臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第168號
103年度重訴字第 28號
原 告 即
主參加被告 沈福勝
許金鍊
共 同
訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師
許美麗律師
被 告 即
主參加被告 徐明男
林易麟
鍾陳來好
訴訟代理人 黃呈熹律師
複 代理人 洪佩琪
主參加原告 魏清旗
訴訟代理人 郭承昌律師
陳昌義律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於民國103 年5
月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告徐明男應給付原告新臺幣貳仟玖佰玖拾玖萬伍仟貳佰元 ，及自民國一Ｏ二年七月七日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。
二、被告林易麟應給付原告新臺幣參仟柒佰肆拾參萬元，及自民 國一Ｏ二年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
三、被告鍾陳來好應給付原告新臺幣壹佰玖拾肆萬陸仟元，及自 民國一Ｏ二年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。
四、被告應連帶給付原告新臺幣捌仟柒佰參拾貳萬貳仟陸佰玖拾 捌元，及被告徐明男自民國一Ｏ二年七月七日起；被告林易 麟、鍾陳來好均自民國一Ｏ二年六月二十三日起，均自清償 日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告徐明男負擔百分之九；由被告林易麟負擔百 分之十一；由被告鍾陳來好負擔仟分之六；由被告徐明男、 林易麟、鍾陳來好連帶負擔百分之二十五，餘由原告負擔。七、本判決第一項於原告以新臺幣壹仟萬元為被告徐明男預供擔 保，得假執行。但被告徐明男如以新臺幣貳仟玖佰玖拾玖萬
伍仟貳佰元為原告供擔保，得免為假執行。
八、本判決第二項於原告以新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元為被告林易 麟預供擔保，得假執行。但被告林易麟如以新臺幣參仟柒佰 肆拾參萬元為原告供擔保，得免為假執行。
九、本判決第三項於原告以新臺幣陸拾伍萬元為被告鍾陳來好預 供擔保，得假執行。但被告鍾陳來好如以新臺幣壹佰玖拾肆 萬陸仟元為原告供擔保，得免為假執行。
十、本判決第四項於原告以新臺幣貳仟玖佰壹拾萬為被告預供擔 保，得假執行。但被告如以新臺幣捌仟柒佰參拾貳萬貳仟陸 佰玖拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。
十二、確認主參加原告對主參加被告徐明男、林易麟、鍾陳來好 所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○地號土地應有部分十 萬分之七Ｏ一五Ｏ中，依二九八五Ｏ分之一七ＯＯ八比例 之優先承買權存在。
十三、主參加原告其餘之訴駁回。
十四、主參加訴訟費用由主參加被告徐明男、林易麟、鍾陳來好 負擔二分之一，餘由主參加原告負擔。
十五、主參加原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，或主 張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫 屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起 訴，民事訴訟法第54條第1 項定有明文。原告（即主參加被 告）沈福勝、許金鍊提起本訴主張與被告徐明男、林易麟、 鍾陳來好等三人（下稱被告徐明男等三人）間，就桃園縣中 壢市○○段000 號土地（總面積為3632.34 平方公尺）（下 稱系爭土地）存有優先承買權等權利，主參加原告亦主張就 前揭土地亦有優先承買權之權利，就原告（即主參加被告） 沈福勝、許金鍊與被告徐明男等三人間訴訟標的之全部，為 自己有所請求，揆諸上開說明，主參加原告以本訴訟之兩造 為共同被告，提起主參加訴訟，求為判決如其聲明，合於主 參加訴訟之要件，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事 實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資
料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程 序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字 第648 號判決參照）。經查：
（一）原告（即主參加被告）沈福勝、許金鍊起訴時應受判決事 項之聲明為：（一）先位聲明：1 、被告徐明男等三人應 將系爭土地如附表一所示之應有部分所有權移轉登記予原 告；2 、被告徐明男等三人應連帶給付原告新臺幣（下同 ）8552萬1748元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；3 、前項請求，願供 擔保請准宣告假執行；（二）備位聲明：1 、被告徐明男 應給付原告5999萬400 元、被告林易麟應給付原告7486萬 元、被告鍾陳來好應給付原告389 萬2000元，及均自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；2 、被告徐明男等三人應給付原告1 億6819萬20 00元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；3 、被告徐明男等三人應連帶給 付原告164 萬4226元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；4 、願供擔保， 請准宣告假執行。
（二）原告（即主參加被告）沈福勝、許金鍊於101 年7 月25日 另以書狀擴張訴之聲明為（一）先位聲明：1 、被告徐明 男等三人應將系爭土地如附表一所示之應有部分所有權移 轉登記予原告；2 、被告徐明男等三人應連帶給付原告1 億8121萬8088元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；3 、前項請求，願供 擔保請准宣告假執行；（二）備位聲明：1 、被告徐明男 應給付原告5999萬400 元、被告林易麟應給付原告7486萬 元、被告鍾陳來好應給付原告389 萬2000元，及均自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；2 、被告徐明男等三人應給付原告1 億6819萬20 00元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；3 、被告徐明男等三人應連帶給 付原告390 萬460 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；4 、願供擔保， 請准宣告假執行等節，有民事擴張訴之聲明狀在卷可稽（ 見本院卷一第126 至127 頁），核與前開規定相符，自應 准許。
（三）原告（即主參加被告）沈福勝、許金鍊另於103 年4 月21 日以民事辯論意旨暨追加起訴狀，就上開備位聲明追加如 下：（一）1 、被告徐明男等三人應與原告沈福勝就附表
三所示應移轉登記之應有部分土地簽定如被告徐明男等三 人與宋月香所簽定如附件三不動產成屋買賣契約書同一價 格之不動產買賣契約；2 、被告應分別將如附表三所示應 移轉登記之應有部分土地所有權移轉登記予原告沈福勝； 3 、被告徐明男等三人應與原告許金鍊就附表三所示應移 轉登記之應有部分土地簽定如被告徐明男等三人與宋月香 所簽定如附件三不動產成屋買賣契約書同一價格之不動產 買賣契約；4 、被告應分別將如附表三所示應移轉登記之 應有部分土地所有權移轉登記予原告許金鍊；5 、被告徐 明男應給付原告5999萬400 元、被告林易麟應給付原告 7486萬元、被告鍾陳來好應給付原告389 萬2000元，及均 自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；6 、被告徐明男等三人應給付原告1 億 6819萬2000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；7 、被告徐明男等三人 應連帶給付原告390 萬460 元，及自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；8 、願 供擔保，請准宣告假執行等節，有上開書狀在卷可查（見 本院卷二第60至61頁）。
（四）原告（即主參加被告）沈福勝、許金鍊於103 年4 月21日 所為訴之追加，乃係基於原證一買賣契約所生之爭議，主 要爭點均在被告徐明男等三人依土地法第34條之1 出售系 爭土地所引起之爭議，核與民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第3 款之規定相符，自應准許。被告徐明男等三人 雖抗辯不同意原告上開訴之追加，因本件於審理時已為爭 點簡化協議，應受其拘束等語，經查，本院於103 年11月 27日言詞辯論程序時，整理本訴兩造爭執不爭執之事項， 有言詞辯論筆錄在卷可查，然上開整理之事項，乃係就事 實部分為之，倘當事人就整理協議之不爭執事項再為爭執 ，性質上應屬民事訴訟法第279 第1 項所規定之自認，倘 當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實 ，仍得適用同條第3 項之規定，許其撤銷與該事實不符之 不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法 第270 條之1 第3 項但書係專指協議爭點之情形尚有不同 （見最高法院100 年度台上字第1939號判決意旨參照）， 被告徐明男等三人前揭抗辯即有誤會；又原告（即主參加 被告）沈福勝、許金鍊所為訴之追加，並未提出新訴訟資 料，且主參加原告係於前開爭點整理後，於103 年1 月7 日始提起主參加訴訟，基於同一基礎事實及紛爭解決同一 性，原告上開訴之追加並無違反前揭規定之意旨，況原告
於103 年4 月21日即提出民事辯論意旨暨追加起訴狀於本 院，距103 年5 月26日言詞辯論期日仍有1 月之遙，亦無 礙
本件訴訟之終結，被告徐明男等三人所抗辯，即屬無據。貳、實體部分
一、本訴部分
（一）原告起訴先位聲明部分主張略以：
1、系爭土地為兩造及主參加原告與訴外人蔡坤塗、沈明昌， 依附表二所示比例所共有，被告徐明男等三人於99年7 月 22日，寄發中壢環北郵局第364 號存證信函與原告、主參 加原告、蔡坤塗、沈明昌，表示依土地法第34條之1 規定 ，將系爭土地以每坪45萬元，總價4 億9445萬元出售予訴 外人宋月香，通知上開人等是否行使優先承買權。 2、原告於99年8 月2 日以新竹武昌郵局第911 號、第913 號 存證信函函復被告徐明男等三人表示行使優先承買權。被 告徐明男等三人於99年8 月10日以中壢環北郵局第380 號 存證信函通知原告及主參加原告、蔡坤塗等主張優先承買 權之共有人，於99年8 月13日上午11時許，至桃園縣中壢 市○○路0 段000 號鑫圳房屋仲介公司以同一價格簽訂買 賣契約，完成優先承買程序。
3、原告、主參加原告於99年8 月13日上午11時許到場，然主 參加原告堅持不願在該處簽約並拒絕給付2%仲介費後離去 。原告乃與被告徐明男等三人簽訂原證一買賣契約，由被 告依土地法第34條之1 將系爭土地（除原告之應有部分外 ），以每坪45萬元，總價4 億4053萬2000元之價格出售與 原告。原告即推由原告沈福勝當場簽發如附表四所示發票 日均為99年8 月13日之支票3 紙，分別交由如附表四所示 收受人即被告徐明男等三人作為第一期款。另簽發主參加 原告應得之款項8365萬8013元（應得價款為8409萬6000元 ，扣除土地增值稅43萬7987元）之支票與被告徐明男等三 人，俾被告徐明男等三人通知主參加原告領取。被告徐明 男等三人於99年8 月16日，以中壢環北郵局第388 號存證 信函通知主參加原告至鑫圳房屋領取價款8365萬8013元。 主參加原告未受領上開款項外，反於99年8 月17日以文山 興隆（75）郵局第156 號存證信函，通知被告徐明男等三 人、桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政事務所）、臺 灣桃園地方法院提存所、臺灣新竹地方法院提存所、臺灣 板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）提存所， 表示主參加原告於99年8 月13日上午11時許有到場，但因 賣方附加買方應負2%仲介費及簽約地點、代書選擇與被告
徐明男等三人不同，故未完成簽約手續。
4、原告即依原證一買賣契約特約條款第2 項約定，委由臺灣 土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）辦理價金履約保 證，通知土地銀行中壢分行人員辦理履約保證手續後，土 地銀行中壢分行人員隨將兩造簽立原證一買賣契約及附表 四所示之支票攜回，辦理價金信託手續，原告、被告徐明 男等三人及土地銀行，於99年8 月27日簽定信託契約書。 於土地增值稅單核發後，由原告簽發附表五所示之支票交 予被告徐明男等三人，被告徐明男等三人再交與土地銀行 另分行人員存入信託專戶內。
5、因主參加原告未至被告徐明男等三人指定之地點領取上開 即期支票之買賣價金，原告乃依與被告徐明男等三人所簽 原證一買賣契約約定，將上開即期支票轉換為價金8365萬 8014元，交付予被告徐明男等三人，由被告徐明男等三人 委託地政士於99年9 月24日，將上開價金8365萬8014元向 臺灣臺北地方法院提存。原告就系爭土地買賣價金共計給 付被告徐明男等三人1 億5346萬7200元。 6、原告與被告徐明男等三人完成法定手續後，於99年9 月27 日向中壢地政事務所申辦系爭土地所有權移轉登記手續， 因主參加原告已向中壢地政事務所異議，中壢地政事務所 於99年10月7 日以系爭土地權利關係人對登記法律關係有 爭執，駁回登記。原告遂向主參加原告另訴提起確認優先 承買權不存在之訴訟，經鈞院於100 年3 月15日以99年度 重訴字第342 號判決主參加原告就系爭土地優先承買權不 存在。
7、依原告與被告徐明男等三人所簽訂原證一買賣契約第3 條 第3 款約定：「第三期款80% ：約定於產權移轉完成後， 由甲方（即原告）交付乙方（即被告）收訖，同時是同土 地點交甲方接管」，其由係因主參加訴訟原告之問題未能 解決，始為上開約定。然土地銀行辦理價金信託時未見及 此，於信託契約書第8 條第1 項第3 款約定：「尾款：2 億7748萬4300元整，於地證士向地政機關遞件申請過戶時 ，由甲方（即原告）存入信託專戶備付予乙方（即被告） 」，被告徐明男等三人發現信託契約有前揭約定，竟委任 律師於99年10月5 日以桃園東埔郵局第507 號存證信函通 知原告，要求原告依前開信託契約書之約定給付尾款，原 告遂於99年10月7 日將尾款2 億7748萬4300元存入土地銀 行信託專戶內。然同日中壢地政事務所以主參加訴訟原告 異議為由，駁回原告與被告徐明男等三人就系爭土地所有 權移轉登記之申請，等同地證士未就系爭土地之過戶登記
遞件申請，被告應同意土地銀行將上開尾款先行退還原告 ，待原告與主參加訴訟原告之另案訴訟確定，再遞件申請 時，再將尾款存入信託帳戶內。然被告徐明男等三人刁難 不同意，經折衝後，原告、被告徐明男等三人及土地銀行 於99年11月15日達成協議，簽定補充協議書，將原約定應 由被告徐明男等三人負擔原告與主參加訴訟之訴訟費用， 由原告負擔，及由地政士保管之土地所有權狀等移轉登記 文件交由土地銀行保管。
8、鈞院於100 年3 月15日以99年度重訴字第342 號判決主參 加原告就系爭土地優先承買權不存在，主參加原告提起上 訴，於臺灣高等法院以100 年度重上字第317 號事件審理 時，主參加原告提出被告徐明男等三人與宋月香之鈞院99 年度重訴字第405 號判決，該判決認定被告徐明男等三人 與宋月香係簽訂二份買賣契約，且以條件較苛之買賣契約 通知其他共有人是否行使優先承買權，故不生通知之效力 ，臺灣高等法院於101 年7 月17日以100 年度重上字第31 7 號事件判決原告敗訴，因被告徐明男等三人與宋月香此 一訛詐行為，被告徐明男等三人雖依土地法第34條之1 規 定，將主參加原告之應有部分一併出售予原告，但原告仍 無法獲得主參加訴訟原告之應有部分。系爭土地價格高漲 ，每坪價格已超過100 萬元，主參加原告所有應有部分為 10萬分之17008 ，折合為186.88坪，原告以每坪45萬元購 買，現土地成交價為95萬元，每坪土地所失利益為50萬元 ，總計為9344萬元。
9、依原證一買賣契約第6 條第3 項、特約條款第5 項之約定 ，被告徐明男等三人並無給付違約金及解決之權利。且按 民法第348 條第1 項規定，被告徐明男等三人有依原證一 買賣契約約定，將附表一所示之應有部分移轉登記與原告 之義務。
10、因被告徐明男等三人與宋月香之訛詐行為，致原告受有下 列損失：
（1）交付主參加原告土地價款8409萬6000元予被告，除繳納土 地增值稅43萬7986元外，餘款8365萬8014元由被告辦理提 存手續。
（2）原告就系爭土地損所失利益為9344萬元。 （2）原告對主參加訴訟原告提起確認優先購買權不存在之訴訟 ，支付第一審裁判費75萬2080元，第二審訴訟費用為112 萬8120元、第三審訴訟費用為112萬8120元。 （3）原告對主參加訴訟原告聲請假處分，共支付67萬3768元（ 聲請費1000元+ 執行費67萬2768元）。
本於民法第184 條第1 項、第185 條之規定，被告徐明男 等三人自應負連帶損害賠償之責，並依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段規定，加計自起訴狀繕本送達被 告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）備位聲明部分主張：
若認原證一買賣契約無效，原告再以民事辯論暨追加起訴 狀之送達，主張以被告徐明男等三人與宋月香所簽訂真實 契約之買賣條件，行使優先承買權之意思表示，追加請求 如下：
1、備位聲明第1 項：被告徐明男等三人應與原告沈福勝就附 表三所示應移轉登記之應有部分土地簽定如被告徐明男等 三人與宋月香所簽定如附件三不動產成屋買賣契約書同一 價格之不動產買賣契約；第3 項：被告徐明男等三人應與 原告許金鍊就附表三所示應移轉登記之應有部分土地簽定 如被告徐明男等三人與宋月香所簽定如附件三不動產成屋 買賣契約書同一價格之不動產買賣契約
2、原告行使優先承買權所成立之買賣關係，原告給付第一、 二期價金後，被告即應履行移轉所有權之義務，爰將被告 因原契約無效應返還原告之價金抵付第一、二期價金，請 求被告移轉原告所優先承買之應有部分與原告，即備位訴 之聲明第2 項：被告應分別將如附表三所示應移轉登記之 應有部分土地所有權移轉登記予原告沈福勝；第4 項：被 告應分別將如附表三所示應移轉登記之應有部分土地所有 權移轉登記予原告許金鍊。
3、若認被告有給付違約金解除原證一買賣契約之權利，依系 爭土地買賣第6 條第3 項約定，被告應將已收價款加倍返 還與原告作為違約賠償如下：
（1）備位聲明第5項
被告徐明男等三人依土地法第34條之1 規定，將系爭土地 包括主參加原告、蔡坤塗、沈明昌之應有部分全部出售與 原告，除蔡坤塗、沈明昌二人由原告自行協商外，被告徐 明男等三人及主參加原告應得之款項，均由原告給付與被 告徐明男等三人，其中被告徐明男收受2999萬5200元；被 告林易麟收受3743萬；被告鍾陳來好收受194 萬6000元， 依前開規定，自應加備返還與原告，即被告徐明男應給付 原告5999萬400 元；被告林易麟收受7486萬；被告鍾陳來 好收受389 萬2000元及法定遲延利息。
（2）備位聲明第6項
被告徐明男等三人將主參加原告之應有部分一併出售與原 告，原告因而給付被告徐明男等三人主參加原告應得之土
地價款8409萬6000元，被告徐明男等三人亦應依前開約定 返還與原告，就此，被告應給付原告1 億6819萬2000元及 法定遲延利息。
（3）備位聲明第7項
因被告徐明男等三人與宋月香之訛詐行為，致原告受有下 列損失共164 萬4226元，爰依民法第184 條第1 項、第18 5 條規定請求被告徐明男等三人連帶負損害賠償之責： A、原告對主參加訴訟原告提起確認優先購買權不存在之訴訟 ，支付第一審裁判費75萬2080元；第二審訴訟費用為112 萬8120元；第三審訴訟費用為112 萬8120元。 B、原告對主參加訴訟原告聲請假處分，共支付67萬3768元（ 聲請費1000元+ 執行費67萬2768元）。 C、原告共支付土地銀行信託報酬20萬元。
D、原告繳納原證一買賣契約印花稅1萬8378元。 為此，爰依土地法第34條之1 、民法第179 條、民法第18 4 條第1 項、第185 條、第226 條之規定提起本訴，並聲 明：如前訴之追加後之聲明所示。
二、被告徐明男等三人則以：
（一）先位聲明部分
1、就原告主張先位聲明1 （請求依原證一買賣契約移轉土地 應有部分）
（1）原告就系爭土地之出售未經合法通知買賣條件，尚無從行 使優先承買權，且優先承買權係法定形成權，不容任意創 設，縱原告已行使優先承買權之意思為主張，亦不生創設 優先承買之法律效果。原告與被告徐明男等三人所定原證 一買賣契約應屬無效，原告請求被告徐明男等三人履行該 契約，為無理由：
A、被告徐明男等三人與宋月香就系爭土地訂定買賣契約，宋 月香明知被告徐明男等三人應通知其他共有人是否行使優 先承買權，但為使其他共有人知難而退順利取得系爭土地 之所有權，宋月香遂要求鑫圳房屋特約代書黃雲雄書立付 款條件較為嚴苛之第二份買賣契約書通知原告及其他共有 人。而該買賣契約屬被告徐明男等三人與宋月香通謀虛偽 意思表示，依民法第87條第1 項前段規定應屬無效，亦經 鈞院99年度重訴字第405 號（宋月香請求被告徐明男等三 人給付違約金事件）、臺灣高等法院100 年度重上字第31 7 號、最高法院102 年度臺上字第1277號判決確定。被告 徐明男等三人檢附無效契約通知原告及其他共有人行使優 先承買權，不生合法通知效力，無法有效行使土地法第34 條之1 優先承買之權利。
B、原告基於行使優先承買權之意思與被告徐明男等三人訂定 買賣契約，依前開說明，基於無效買賣契約所為不合法優 先承買通知而訂立之優先承購買賣契約，自失所附麗無從 有效成立。
C、原告於鈞院100 年度重上字第317 號審理時自承「系爭買 賣契約尚有共有人優先承買問題需先解決，故賣方（即被 告徐明男等三人）顯難完成所有土地共有人備證之手續， 履行尚將有困難。原告與賣方於符合一般不動產買賣情況 下，約定第一期款、第二期款各付10% ，產權移轉登記完 成時付80% 」，足見原告對於土地買賣細節相當熟稔，然 於主張優先承買權時，卻未依被告徐明男等三人所通知買 賣契約中之相同付款條件而立約，顯係知悉該買賣契約之 付款條件中，備證款即高達3 億2000萬元乙節有違常規並 非真正，卻為求有利於己之付款方式承買系爭土地，片面 訂立系爭買賣契約之內容，進而提出與被告徐明男等三人 簽約，足徵原告無值得保護之情形，亦屬積極違反優先承 買權不能任意創設之法理。
（2）原告優先承買權另有下列失權事由，難認本訴兩造對原證 一買賣契約為有效：
A、原告未於接到出賣通知後10日內行使優先承買權，其優先 承買權依法視為放棄
（A）土地法第34條之1 第4 項固規定：共有人出賣其應有部分 時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買 權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意 承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之 效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不 確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法 第104 條第2 項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不 表示者，視為放棄（最高法院80年度台上字第2198號判決 要旨）。又93年8 月2 日內政部頒布土地法第34條之1 執 行要點第10點第2 款規定：「徵求他共有人是否優先承購 之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即他共有人於 接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄 」，嗣於101 年10月3 日增訂同條項後段「他共有人以書 面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處 分之共有人時發生效力」。修正理由表明「有關他共有人 以書面為優先購買與否之表示者，其生效時點，參依內政 部92年3 月18日日內授中辦地字第0000000000號函釋，應 類推適用民法第95條第1 項前段規定，亦即以該優先購買 與否之表示達到同意處分之共有人時，始發生效力。為減
少實務執行疑義，爰增列第2 款後段文字」，足認共有人 行使優先承買之意思表示應係採到達主義而非發信主義甚 明，共有人應於接獲通知後10日內將優先承買之意思表示 送達同意處分之共有人，方屬合法行使優先承買權。 （B）被告徐明男等三人於99年7 月21日與宋月香訂立系爭土地 買賣契約後，於99年7 月22日以存證信函檢附第二份買賣 契約（即原證一買賣契約）通知原告及其他共有人，原告 於99年7 月23日收受上開通之後，卻於99年8 月3 日始將 願意行使優先承買之意思表示以存證信函送達予被告徐明 男等三人，顯已逾10日之法定期間，依前揭規定，原告之 優先承買權視為放棄。
A、原告未依被告徐明男等三人與宋月香買賣系爭土地同一條 件行使優先承買，自非合法行使優先承買權，其於10日行 使期間過後，其優先承買權，即已消滅：
（A）土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的 既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則土地法第 34條之1 第4 項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良 物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先 承購」者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改 良物之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立 買賣契約之權而言。故出賣之共有人與他人所訂契約或他 人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有 合法行使優先承購權可言。倘有部分不接受或擅加予變更 買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有 人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅（最高法院 86年度台上字第3122號判決要旨參照）。 （B）原證一買賣契約特約條款第1 條已載明：「本約買賣係基 於出賣人以土地法第34條之1 各條項規定處分全部共有土 地，買受人主張優先承買而訂立」，足認簽定原證一買賣 契約係因原告主張優先承買權，原告自應按被告徐明男等 三人出售予宋月香之同一條件承購，始為適法。然兩造所 簽訂原證一買賣契約第3 條付款方式，與被告徐明男等三 人與宋月香簽定第二份買賣契約第3 條所記載迥異，且原 告於審理時自承：「被告徐明男等三人與宋月香所交付給 原告的買賣契約第3 條約定，簽約款付7500萬元，備證款 付3 億2000萬元，交屋款付9945萬元，但在契約的批明事 項卻約定備證付總價80％，產權移轉過戶時付20％，前後 不一致，故兩造所簽訂原證一之買賣契約要求按照一般不 動產的買賣付款方式，第一期付10％，第二期付10％，第 三期付80％」，原告已自認變更原買賣契約之付款條件而
與被告徐明男等三人訂立系爭買賣契約，難認有效成立。 1、先位聲明二（請求給付土地價款及土地增值稅部分）：原 告依民法第179 條、第184 條、第185 條、第226 條請求 被告徐明男等三人返還主參加原告應得之土地價款及土地 增值稅8490萬6000元，為無理由：
（1）依民法第226 條第1 項所定，僅限於法律行為成立後，發 生給付不能之情形，始有其適用，至無效之法律行為，則 無適用該條項規定之餘地，原證一買賣契約既屬無效，原 告自無從主張民法第226 條損害賠償。
（2）被告徐明男等三人出賣系爭土地僅係為獲取資金，系爭契 約之付款條件亦依照原告要求所訂立，原告自應就主張之 侵權行為負舉證責任。
（3）被告徐明男等三人依土地法第34條之1 規定出賣系爭土地 予宋月香，縱認原告有優先承買權，縱認原告主張優先承 買權有效，亦僅得就被告徐明男等三人主張優先承購，本 無由置喙主參加原告之應有部分，原告竟製作原證一買賣 契約，更因此逕予提存，乃可歸責原告事由所致，與被告 徐明男等三人無關，原告上開主張，自屬無理。 2、先位聲明2 （請求給付裁判費、假處分聲請費、所失利益 之部分）原告基於民法第184 條、第185 條、第226 條請 求被告徐明男等三人給付原告對魏清旗之確認優先承買權 不存在之訴訟，所花費之裁判費300 萬8320元、假處分聲 請費用暨執行費用67萬3768元、所失利益9344萬元，為無 理由。
（1）系爭契約既屬無效，原告無從主張民法第226條。 （2）被告徐明男等三人出售係徵土地目的在獲取資金，否認有 何侵權行為。
（二）備位聲明部分
1、備位聲明1 至4 （追加請求締約、移轉系爭土地應有部分 ）
（1）原告固主張被告徐明男等三人未將實際與宋月香之約定買 賣價金通知原告，不影響原告優先承買權之行使，原告得 隨時以被告徐明男等三人向宋月香出售之同一價格向被告 徐明男等三人行使優先承買權，且原告早於99年8 月2 日 以存證信函通知被告徐明男等三人行使承購權利，並另以 本案審理中追加起訴狀之送達行使優先承買權云云。 A、優先購買權，必於知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知 出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條 件優先購買（最高法院88年度台上字第2167號判決意旨） ，原告已自承被告徐明男等三人未將實際與宋月香約定之
買賣價金、條件通知本訴原告，則依上開說明，尚難認原 告所述於99年8 月2 日所為行使優先購賣權為合法。且優 先購買權之行使採到達主義，如前述，原告已逾10日權利 行使期間。
B、土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之行使 ，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共 有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在， 則所謂優先購買權即無從發生（最高法院65年台上字第21 13號判例要旨參照）。被告徐明男等三人與宋月香於99年 7 月21日就系爭土地簽立第一份買賣契約，然宋月香因被 告徐明男等三人另於99年8 月13日與原告（即主參加被告 ）沈福勝、許金鍊簽訂買賣契約，認違反第一份契約第9 條約定，於99年8 月30日以中壢興國郵局第864 號存證信 函，催告被告徐明男等三人履行第一份買賣契約，否則將 依第一份契約之約定解除契約，被告徐明男等三人遂於99 年9 月9 日以開立支票方式退還宋月香已支付之簽約金， 宋月香收受後則向被告徐明男等三人主張解除契約，於99 年10月14日再以中壢興國郵局第1371號存證信函表示解除 契約。宋月香嗣於99年12月6 日向被告徐明男等三人提起 給付違約金之訴，經鈞院以99年度重訴字第405 號，該案