臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第五五○號
原 告 百慕達商．耐克國際股份有限公司(Nike International Ltd.)
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 戊○○律師
庚○○律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 己○○
參 加 人 彰昱實業股份有限公司
代 表 人 乙○
訴訟代理人即
送達代收人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
龍雲翔律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月十二日台八十九
訴字第一六九九一號再訴願決定，提起行政訴訟，並經本院於九十年三月二十日裁定
命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人於八十六年十月十八日以「AIR SOLE」商標，指定使用於商 品及服務分類表第二十五類之各種男女靴鞋、鞋墊、鞋襯、鞋底、鞋中底、鞋跟 、鞋面商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第八一七八三三號商標。嗣原 告以該商標有違商標法第三十七條第七款規定，對之提出異議。案經被告為異議 不成立之審定，發給中台異字第八八○四四三號商標異議審定書。原告不服，提 起訴願及再訴願，均經駁回，爰依法提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應做成審定號數第八一七八三三號「AIR SOLE」商標之審定應予撤銷之 處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。三、兩造之爭點：
㈠原告是否將據以異議之「AIR-SOLE」作為商標使用？ ㈡原告據以異議之「AIR-SOLE」商標是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知， 而成為著名商標？參加人申請註冊使用系爭「AIR SOLE」商標，是否有致公眾 混淆誤認之虞？
甲、原告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人著名之商標有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，為 商標法第三十七條第七款所明文；「AIR-SOLE」乃原告創用的商標，且參加人申 請註冊的「AIR SOLE」商標圖樣與「AIR-SOLE」構成近似，為被告及參加人所不 爭執之事實，則本案爭點在於原告是否將「AIR-SOLE」作為商標使用，原告創用 的「AIR-SOLE」商標是否著名，以及參加人的申請註冊「AIR SOLE」商標，是否 有致公眾混淆誤認之虞：
㈠按「商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者」， 不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明文。所謂商標圖樣相同或近似他 人著名之商標或標章有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標本身相同或近似於他人 之商標或標章有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而 言。而認定是否為著名商標，得依全國各地銷售資料、國內外報章雜誌、商標創 用年限及持續使用證明、國內外註冊情況及相關公會出具之證明等證據證明之， 為被告制定之八十八年三月九日（八八）智商九八○字第二○四五九五號「著名 商標或標章認定要點」第五點所明文（證二十一）。 ㈡再按，凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即為近似 商標；即一般消費者於購買時施以普通所用之注意，就兩商標之外觀、讀音或觀 念只要有一足以產生混淆誤認之虞，兩商標即為近似之商標。故商標圖樣上之外 文部分相同或近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似之商標，為被告商標近似審 查一貫之見解，亦迭經最高行政法院（即改制前「行政法院」）著有判例，合先 敘明。
㈢「AIR-SOLE」為原告所創用的商標，且參加人申請註冊的「AIR SOLE」商標與原 告創用的「AIR-SOLE」商標構成近似，為被告及參加人所不爭執的事實，因此， 本案爭點在於原告是否將「AIR-SOLE」作為商標使用、原告創用的「AIR-SOLE」 商標是否著名，以及參加人申請註冊「AIR SOLE」商標，是否有致公眾混淆誤認 之虞。
二、「AIR-SOLE」為原告自西元一九七七年起所獨創使用於其研發之鞋墊產品之商標 ，並早於西元一九八一年起陸續於美國等世界各國取得註冊，經原告多年使用及 戮力行銷，為全球知名之商標：
㈠原告係全球著名之運動用品公司，廣為台灣地區消費者所熟知，且為運動用品之 名牌表徵，致力於研發適合各種運動之鞋類，其最著名的發展即為鞋墊 （Cush- ioning）的特殊設計，西元一九七七年原告成功的將壓縮的氣體灌入橡膠層內， 放在運動鞋的中底，以提供優越的避震效果，並以其獨創之「 AIR」及「SOLE」 複合字「AIR-SOLE」為其首創之特殊鞋墊命名（證八「AIR-SOLE」之發展史）， 並於西元一九七九年推出第一雙擁有AIR-SOLE中底氣墊的運動鞋，在運動鞋發展 史上具劃時代意義，其獨創「AIR-SOLE」鞋墊製造技術亦陸續取得多項專利權之 保護（證二十二）。之後，並繼續研發改良「AIR-SOLE」鞋墊，陸續發展了改善 運動鞋控制方向之功能之「TOTAL AIR」鞋款、著名的可見式鞋墊「AIR MAX」／ 「MAX AIR」鞋款、方便運動員移位的「ZOOM AIR」鞋款（證九「 AIR-SOLE」系 列球鞋之介紹）等多種氣墊式球鞋，並將避震氣墊球鞋命名為「NIKE-AIR」系列 （證十「NIKE-AIR」系列球鞋介紹），各種「NIKE-AIR」系列球鞋（包括「ZOOM
AIR」、「AIR MAX」／「MAX AIR」、「AIR-JORDAN」等球鞋 ）均有其獨創的「 AIR-SOLE」鞋墊，其「AIR-SOLE」技術並使原告躍居為全球第一運動與健身用品 品牌，故「AIR-SOLE」為消費大眾所熟知係代表原告氣墊鞋之著名商標，絕無疑 異。
㈡為周全保護原告據以異議之商標「AIR-SOLE」，自西元一九八一年起，原告即陸 續於美國、英國、加拿大、日本、澳大利亞、巴西、法國、希臘、義大利、墨西 哥等國家取得商標專用權註冊，迄今仍有效（證三各國商標註冊資料）。 ㈢原告以「AIR-SOLE」作為商標，用以標榜其「NIKE AIR」系列（氣墊式球鞋）產 品之特殊鞋墊（證一NIKE鞋類產品之發展簡介），並使用於所產製之特定款式之 運動鞋之鞋盒、產品型錄及各式廣告宣傳上。其中鞋盒包括在台灣地區（證二十 三）、中國大陸地區（證二十四）、韓國（證二十五）、越南（證二十六）等國 家製造並在台灣流通的鞋盒，均標示有「AIR-SOLE」商標字樣（證六）。另包括 西元一九九六年（證二十七）、西元一九九八年（證二十八）、西元一九九九年 （證二十九）的產品型錄，均明顯使用「AIR-SOLE」商標。 ㈣由於其鞋墊優越的避震、穩定等特性，「AIR-SOLE」系列球鞋之受各地消費者喜 愛，並為職業選手、奧運比賽之指定運動鞋，為使消費者認識各種鞋款、各種鞋 類之特殊功能並正確的選擇自己需要的球鞋種類，原告將各鞋款之特點及特殊材 質詳列於產品型錄中（參閱證二十七、證二十八及證二十九），針對中華民國地 區消費市場，原告亦印製了中文商品型錄供本地消費者參考，每種球鞋圖樣旁均 會加以註明為「 AIR-SOLE」系列「AIR MAX」、「ZOOM AIR」、「AIR JORDAN」 等鞋類中的哪一種鞋款（證十一），並於型錄中說明「AIR-SOLE」的製造方式及 其特性（證十二），便於使消費者認識該設計特性及商標，為使消費者及鞋類行 銷人員方便選購具有「AIR-SOLE」鞋墊之球鞋，原告行銷於台灣及其他國家或地 區之球鞋鞋盒上均會加註「AIR-SOLE」商標及「 These AIR-SOLE brand shoes contained AIR-SOLE brand insoles（AIR-SOLE系列球鞋均具有AIR-SOLE鞋墊） 」等字樣（證二十三、證二十四、證二十五及證二十六），故台灣本地消費者於 選購商品時均得以認識「AIR-SOLE」商標及其所表彰之特殊鞋墊。三、經由原告之戮力行銷及廣泛使用「 AIR-SOLE 」商標，世界各地消費者均認識「 AIR-SOLE」係表彰原告鞋墊產品之商標，且經常指明購買具有「AIR-SOLE」鞋墊 之球鞋；此有原告「AIR-SOLE」產品銷售量及銷售金額、年度報表、全球鞋業資 訊網的市場調查報告、台灣區製鞋工業同業公會及「寶成國際集團」與「豐泰企 業股份有限公司」及原告的台灣被授權廠商必爾斯藍基股份有限公司的證明書與 聲明書，以及網站搜索的各文章報導為佐： ㈠依據原告提呈之資料顯示，標有「AIR-SOLE」商標之鞋子在中華民國及全世界自 西元一九九四年底至一九九八年底之銷售量及銷售額如左列所示，另檢附原告西 元二○○○年年度報表（證三十）及全球鞋業資訊網所提供之美國運動鞋品牌市 場調查概況（證三十一），以供佐證：
中華民國
期 間 銷售量（雙） 銷售額（美金） 1994.12.01～1995.11.30 712,338 33,788,000
0000.12.01～1996.11.30 974,877 46,485,000 0000.12.01～1997.11.30 1,306,173 62,690,000 0000.12.01～1998.11.30 1,379,804 56,716,530 全世界
期 間 銷售量（雙） 銷售額（美金）
1994.12.01～1995.11.30 76,677,692 3,082,313,000 0000.12.01～1996.11.30 103,232,834 4,141,269,000 0000.12.01～1997.11.30 120,380,614 4,961,627,000 0000.12.01～1998.11.30 101,082,011 3,832,927,540 ㈡「 AIR-SOLE」已為製鞋業界所熟知係代表原告特殊鞋墊之著名商標，由台灣區製 鞋工業同業公會出具之證明書、國內最大兩家製鞋業「寶成國際集團」及「豐泰 企業股份有限公司」所出具之證明書，及原告被授權廠商必爾斯藍基股份有限公 司出具之聲明書，可獲得佐證；而由相關業界出具之證明書得以證明市場狀況， 復為鈞院八十九年訴字第一○七二號判決所確認之見解（證三十二）： ⒈台灣區製鞋工業同業公會出具之證明書（證三十三）：如參加人中華民國九十年 四月十七日行政訴訟參加狀所言，同業公會乃以製鞋業者為會員所組成，其所提 供之證明，即可代表大多數製鞋業者之認識，原告「AIR-SOLE」商標係使用於鞋 墊產品，而製鞋業者即為經常接觸各種製鞋材料（包括鞋墊）之消費者，其所出 具之證明書確實可以證明「AIR-SOLE」商標所使用之相關產品為通常接觸其所使 用相關商品之多數大眾所熟知。
⒉國內最大兩家製鞋業「寶成國際集團」及「豐泰企業股份有限公司」所出具之證 明書（參證三十三及證四）：如眾所周知，「寶成國際集團」及「豐泰企業股份 有限公司」為國內二家上市之製鞋公司，為使證明書客觀且具有公信力，製鞋工 業同業公會出具證明書前，函請「寶成國際集團」及「豐泰企業股份有限公司」 說明其對於「 AIR-SOLE 」商標之認識，該二家公司亦出具證明書以證明「AIR- SOLE」商標乃表彰原告之鞋墊產品，並確實為製鞋業者所熟知。 ⒊必爾斯藍基股份有限公司出具之聲明書（證三十四）：該公司係原告商標之被授 權人，為負責本國及亞洲地區之產品行銷及製造，其對原告各項產品及商標具有 相當程度之認識，並熟知各項商標產品及市場銷售情形，由其出具之聲明書亦可 證明原告「AIR-SOLE」商標之市場使用情形及著名性。 ㈢以「AIR-SOLE」作為關鍵字而搜尋相關網站所出現的全是關於原告「AIR-SOLE」 產品的介紹，而由其中消費者提供之介紹文章及各大報紙之報導可證，多數消費 大眾均認識「AIR-SOLE」商標為表彰原告之鞋墊產品的主要識別： ⒈由於原告「AIR-SOLE」系列產品廣受消費者喜愛，許多消費者於其所建構之網頁 上詳細介紹原告「AIR-SOLE」系列之各種球鞋及相關產品（證十三），經由全國 最大兩家入口網站雅虎及蕃薯藤搜尋「AIR-SOLE」字樣有關之網頁，搜尋結果提 及「AIR-SOLE」之內容均為介紹或報導原告產品及公司（證十四），且各網頁內 容係長期刊登於網頁上，並非入口網站管理者可任意修改或隨意刪除（證三十五 網站說明），由各項資料可證，消費者均認識「AIR-SOLE」商標，而該商標為原 告為其研發之特殊鞋墊所創用之商標及商品名稱亦為眾所周知之事實：
⑴多家流行情報站於其網頁上刊載「NIKE」品牌的歷史及著名「AIR-SOLE」球鞋的 發展過程（證十五）：其文中均提及「西元一九七九年NIKE推出第一雙具有先進 技術並獲得專利的AIR-SOLE中底氣墊跑鞋．．．．．．」，該等文章雖為民國九 十年三月十三日從網頁下載，然從其內容均有「西元一九七九年NIKE推出第一雙 ．．．．AIR-SOLE中底．．．．」即可相當客觀且有力的證明，消費者均認識「 AIR-SOLE」商標係NIKE於西元一九七九年所創用。 ⑵球鞋介紹之網站於刊登球鞋圖樣時，說明該鞋款具有「AIR-SOLE」之設計（證十 六）及「由於Nike公司推出氣墊鞋之後．．．．這種整片式的氣墊 Full-length Air-Sole穩定性．．．．．．」（證十七）。 ⑶交通大學韓復華教授之研究文章（證三十六）及教學大綱說明原告「AIR-SOLE」 氣墊商品之生產流程（證十八）。
⑷由於原告鞋類產品暢銷世界各地，許多不肖廠商仿冒製造原告之產品圖利，因此 有消費者將區分真假「AIR-SOLE」球鞋之文章刊登於網頁上，使消費大眾區別真 假「AIR- SOLE」商品（證十九）。
⒉各大報紙亦經常報導或介紹原告推出的各種「AIR-SOLE」鞋墊之氣墊式系列球鞋 （證二十），消費者可藉由各篇報導認識「AIR-SOLE」所表彰之鞋墊商品。四、參加人意圖抄襲原告之商標，以幾近相同於原告「AIR-SOLE」商標之「AIR SOLE 」申請註冊於鞋類產品上，亦可佐證證明參加人乃明知原告「AIR-SOLE」商標乃 著名商標，意圖欺騙他人而進而申請註冊；「AIR-SOLE」如非著名商標，參加人 豈會加以申請註冊，則由參加人襲用商標的行為，亦可作為原告「AIR-SOLE」商 標為著名的佐證：
㈠商標為集合創意、設計理念之智慧財產權，商標法之制訂即是在保障商標專用權 及消費者利益，促進工商企業之正常發展，並維護交易安全。原告之商標「AIR- SOLE」係原告於西元一九七九所創用之複合字，各大英文字典中均無相關字意解 釋，該商標係經原告精心設計用以表彰其鞋墊產品，且無任何第三者使用或註冊 相同商標，「AIR-SOLE」商標確實為原告所獨創殆無疑義。 ㈡原告於各國之「AIR-SOLE」商標註冊日均早於參加人之商標「AIR SOLE」申請日 長達十餘年，參加人係本國公司，以其非英語系國家之公司，若非抄襲原告之著 名商標，如何在原告註冊使用「AIR-SOLE」商標十餘年後，設計出與原告幾乎完 全相同之「AIR SOLE」商標？參加人欲搭原告著名商標之便車，使消費者誤以為 被異議商標商品係原告技術授權或系列商品，達其銷售自己商品目的之意圖明顯 ，若對參加人之「AIR SOLE」商標取得商標註冊及保護，實違反商標法保護智慧 財產權及維護交易安全之精神。
㈢參加人係經營製造各種鞋底、鞋面等鞋類產品進出口業者（參證七），既與原告 為同業又原告之鞋墊「AIR-SOLE」商標廣泛且普遍使用及宣傳於原告之各種運動 鞋商品，參加人實乃知悉原告之「AIR-SOLE」乃世界著名商標，有鑑於此，始提 出商標申請。
㈣再者，若「AIR SOLE」商標係參加人所設計創用，參加人應相當重視該商標專用 權之取得，然原告於民國八十七年九月十五日對其商標「AIR SOLE」提起異議時 ，參加人竟未對原告之異議提出答辯或反對意見，至今亦未見其說明其商標之創
用過程及設計意匠從何而來，由此亦可證明其「AIR SOLE」商標並非其所獨創設 計，依商標法立法意旨，不應給予商標保護。 ㈤由上述各點可知，參加人係惡意抄襲原告之著名商標「AIR-SOLE」，並申請使用 於第二十五類之各種男女靴鞋、鞋墊、鞋底等商品，與原告之商標所使用之商品 相同，且二商標產品於各營業場所皆一同陳列販售，不論二商標商品之功能、性 質、行銷管道、銷售場所及購買對象均相同，其意圖使消費大眾對其商品來源產 製者生混淆誤認，達其銷售商品之目的，嚴重侵害原告「AIR-SOLE」商標之商譽 及商標權益。
五、被告就系爭「AIR SOLE」商標與據以異議「AIR-SOLE」商標之相同近似未予論斷 ，顯見兩者構成近似，當無疑義；惟被告又未依著名商標或標章認定要點（證二 十一）加以詳查據以異議「AIR-SOLE」商標之知名度，訴願及再訴願機關亦未就 上級機關對原告之異議及訴願、再訴願理由與證據再詳以審查，僅復執被告之異 議不成立理由，其論事用法皆有違法之處：
㈠原告據以異議的「AIR-SOLE」商標與被異議之「AIR SOLE」商標二者為近似商標 應無疑義。
㈡原告提供之各項證據均符合著名商標或標章認定要點之著名標章要件，被告竟全 盤加以否認：
⒈原告「AIR-SOLE」商標之鞋子西元一九九四年底至一九九八年底相當高之銷售量 及銷售額：此項證據符合要點第五條。
⒉消費者提供之介紹文章及各大報紙之報導：此項資料雖不是由原告自行刊登之廣 告文宣，然由消費大眾或新聞媒體撰寫或刊登對於「AIR-SOLE」商標產品之介紹 ，亦能提升商標之著名性，且更能客觀的反映消費大眾對此商標之認識程度，符 合要點第五條及第六條。
⒊原告台灣地區經銷商等出具之證明原告產品占鞋類產品一半以上之信函（證五） ：由此可知原告之具有「AIR-SOLE」之鞋類產品廣泛行銷於全國各地，符合要點 第五條。
⒋原告「AIR-SOLE」商標之鞋子相當高之銷售量、銷售額及美國運動鞋品牌市場調 查概況：原告以「AIR-SOLE」鞋墊所產製之球鞋確實廣受消費者歡迎，為球鞋業 之領導者，此符合要點第五條。
⒌「AIR-SOLE」商標係原告於西元一九七九年所創用，至今已逾二十年，廣泛使用 於原告之產品型錄、球鞋鞋盒：其創用「AIR-SOLE」商標之時間相當早，且持續 使用至今，符合要點第五條。
⒍美國、英國、加拿大、日本、澳大利亞、巴西、法國、希臘、義大利、墨西哥等 國家商標註冊證影本：其廣泛註冊於各先進國家及球鞋主要市場地區，符合要點 第五條。
⒎台灣區製鞋工業同業公會證明書及「寶成國際集團」、「豐泰企業股份有限公司 」證明書：依要點第五條，商會或相關公會出具之相關證明，應為認定商標著名 性之資料。
㈢如前述，依原告提供之各項證據即可證明其「AIR-SOLE」商標符合著名標章之要 件，被告及訴願機關竟以「鞋盒上使用商標字體太小」、「各國註冊證僅靜態權
利之取得」、「台灣區製鞋工業同會出具之證明可能係臨時製作」等與公告要點 互相矛盾之理由，而全盤否定原告呈送可證明其「AIR-SOLE」商標為著名商標之 證據，其審查有嚴重違誤，嚴重影響原告權益。六、即使在參加人商標申請日前，依據原告提出的證據，尚無法證明原告「AIR-SOLE 」為著名商標，依現階段證據既已足徵為著名，如准參加人的商標註冊，勢必造 成消費者混淆誤認，依「情勢變更」原則，被告仍應依此變更的事實審理本案， 而仍應認本案構成商標法第三十七條第七款的違反，不應准於註冊。此項「情勢 變更」原則之見解有行政法院（即改制後的「最高行政法院」）二十九年判字第 二十號暨五十七年判字第九十五號判例與八十九年度判字第八一一號判決之見解 為佐：
㈠按商標法第三十七條第七款固限定據以異議的商標必須為著名，然並未限定其應 著名的時點，窺之商標法立法本旨意在保護消費者公益，如有造成消費者混淆誤 認之虞時，即不應准於註冊。況商標在未註冊之前，概屬準備註冊之程序，必自 註冊之日始得取得商標專用權，在實行註冊之前，其程序尚未終結；是申請註冊 之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，應即適用變更後之法律或 事實處理，有行政法院（即改制後「最高行政法院」）二十九年判字第二十號判 決及五十七年判字第九十五號判例與八十九年度判字第八一一號判決之見解為佐 （詳證三十六）。
㈡由原告提呈的相關資料，已足徵「AIR-SOLE」在參加人商標申請日前，已為表彰 原告商品的著名商標，縱令不足以證明在參加人商標申請日前為著名，但現階段 已為著名，當無疑義；則「AIR-SOLE」商標若在參加人商標申請日後迄今，已成 著名，此乃「事實變更」，依據前揭行政法院見解，審酌是否著名，不因在商標 申請日前不著名而受影響。況參加人的商標若准於註冊，至少在現階段，勢必造 成消費者混淆誤認，絕非商標法立法所預期，故即便認定在參加人商標申請前， 「AIR-SOLE」並不著名，亦因依現階段已著名的變更後事實，審理本案。七、基於上述事實及理由，足證被告之原處分、經濟部之訴願決定及行政院之再訴願 決定，無論認事用法均有嚴重違誤，請求將上述之原處分、訴願決定均予撤銷， 并飭令被告另為異議成立之處分。
乙、被告主張之理由：
一、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不 得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。所稱著名 之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者 所普遍認知者。復為同法施行細則第三十一條第一項所規定。本件原告於異議程 序時固主張其係世界著名之運動服裝及靴鞋製造商，早於西元一九七七年即首創 「AIR SOLE」商標與其著名之「NIKE」標誌共同使用於各種運動鞋之上，除自一 九八一年起陸續在美國、澳大利亞、巴西、加拿大等國取得註冊，產品並行銷世 界各國，迄一九九七年全球之銷售金額達三十幾億美金，已成為著名之商標云云 ，惟就原告於異議程序時檢送之證據資料觀之，世界各國之註冊證僅係靜態權利 之表徵，而「late spring FOOTWEAR 1996 」產品型錄正本上標示之商標或為「 AIR」與「NIKE」或倒鉤圖或三者併用，並無據爭之「 AIR SOLE」商標，至於印
有「AIR SOLE」之鞋盒乙只，僅在鞋盒底部以極小之字體標示「AIR SOLE」字樣 ，且究為何時使用並無日期可稽，又宣傳海報刊載之文字為「 MAX AIR 」與 「 ZOOM AIR」，亦未見「AIR SOLE」字樣，則「AIR SOLE」商標是否因原告之長期 廣泛使用而廣為相關公眾所共知，尚屬不能證明。二、另原告訴稱其首創以「AIR-SOLE」作為商標與「NIKE」等著名標誌共同使用於所 產製之各種運動鞋之鞋盒及各式廣告傳單上；依其資料顯示，標有「AIR-SOLE」 商標之鞋子在中華民國及全世界自西元一九九四年底至一九九八年底之銷售量及 銷售額極大，以西元一九九七年觀之，「AIR-SOLE」商標在中華民國之使用量至 少達壹佰參拾餘萬次，而在全球之使用量更達壹億貳仟餘萬次，另「NIKE」及倒 鉤圖形早已經中華民國相關機關認定為著名商標，與該二商標有同樣使用頻率之 「AIR-SOLE」商標亦因之而時常為消費者所接觸，即全世界有四十分之一的人穿 過「AIR-SOLE」之鞋子，難謂「AIR-SOLE」非著名商標，參加人以幾近相同於「 AIR SOLE」著名商標之「AIR SOLE」申請註冊於相同產品（靴鞋）上，有違商標 法第三十七款第七款之規定云云，並另檢附印有「AIR-SOLE」商標之鞋盒四只、 台灣區製鞋工業同業公會證明「AIR-SOLE」運動鞋系列已為鞋業界及消費大眾所 熟知之信函原本（內含豐泰企業股份有限公司、寶成工業股份有限公司出具之說 明函及報紙報導影本共七紙）、及尚智實業有限公司出具之證明等為證。訴經經 濟部訴願決定及行政院再訴願決定，均以原告所檢送台灣區製鞋工業同業公會及 二家公司出具之證明，姑不論其是否屬臨訟製作，且該函附具之報紙報導，僅顯 示AIR、AJ、AIR JORDON、AIR MAX等字樣，亦未見據以異議之「AIR-SOLE」商標 圖樣，又尚智實業有限公司出具之證明，並未述及據以異議之「AIR-SOLE」商標 ，所為證明在缺乏其它有利事證下，均難以採信，而相繼駁回其訴願及再訴願。 綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人主張之理由：
一、查本案之系爭法條為商標法第三十七條第七款：「商標圖樣相同或近似於他人著 名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」又按「本法第三 十七條第七款著名商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準。」著 名商標或標章認定要點第十點第（二）點，定有明文。是本案原告據以異議商標 是否為著名商標，應以參加人系爭商標申請日（八十七年六月十六日）為認定時 點，意即，本案爭點在於據以異議商標「AIR-SOLE」於系爭商標申請日前（八十 七年六月十六日）是否有客觀證據足以認定該商標已廣為相關公眾所普遍認知者 ，同法施行細則第三十一條第一項定有明文，然原告所檢附之證據資料，實無法 證明據以異議商標於系爭時點之前（八十七年六月十六日）已臻著名，茲說明如 后：
㈠原告於民國（下同）九十年三月十四日準備程序庭呈之證據資料： ⒈一九九六年型錄二份：此二份型錄之封面所使用之商標為「 」並非據以 異議商標，僅於「專門術語」一頁中可知「 Air-sole Unit」為球鞋領域之專業 術語，乃氣墊組之意，又由原告將據以異議商標「AIR-SOLE」與抗反轉腳踝環帶 、腳胯繃帶BSR 1000碳纖橡膠、DRC Court 耐久橡膠合成物等二十五項球鞋之材 質、組件等併列介紹，更顯出原告本身對於「AIR-SOLE」之使用，實視其為氣墊
組之名稱，再就一般消費者之感官以觀，此份型錄係「 」商標產品之簡 介，其中「專門術語」一頁，僅係原告公司向消費者介紹「 」商標產品 材質或組件之優良及舒適，予人寓目印象「Air- sole Unit」實非商標之使用， 僅係商品之品質說明。況本案據以異議商標為「 AIR-SOLE 」而非 「 Air-sole Unit」。
⒉奇摩及蕃薯藤網站之搜尋資料：
⑴此部份資料為原告於九十年三月十三、十四日及八十九年三月十三日所搜尋之資 料，日期皆晚於本案系爭時點（八十七年六月十六日），況藉由奇摩、蕃薯藤等 入口網站所搜尋之資料，該資料究係何時製作，並無可考，因此無法證明本案爭 點「據以異議商標於系爭商標申請日前（八十七年六月十六日）是否已臻著名？ 」
⑵又入口網站之硬碟於蒐集最新資料後，供使用者設定關鍵字作查詢，若尋找到符 合檢索條件之網站，即會顯示該資料所在網站，使用者即可進入該網站瀏覽所查 詢到之資料，然該入口網站並無篩選著名商標之資料之功能，且任何人皆可架設 網站放置資料供使用者閱覽，以此方式所得之資料，僅是原告本身或第三人對於 氣墊鞋或Air-sole之認知，僅屬間接證據，並非商標專用權人使用該商標之銷售 資料、廣告等直接證據，即便此部份證據早於本案系爭時點（八十七年六月十六 日），亦因其為間接證據，而證據力薄弱。且參加人於九十年四月十八日，以相 同之關鍵字進入奇摩及蕃薯藤網站查詢，已無法查詢到與原告所檢附者相同之資 料（陳報參加人所查詢之結果如證一）。此類入口網站必定會於一定期間更新網 站資料以求新穎，故原告所檢附之資料縱使曾經在網站上足堪查詢，然現今已不 存在，實不足採。
⑶況該份證據之內容皆在介紹Nike公司所生產球鞋因於鞋跟部位使用氣墊，故穿著 舒適、彈性佳，所使用之商標皆為「 」、「 」、 「 」等，消費者對於該數份之資料之認知為：Nike公司所生產之球鞋 種類眾多，例如網球鞋、休閒鞋、跑步鞋等等，而氣墊鞋僅係Nike公司所生產之 產品之一，況且該數份資料中所出現之球鞋圖片，其鞋面皆使用「 」 商標，並無任何一雙球鞋標示據以異議商標，如何能使閱讀者認識文章中所介紹 之Air-sole即為該產品之商標。
⑷再由原告起訴補呈理由狀第四頁第六至七行：「凡以『AIR-SOLE』鞋墊製成之球 鞋，均會在型錄中加以標明供消費者選購參考。 」，亦顯原告本身即將「 AIR- SOLE」視為鞋墊之代名詞而為使用，故於其所附證據中所有敘述性文句皆不得視 為商標之使用。
⒊鞋盒：此部份證據所使用之商標亦為「 」，據以異議商標「AIR-SOLE 」僅亦「極細小」之字體標示於邊緣，以一般消費者通常之注意程度實難發現， 況該鞋盒亦無日期之標示，亦不足採。
㈡原告於起訴書中所檢附之證據：
⒈原告於第五頁臚列據以異議商標「AIR-SOLE」在中華民國及全世界自西元一九九 四年底至一九九八年底之銷售量及銷售額，完全無相關佐證資料，實為原告自我 標榜之詞。
⒉原告於第六頁第（四）點指出：「另『NIKE』及『 』早已經中華民國商標 主管機關及相關政府機關認定為『著名商標』，與該二商標有同樣使用頻率之本 件『AIR-SOLE』商標亦因之而時常為消費者所接觸，即全世界有四十分之一的人 穿過『AIR-SOLE』之鞋子‧‧‧」，卻提出臺灣區製鞋工業同業公會之信函為證 ，惟該同業公會乃以製鞋業者為會員所組成，為民間機構、所出具之信函為私文 書，任何人只須與其中會員熟識，即可輕易取得此類文書，不僅證據力薄弱、真 實性令人質疑。又『NIKE』及『 』為著名商標，固無爭議，然據以異議商 標是否與該二商標有同樣使用頻率，實非原告空言、未提出任何證據所得證明。二、原告於行政訴訟言詞辯論意旨狀第十八頁第六點謂：「即使在參加人商標申請前 ，依據原告提出的證據，尚無法證明原告『AIR-SOLE』為著名商標，依現階段證 據既已足徵為著名‧‧‧」、「按商標法第三十七條第七款固限定據以異議商標 必須著名，然並未限定其應著名的時點‧‧‧」云云，實忽略原告所檢附之證二 十一第十（二）點之明文規定。參加人前業已說明原告所檢附之證據八至二十一 無證據力或證據力薄弱，茲再就原告補充之證據二十二至三十七說明如后： ㈠原告所檢附之證據二十二（中華民國專利公報）：原告所檢附之專利公報，僅為 取得專利權之證明，與本案爭點並無直接或間接證明關係，意即，此部份資料並 非得證明據以異議商標於系爭商標申請日（八十七年六月十六日）前為一著名商 標之證據，無證據能力。
㈡原告所檢附之證據二十三至二十九（鞋盒及型錄）：參加人於第一㈠１及３點業 已敘述。
㈢原告所檢附之證據三十（西元二○○○年年度報表）：參加人於第一㈡１點中及 準備程序中主張─『原告於第五頁臚列據以異議商標「AIR-SOLE」在中華民國及 全世界自西元一九九四年底至一九九八年底之銷售量及銷售額，完全無相關佐證 資料，實為原告自我標榜之詞‧‧‧』，然今原告竟檢附自行製作之私文書，並 無任何政府機關之公文書加以佐證，實難印證原告所言為真實。 ㈣原告所檢附之證據三十一（美國運動鞋品牌市場調查概況）：此部份證據乃針對 「NIKE」商標所作之調查，而非據以異議商標「AIR-SOLE」，與本案無關，蓋本 案爭點在於─據以異議商標於系爭時點之前是否已臻著名，與「NIKE」商標是否 著名無涉。
㈤原告所檢附之證據三十二（台北高等行政法院八十九年訴字第一Ｏ七二號判決） ：該判決書第二十七頁第四點謂─「依上述之審查標準（商標識別性審查基準） ，最重要者莫過於市場現實狀況之調查，就此原告已提出‧‧‧‧出具之證明‧ ‧‧證明其等均能明確認知系爭服務標章上之文書，應可判定原告之系爭服務標 章已取得了『證明所提供服務之識別作用，而符合商標法第五條第二項識別性之 要求。』，該判決以具公信力之公會聲明書可證明該案服務標章已達識別性，且 該案之系爭法條為商標法第五條第二項與本案不同，然原告竟將該判決與本案比 附爰引，實不足採。
㈥原告所檢附之證據三十三（台灣區製鞋工業同業工會及寶成國際集團暨豐泰企業 股份有限公司的證明書）：參加人於第一㈡２第四行至六行業已敘述。 ㈦原告所檢附之證據三十四（必爾斯藍基股份有限公司的聲明書）：此部份證據日
期為九十年四月，顯係原告起訴後臨訟製作之私文書，其內容中提及「製造標有 『AIR-SOLE』商標之運動鞋」等語，然於原告檢附厚重之證據中竟全然不見一份 標有「AIR-SOLE」商標運動鞋之照片，必爾斯藍基股份有限公司所言如何證明？ ㈧原告所檢附之證據三十五（蕃薯藤網站的說明）：參加人於第一㈠２點已敘述原 告之證據十三至十九晚於系爭商標申請日，無證據能力，然原告今竟以入口網站 無權刪除或修改網站資料回應，實無關聯。
㈨原告所檢附之證據三十六（交通大學韓復華教授之文章）：此部份資料並無日期 之標示，全文僅於第一百三十頁提及「例如：NIKE就是運動鞋的氣墊集中在美國 生產。」乙句，並未提及任何據以異議商標，實與本案無關。 ㈩原告所檢附之證據三十七（行政法院五十七年度判字第九十五號判例及八十九年 判字第八一一號判決）：本案系爭法條─商標法第三十七條第七款著名商標或標 章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準。」著名商標或標章認定要點第十 點第（二）點，定有明文。原告主張「商標法第三十七條七款固限定據以異議商 標必須著名，然並未限定其應著名的時點」實無理由，已如前述。三、綜上所陳，據以異議商標於系爭商標申請日前是否已臻著名，應視客觀證據而定 ，然原告所提出之證據中，有非商標使用型態，僅係介紹其球鞋係由鞋跟部分係 由氣墊所製成之資料，證據力薄弱，亦有無日期之標示或晚於系爭商標申請日， 不具證據能力者，及僅於起訴理由中標榜據以異議商標之著名，而無提出佐證資 料者，縱原告所有之『NIKE』商標為著名商標，亦無當然視為本案據以異議商標 為著名商標之理，請賜如訴之聲明之判決。
理 由
一、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不 得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段所規定。惟所稱著名之商標或標 章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者 。復為同法施行細則第三十一條第一項所規定。且此相關事業或消費者係指國內 者而言。
二、本件被告以原告固主張其係世界著名之運動服裝及靴鞋製造商，早於西元一九七 七年即首創「AIR-SOLE」商標與其著名之「NIKE」標誌共同使用於各種運動鞋， 自西元一九八一年起陸續在美國、澳大利亞、巴西、加拿大等國註冊，產品並行 銷世界各國，迄西元一九九七年全球之銷售金額達三十幾億美金，已成為著名之 商標云云，惟就原告檢送之證據資料觀之，世界各國之註冊證僅係靜態權利之表 徵，而late spring FOOTWEAR 1996產品型錄正本上標示之商標或為 AIR與 NIKE 或倒鉤圖或三者併用，並無據以異議之「AIR-SOLE」商標，至於印有AIR-SOLE之 鞋盒，僅在鞋盒底部以極小之字體標示AIR-SOLE字樣，且究為何時使用，並無日 期可稽，又宣傳海報刊載之文字為MAX AIR與ZOOM AIR，亦未見 AIR-SOLE字樣， 則「AIR-SOLE」商標是否因原告之長期廣泛使用而廣為相關公眾所共知，尚不能 證明。系爭審定第八一七八三三號「AIR-SOLE」商標難謂相同或近似於他人著名 之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，無商標法第三十七條第七款規定之適用 ，乃為異議不成立之審定。原告則以其首創以「AIR-SOLE」作為商標與 、 、 等著名標誌共同使用於所產製之各種運動鞋之盒子上及各
式廣告傳單上；依其資料顯示，標有「AIR-SOLE」商標之鞋子在中華民國及全世 界自西元一九九四年底至一九九八年底之銷售量及銷售額極大，以西元一九九七 年觀之，「AIR-SOLE」商標在中華民國之使用量至少達壹佰參拾餘萬次，而在全 球之使用量更達壹億貳仟餘萬次，另「NIKE」及「 」早已經中華民國相關 機關認定為著名商標，與該二商標有同樣使用頻率之「AIR-SOLE」商標亦因之而 時常為消費者所接觸，難謂非著名商標云云，訴經經濟部訴願決定，除持與原處 分相同之論見外，並以原告所檢送台灣區製鞋工業同業公會及二家公司出具之證 明，姑不論屬臨時製作，且該函附具之報紙報導，僅顯示 AIR、AJ、AIR JORDON 、AIR MAX 等字樣，亦未見據以異議之「AIR-SOLE」商標圖樣，又尚智實業有限 公司出具之證明，並未述及據以異議之「AIR-SOLE」商標，所為證明在缺乏其它 有利事證下，均難以採信，所訴殊不足採，遂駁回其訴願。原告提起再訴願，亦 遭駁回，乃起訴主張如事實欄所載。
三、本院查原告據以異議之「AIR-SOLE」商標，雖未在我國註冊，亦未見標示於其行 銷之氣墊式球鞋上，但有使用於其所產製之氣墊式球鞋之鞋盒及產品型錄上，此 由原告所提鞋盒包括在台灣地區（附證二十三）、中國大陸地區（附證二十四） 、韓國（附證二十五）、越南（附證二十六）等國家製造的鞋盒（附證六），均 在其底部左側單獨以一行標示「AIR-SOLE」字樣，及於西元一九九六年發行之英 文產品型錄上（附證二十七），在英文說明之字裡行間提到「Air-Sole」時特別 在右上方標示 Ｒ 外加圓圈，以表示此為註冊商標等情，可得證明。雖然上開「 AIR-SOLE」或「Air-Sole」字樣均甚細小而不明顯，於其所發行產品型錄，更僅 於英文說明之字裡行間出現，但仍符合商標法第六條第一項「本法所稱商標之使 用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目 表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布」之規定，自難謂其非為商標之使用 。參加人主張原告上開「AIR-SOLE」或「Air-Sole」之使用方式僅係商品之品質 說明，而非商標之使用，尚非可採。
四、惟查（一）英文「AIR」有「空氣」之意，「 SOLE」則有「單獨的」或「鞋底」 之意，複合字「AIR-SOLE」即有空氣鞋墊，簡稱「氣墊」之意，以「AIR-SOLE」 做商標使用於鞋類，實兼具有商品本身性能說明之作用，如於交易上經常使用， 固非不可成為營業上商品之識別標識，但由於語言之隔閡，通曉中文「氣墊」者 ，並不當然知悉其英文稱呼為「AIR-SOLE」。查原告所提一九九六年、一九九八 年英文型錄各一份，其封面所使用之商標均為「 」，並非據以異議商標 「AIR-SOLE」，僅於部分種類產品之說明中提到該產品具有「 Air-Sole unit」 （氣墊組之意），可以提供優質的緩衝（excellent cushioning），且字樣均甚 細小，其中一九九八年之英文型錄內容提到「Air-Sole unit」時，並未於「 Air-Sole」右上方標示Ｒ外加圓圈，以表示此為商標，足見原告於上開型錄使用 「Air-Sole」商標並不明顯，且兼具有產品說明之作用，已難期待其於說英文之 消費者間能被普遍認知其為商標，何況我國人民使用英文尚非普及，本難期待其 大量翻閱英文型錄，更難期待上開英文型錄能使「Air-Sole」商標於國內消費者 間普遍被認知。至於原告所提一九九九年中文型錄則從頭到尾未使用「Air-Sole 」字樣，而於產品說明中直接以「氣墊」名之，並且於接近尾頁之「專門術語」
頁，將「 Nike Air 專業氣墊」與腳跟穩定器、腳胯繃帶、BSR 1000碳纖橡膠、 DRC 耐久橡膠合成物等三十項球鞋之材質、組件等併列介紹（見原告附證二十九 ），顯示原告使用「氣墊」字樣僅在做產品說明，本非做為「商標」使用，縱使 如原告所主張其產銷之氣墊鞋種類多、數量大，於市場上很有名，亦只是具有「 氣墊」的鞋類有名，基於語言之隔閡，國內消費者無從藉由通曉「氣墊」，而知 悉其英文稱呼為「AIR-SOLE」，遑論認知「AIR-SOLE」為一商標。（二）原告提 出之鞋盒（附證六）所使用之商標，於顯眼處亦為「 」，據以異議商 標「AIR-SOLE」僅以極細小之字體標示於邊緣，以一般消費者通常之注意程度實 難發現，亦難以期待其被普遍認知。（三）原告所提報章雜誌（附證四），僅有 自由時報（八十七年六月二十八日）一份介紹Nike公司的氣墊鞋，但僅提到「 AIR MAX TRIAX」的款式，未見「 AIR-SOLE」商標。（四）原告所提台灣區製鞋 工業同業公會出具之證明書（答覆原告訴訟代理人事務所函，見原告附證三十三 ）僅稱：「Nike 的氣墊（AIR SOLE）運動鞋系列在我國有 AIR JORDAN,AIR MAX TRIAX（ 自由時報八十七年六月二十八日報導）已為鞋業界及消費大眾所熟知」 云云，其重點顯指Nike公司或Nike牌的氣墊運動鞋已為鞋業界及消費大眾所熟知 ，並未稱其「AIR-SOLE」商標已經著名。其次豐泰企業股份有限公司所出具之證 明書（該公司答覆台灣區製鞋工業同業公會函，見原告附證三十三）則係稱：「 本公司專門製造Nike品牌運動鞋．．．．本公司使用AIR SOLE產製Nike運動鞋． ．．．Nike之AIR SOLE鞋類產品．．．．為相關大眾及業界所熟知」云云，其重 點仍僅指 Nike公司或 Nike牌的氣墊運動鞋已為鞋業界及消費大眾所熟知，提到
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