密封袋內），均由實施刑事訴訟程 序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具 有自然關連性，亦無適用傳聞法則，自有證據能力。乙、有罪部分
壹、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告己○○迭次於本院訊問時、準備程 序及審理時均坦承不諱（見本院卷第18頁背面至第19頁、第 61頁背面至第62頁、第243 頁、第245 頁及其背面），復據 證人即告訴人甲女於警詢時對於上揭時、地由被告提供甲基 安非他命之吸食器供其施用之事陳明在卷（見偵卷第27頁） ，再證人甲女於偵訊及本院審理時所指證係遭被告強迫施用 甲基安非他命乙節，關於遭強迫施用部分，雖非可採（詳如 後述），惟依其陳述內容所意指其施用之甲基安非他命來源 係被告提供之事，應可採憑（見偵卷第60頁背面；本院卷第 142 頁背面至第147 頁），且告訴人甲女於101 年9 月29日 為警採集之尿液及血清，經分別送請臺北榮民總醫院及臺灣 檢驗科技股份有限公司鑑驗之結果，均呈安非他命、甲基安 非他命之陽性反應，且其濃度分別高達9548、30378ng/ml， 此有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照 表、臺北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告及臺灣檢驗科技股 份有限公司102 年10月18日報告編號UL/2012/A0000000號濫 用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵卷第98至99頁； 彌封於公文袋卷第3 頁、第15頁），復有被告與告訴人甲女 於101 年9 月26日在奇摩即時通之對話內容「我說的是糖果 ？」、「會冒煙ㄉ糖果」「有用管？」「你說水車ㄇ？」、 「算了，有就好」等語1 份存卷可考（見本院卷第106 至11 3 頁），此外，有扣案為被告所有、供轉讓甲基安非他命所 用之吸食器1 組可資佐證，足見被告之自白與事實相符。二、再證人甲女於偵訊及本院審理時證稱：被告係強迫餵食伊甲 基安非他命，且餵食毒品之時間、地點是於101 年9 月26日 前往歐悅汽車旅館前，在臺中市另一家不知名之旅館內，那 家旅館是從後門進去，二樓有很多房門等語（見偵卷第60頁 背面、本院卷第142 頁背面至第145 頁），與被告所自白之 轉讓時間、地點及轉讓方式不相符合，然證人即告訴人甲女 之證述有多處疑點可指，且與卷內證據不相符合，其憑信性 實有可議（詳如後述，即理由欄丙、伍所示），是證人即告 訴人甲女此部分證述與被告自白不相符合之內容，尚難足採
。
三、綜上所述，本件被告轉讓禁藥之犯行，事證明確，堪以認定 。
貳、論罪科刑部分
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二毒品，任何人不得非法持有、轉讓、販賣。甲基 安非他命復為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，不得 非法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含甲基安非他命）迭 經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年 10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16 條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理 ，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」 而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之 「轉讓第二級毒品罪」之外，亦構成藥事法第83條第1 項之 「轉讓禁藥罪」。又查藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金，較毒品危害 防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，藥事法第83第1 項係 於95年5 月30日修正公佈，同年7 月1 日施行，為毒品危害 防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品 ，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經 公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事 法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第 二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或 係成年人對未成年人為轉讓，構成毒品危害防制條例第9 條 之情形，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法 定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重 法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年 法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字 第3582號判決意旨參照）。而轉讓毒品達一定數量者，加重 其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例 第8 條第6 項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日 修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條 第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加 重其刑至2 分之1 。經查：
㈠被告己○○轉讓予告訴人甲女之第二級毒品甲基安非他命之 數量，僅供告訴人甲女為該次施用，是依據被告己○○之自 白與告訴人甲女之證述內容及卷內資料，並無積極證據足資 認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證 有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基 安非他命之淨重重量，並未達上開規定之加重標準，先此敘
明。
㈡至被告轉讓禁藥甲基安非他命予告訴人甲女時，告訴人甲女 雖為年僅14歲之少年，此有性侵害案件被害人代號與真實姓 名對照表上所載告訴人甲女之年籍資料可參（彌封於偵查卷 宗密封袋內），惟經本院質之被告，其陳稱：伊以為甲女是 18歲以上，因為甲女跟伊說她已成年，故伊不知她未成年雖 然援交完後，甲女有告訴伊她還在讀書，但伊不知道甲女讀 什麼學校，幾年級，而且伊再問甲女，甲女還是跟伊說她已 成年等語（見本院卷第243 頁至第245 頁），且查： ⒈被告於101 年9 月26日邀約告訴人甲女一同外出前，曾以奇 摩即時通與告訴人甲女對話（被告帳號為「Z000000000」， 告訴人甲女帳號為「a9448** 」），被告當時即問甲女：「 妳幾歲」「多高重」，經甲女答稱：「18」「153 、45」等 語，有香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司於103 年1 月17日以雅虎資訊（103 ）字第00095 號函文所檢附之帳號 「Z000000000」於101 年9 月26日即時通知對話訊息內容1 份在卷可稽（見本院卷第105 至107 頁），足見告訴人甲女 於與被告外出前即已佯稱其已滿18歲。
⒉證人即告訴人甲女於本院審理時亦證稱：伊與被告見面時， 有化個底妝，讓別人比較好的印象，所以跟伊見面的人會認 為伊成年，被告應該不知道伊未滿16歲等語（見本院卷第15 3 頁及其背面）。
⒊況經檢察官於102 年3 月6 日當庭勘驗證人即告訴人甲女之 外型，告訴人甲女之外型有染髮、有化妝，穿著時髦，配戴 項鍊、戒指等配件，由外型無法判斷告訴人甲女之年紀乙節 ，復有102 年3 月6 日偵訊筆錄附卷可考（見偵卷第60頁背 面）。
⒋綜上，告訴人甲女與被告見面前既已向被告佯稱其已18歲， 並未告知被告其真實年齡，且依告訴人甲女其所自述及檢察 官勘驗之外型，裝扮成熟，亦無從判別告訴人甲女之真實年 齡，是應認被告所陳其不知甲女未滿16歲，以為其業已成年 乙情，當屬真實可採；是被告所犯轉讓第二級毒品甲基安非 他命之犯行，自無從適用毒品危害防制條例第9 條或兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項之加重規定。 ⒌況證人甲女之男友戊○○與甲女發生性交行為，亦因甲女向 戊○○佯稱其已20歲，且甲女已在服飾店工作，故戊○○無 從知悉甲女之實際年齡，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以102 年度偵字第4326號不起訴處分確定，亦同本院上開 認定，既證人即告訴人甲女之男友戊○○於與甲女發生性交 行為時尚無從知悉甲女之真實年齡，更遑論先前均未曾見面
、於本案發生時為第一次與甲女見面之被告？
㈢從而，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命，無論其淨 重重量或是否知悉受轉讓人為未成年人等節，均未達上開規 定之加重標準，參照上開說明，被告此部分轉讓甲基安非他 命之行為，自應適用藥事法第83條第1 項之規定論罪。二、故核被告己○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。
三、公訴意旨雖認被告此部分之犯行係犯刑法第222 條第1 項第 4 款之加重強制性交罪、同法第302 條第1 項之妨害自由罪 及毒品危害防制條例第6 條第2 項之以強暴方式使人施用第 二級毒品罪嫌，並認上開三罪間係屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，而論應以從一重之毒品危害防制條例第6 條第2 項之以強暴方式使人施用第二級毒品罪嫌等語。惟查，卷內 證據不足以證明被告有公訴人所指之上開犯行（詳如後述， 即理由欄丙、伍所示），公訴意旨漏未斟酌此點，認被告係 犯毒品危害防制條例第6 條第2 項之以強暴方式使人施用第 二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以 審理，並變更其起訴法條。
四、被告己○○於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院102 年度台上14 28號判決、103 年度台上字第1082號判決意旨可資參照）。五、刑之加重及減輕事由之說明
㈠查被告前於97年間，因傷害案件，經本院以97年度重訴字第 4723號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1千元折算1 日，迭經臺灣高等法院臺中分院以98年度上重訴字第16號判 決、最高法院98年度台上字第6487號判決上訴駁回而確定， 甫於99年8 月15日縮刑期滿執行完畢出監等情，有卷附之臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑之執行 完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑 之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度 台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第 1367號、99年度台上字第630 號判決意旨參照）。況被告己 ○○就上開轉讓禁藥之犯行，經其於本院訊問時、準備程序 及審理時坦承在卷（見本院卷第18頁背面至第19頁、第61頁 背面至第62頁、第243 頁、第245 頁及其背面），惟其於偵 訊及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時則均否認 其犯行，辯稱：伊未給告訴人甲女施用毒品，伊不知為何告
訴人甲女尿液中為何驗出甲基安非他命等語（見偵緝字1446 卷第42至43頁、第61至62頁；聲羈卷第7 頁背面），是被告 於偵訊中並未自白犯行，亦難符合毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑之規定。
六、本院審酌被告除前開曾構成累犯之前科外，曾因妨害性自主 、侵占、毒品危害防制條例等案件經法院判刑之紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，足認被告素行 非佳，且被告曾因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒程序， 由檢察官為不起訴處分之紀錄，亦有前述被告前案紀錄表在 卷可佐，足認被告具有施用毒品之惡習，當知第二級毒品甲 基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮， 影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非 淺，政府因而嚴令禁絕甲基安非他命之流通，其明知毒品之 危害，仍因與告訴人甲女援交（詳如後述，即理由欄丙、伍 所示），為追求一時之快感，而於「犯罪事實」欄一所載之 時、地，轉讓甲基安非他命供證人即告訴人甲女施用，雖未 因轉讓而取得代價，但已造成戕害她人身體健康之結果，助 長毒品氾濫，且因毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危 險，影響社會治安甚鉅，惟念及被告犯後業已坦承犯行，堪 認具有悔意，且轉讓甲基安非他命供證人甲女施用之次數僅 有1 次，轉讓甲基安非他命之數量僅供該次施用，故數量不 多，犯罪情節非重，並斟酌被告之犯罪動機、手段、被告為 國中肄業、家境小康之教育與智識程度（參見被告警詢筆錄 受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、扣案之吸食器1 組，為被告所有，且係供其轉讓第二級毒品 甲基安非他命予告訴人甲女所用，除據被告供承：這組吸食 器是伊帶過去的，101 年9 月26日甲女就是用這組吸食器吸 食的等語在卷（見本院卷第241 頁及其背面）外，該組吸食 器經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果顯示，該吸食 器不排除混有告訴人甲女及被告之DNA 乙節，亦有該局101 年10月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1 紙附卷可參（見 彌封於公文袋卷第10至11頁），亦與被告之上開供詞相符， 爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。參、爰不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：被告己○○與甲女為網友，甲女表示欲找工 作，己○○表示可以介紹，即邀約於101 年9 月26日某時， 在臺中市南屯區文心路上某網咖見面。嗣被告駕駛車號00─
2431號自用小貨車前來搭載，甲女見被告車上有許多貨物則 不疑有他，惟被告於同日下午6 時13分許，駕車前往位在臺 中市○○區○○○路00號「歐悅汽車旅館」，此時，甲女驚
覺有異打算離開，被告卻將甲女拉進房間，基於加重強制性 交及剝奪他人行動自由之犯意，摀住甲女嘴巴，強行讓甲女 施用第二級毒品甲基安非他命，再以其陰莖插入甲女陰道之 方式，對甲女強制性交得逞，此部分因認被告涉犯刑法第22 2 條第1 項第4 款之加重強制性交罪嫌及同法第302 條第1 項之妨害自由罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高 法院亦分別著有29年上字第3105號、76年台上字第4986號判 例意旨足資參照。
三、經查：
㈠依被告所持用之帳號「Z000000000」於101 年9 月26日於奇 摩即時通與告訴人甲女所使用之帳號「潘媛媛」對話內容可 知，被告與告訴人甲女於101 年9 月26日相約見面之目的確 實係為援交，且告訴人甲女於網路對話中亦向被告佯稱其已 滿18歲，而被告於上開網路對話中即表示要帶俗稱「糖果」 之第二級毒品甲基安非他命予甲女吸食，用以抵充部分之性 交易代價，亦經甲女同意（詳如理由欄丙、伍、一後述）， 是甲女固與被告於101 年9 月26日曾發生性交行為，除據被 告己○○於101 年11月12日偵訊時、本院訊問、準備程序及 審理時坦認在卷外（見偵緝1446卷第61至62頁；本院卷第18 頁背面、第62頁、第242 頁背面至第243 頁），且據證人甲 女於偵訊及本院審理時所證稱：於101 年9 月26日被告帶伊 到一個像旅館的地方興伊發生性行為乙節相符，而堪以認定 ，惟無從認定上開101 年9 月26日之性交行為係遭被告強迫 以毒品灌食之方式強制為之。
㈡況就證人甲女所證述其於101 年9 月26日遭被告強迫餵食毒 品後性侵乙節，其於警詢及偵訊、本院審理時所證述之情節 不相符合，已有瑕疵可指，且其所證述遭強迫吸食之毒品係 甲基安非他命，屬於中樞神經興奮劑，自無證人甲女所證述 吸食後會有昏沈、不知人事之情形，再者，依甲女所證述其 遭強迫吸食甲基安非他命之方式，依常情亦難想像被告得一 手持吸食器、一手點燃火源，尚得一手壓制甲女之嘴巴或臉
部強迫其吸食，足見證人甲女之上開證述均與常情相違（詳 如理由欄丙、伍、二後述）。
㈢末查，依證人甲女所持用之09803***69號行動電話雙向通聯 紀錄，其於101 年9 月26日起至同年月28日止之三日內，均 有多通與其母、其男友戊○○通話或簡訊之紀錄，亦詳如理 由欄丙、伍、三所後述，足見證人甲女於該三日中均得自由 與家人及朋友通訊聯繫，甫以前揭甲女與被告之奇摩即時通 之通話內容，應認甲女係為援交而自願與被告外出，並為尋 求快感而自願吸食被告所提供之甲基安非他命，並無遭被告 妨害自由之情事。
㈣此外，此部分並無達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實程度之證據，復查無其他積極證據足資證明被 告有此部分以藥劑犯強制性交及剝奪人行動自由之犯行，檢 察官提供之證據既不足為被告就此二部分有罪之積極證明， 基於無罪推定之原則，就此二部分，原應為被告無罪之判決 ，惟因檢察官認被告此部分與前揭經論罪科刑之轉讓禁藥部 分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭 知。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告己○○與甲女為網友，甲女表示欲找工
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