給付承攬報酬
臺灣桃園地方法院(民事),重訴字,100年度,19號
TYDV,100,重訴,19,20140708,3

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度重訴字第19號
原　　　告　順峰工程股份有限公司
法定代理人　陳萬來
訴訟代理人　尤伯祥律師
複 代理 人　羅玉恬
被　　　告　經濟部水利署北區水資源局
法定代理人　劉駿明
訴訟代理人　陳忠輝律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國103年5月9日
辯論終結，並判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬貳仟貳佰零貳元及自民國九十八年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾伍萬貳仟貳佰零貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170 、176 條分別定有明 文。被告之法定代理人原為賴伯勳，於民國101 年10月12日 變更為劉駿明，經其聲明承受訴訟，經本院送達原告等節， 有承受訴訟聲明狀、經濟部派令、送達證書等在卷（見卷四 第237-242頁），經核與首揭規定相符，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求 之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者， 不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文 。原告起訴時請求被告給付如下列訴之聲明第1 項所示，嗣 於審理中追加如下列訴之聲明第2 項所示，核原告所為訴之 追加，基於與原訴相同之基礎事實即本件工程糾紛，且其追 加有助於紛爭解決一次性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：原告承攬被告之「石門水庫中游淤積清 除作業〈二區〉B 案疏浚作業」（下稱B 案），因93年8 月 23日艾莉颱風過境，工區嚴重受創無法作業，被告於原告因



不可抗力因素停工期間，屢次指示原告辦理展延工期，惟原 告屢次提出展延申請並依被告指示修改，被告卻始終怠於核 定可展延工期之日數，嗣原告發現工區庫底因大量沉木，致 已無法再按原定工法施作，乃請求被告辦理契約變更，被告 不但置之不理，反而於95年5 月間發函第一次終止契約。此 經行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議（工程會96年 1 月26日訴0000000 號審議判斷書）後，以被告怠於核定工 期違約在先，原告無違約情事，認定被告終止不合法。然被 告猶不遵工程會意旨從速核定工期，更不辦理契約變更，幾 經檢還原告之工期展延申請後，竟於97年9 月15日發函第二 次終止契約。原告見被告已無履約誠意，遂於97年9 月26日 依B 案契約第39條第1 項約定，亦發函終止契約，並基於下 列請求權基礎，請求被告給付下列金額：
①依B 案契約投標須知第26條第1 項（補充說明書第8 條亦同 ）及不當得利之法律關係，請求退還第二期至第五期履約保 證金共新臺幣（下同）112 萬元。
②依B 案契約投標須知第26條第4 項前段及不當得利之法律關 係，請求退還運輸道路維護保證金75萬元。
③依B 案契約第5條、第39條，請求給付保留款452202元。 ④依B 案契約第39條之精神，請求給付已估驗完成之第七期及 第八期工程款共0000000 元。
⑤依B 案契約第39條，請求給付尚未估驗之現場堆置淤積物（ 原第九期）工程款782475元。
⑥依民法第216 、227 、231 、240 、507 條，請求賠償原告 停工期間之待命費用損失共00000000元： ⑴機具設備待命費用00000000元。
⑵管理費0000000元。
⑶94年全年度及95年上半年場地租金共204658元。 ⑦依民法第227 條，原告延長輸泥管所支出成本1190萬元。 ﹝以上訴之聲明第1 項﹞
⑧依B 案契約第39條，及鈞院95年度訴字第1225號判決之認定 ，請求給付沉澱池內淤積物之工程款0000000 元。 ﹝以上訴之聲明第2 項﹞
並聲明：①被告應給付原告00000000元，及自98年2 月25日 起至清償日止按年息5 ％計算之利息。②被告應給付原告00 00000 元，及自101 年2 月7 日起至清償日止按年息5 ％計 算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠B 案工程原告最後施工日期為94年8 月31日，原告自次日起 「自行」停止水中浚渫、篩撈及清運等疏濬作業，是故自艾



莉颱風過後至94年8 月31日止，原告仍持續進行B 案作業， 否則第七、八期工程估驗期間分別為93年8 月23日至12月31 日、94年1 月1 日至8 月31日，倘原告均處於停工，如何仍 能有估驗數量各11620 、10042 立方公尺，並據以向被告請 款？況94年9 月1 日以後，原告在岸邊及沉澱池尚有砂土各 14509 、29525 立方公尺，至少仍可進行運離作業，原告顯 係可進行而違約不進行。至臺灣省土木技師公會鑑定報告（ 下稱系爭鑑定報告）雖認艾莉颱風過後，水庫庫底有大量沉 木，原告無法在大量沉木情況下執行浚渫作業，然系爭鑑定 報告尚有違誤，不足憑採，參諸其他承攬被告石門水庫區疏 濬作業之廠商例如華龍海陸工程股份有限公司、環湖企業股 份有限公司，均未反應有何沉木影響作業之情，亦遵期施工 並未申請展延工期，足見艾莉颱風過境，不會造成B 案無法 施作。
㈡倘原告確受颱風影響，亦應依契約申請展延工期，依B 案契 約附件三「經濟部水利處辦理工期核算注意事項」計算實際 受影響日數，並檢附水文、氣象等有關佐證向被告申請，然 原告並未依前揭注意事項規定申請及檢附相關文件，被告於 原告申請後已於相當期間內召集審查會議，將審查結果函覆 被告，多次促請原告從速修正申請資料以憑審查，原告竟遲 未依規修正補提，致被告無法核定；況原告在修正二版、三 版之展期申請書表明請求展延工期147 天，被告內部審查意 見本擬予同意，至95年9 月26日報峻，詎原告竟在修正四版 、五版之展期申請書改稱艾莉颱風過後迄至「未來」每天均 無法停工，顯見原告已有不履行B 案契約之意，其申請展延 工期為惡意，顯見被告無從核定展延工期，係因可歸責原告 之事由。
㈢原告承攬被告之「石門水庫中游淤積清除作業〈二區〉A 案 讓售淤積物」（下稱A 案）及B 案，本有履行讓售及疏濬作 業之義務，亦即應負責清淤及繳交讓售款，並將淤積物清運 出水庫區，不得留置在水庫蓄水範圍內，原告違約不履行， 其片面終止B 案契約自為不合法。被告於95年5 月26日、97 年9 月15日終止B 案契約，已生合法終止效力。 ㈣對原告請求各項金額之答辯：
①依B 案契約第5 條「廠商如有違約情事，機關得沒收廠商 所繳納之履約保證金」，原告既有前述違約情事，被告依 約沒收其履約保證金，並無不合。又依B 案契約第8 條「 履約保證金…得於工程簽約後6 個月內完成抽泥船等各項 設備並正式進行清除作業時，退還20％；完成25％、50％ 、75％及廠商應於契約屆滿後3 個月內無條件自行將機具



設備及相關工房等設施拆除運離工地經機關驗收合格後， 分5 期無息退還」（B 案契約附件「經濟部水利處工程採 購投標須知及附件」第26條亦同），原告並不符上開退款 條件，不得請求返還。
②依A 案及B 案契約投標須知第26條、A 案契約第5 條，運 輸道路維護保證金須於契約結束後無需再載運砂石料時， 經機關勘查運輸道路無損壞或已修復完成後無息發還，原 告不符上開退款條件，不得請求返還。
③依B 案契約第5 條，原告須將現場淤積物清除，依A 案契 約第5 、6 條，原告需繳交讓售款且須將淤積物運離水庫 蓄水範圍，此為原告應履行之契約義務，並經被告實際丈 量數量核符後按期給付95％之估驗款，及於工程竣工經被 告確認後一次付清5 ％之保留款，然原告違約不施工、不 繳讓售款及逾期罰款、未清除現場6 堆沙堆及沉澱池淤積 物，原告不符上開付款條件，不得請求給付。再者，被告 否認原告所提第七、八期工程估驗詳細表（即原證39）之 內容真實，該等文書亦非被告所製作，否認各該估驗數量 業經被告核符。
④被告否認原告所稱現場堆置淤積物數量13467 立方公尺， 並爭執原證40測量成果報告、原證41估驗表金額之內容真 實。原告既有前述③之違約情事，該期淤積物亦未經被告 核符，原告不符上開付款條件，不得請求給付。 ⑤被告否認曾於艾莉颱風後指示原告停工，原告應舉證以實 其說。原告每清淤1 立方公尺，依B 案契約被告應給付疏 濬作業費47元，依A 案契約原告應給付讓售費100 元，被 告可得毛利53元，原告不清淤反會造成被告水庫蓄水量未 增加之損失，原告尚無損失可言。本件實係原告不願依A 案契約第5 條繳交讓售款，始於94年4 月6 日以艾莉颱風 造成漂流木為由，開始申請展延工期，以規避其自身應依 施工預定進度繳交讓受款之義務。又原告租用被告場地， 依約本應給付租金，亦無所謂停工閒置而受損害可言。被 告曾於95年7 月11日函知原告，要求原告依契約期限將機 具設備及相關工房等設施拍除運離工地，詎被告多次以進 入司法程序，須維持地上物現狀，以免湮滅證據影響司法 調查為由，拒不搬離，顯見原告於訴訟中主張係為等待被 告指示續行施工，始將機具設備留置工區一節，顯非真實 ，況原告前既以艾莉颱風連續停工達6 個月為由終止契約 ，亦見其並無續行施工之意思，是待命費用、管理費用， 均不得向被告請求，且被告亦否認原告該等費用之真實。 關於颱風災害，依B 案契約第28條、A 案契約第27條，被



告並不負責，至B 案契約第39條、A 案契約第32條雖係終 止契約求償之約定，然本件是原告違約債務不履行，與前 揭求償要件不符。
⑥依B 案契約第17條「本工程所需一切設備及機具，除契約 另有規定得向機關借用者外，蓋由廠商自備」，依B 案契 約補充說明書第2 點「疏浚必要機具及有關裝備之設計等 ，由廠商自行負責」，輸泥管為原告施工之機具，自應由 原告自行負責，與被告無關。況原告於投標前及決標簽約 後迄至施工期間，從未對於單價分析表中之輸泥管成本表 示異議，顯見原告於投標時已考量此部分成本，事後自不 得再予爭執。系爭鑑定報告亦認延長輸泥管為原告所提供 法，係為完成契約所應施作，不得請求被告支付。 ⑦原告既有前述③之違約情事，沉澱池內之淤積物亦未經被 告核符，原告不符上開付款條件，不得請求給付。況被告 縱須給付，原告亦應同時給付同數量之讓售款。 ㈤並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②願供擔保， 請准免為假執行。
三、原告主張其為A 案、B 案之承攬人，被告為A 案、B 案之定 作人，B 案履約期間原為90年10月15日至94年10月15日（見 卷一第36頁），曾因乾旱等因素致原告停工，經被告核定延 展工期104 日，完工期限延至95年5 月2 日。嗣於B 案履約 期間內之93年8 月23日，艾莉颱風過境，此前B 案第二期至 第六期工程已估驗完成（見院卷一第236-240 頁），被告尚 未給付第二期至第六期保留款為452202元，另原告繳交工程 履約保證金140 萬元，尚餘112 萬元未退還，原告繳交道路 維護保證金為75萬元，迄未退還（見院卷二第120 頁）等事 實，業據其提出相關證據，被告對此亦均不爭執，堪信原告 主張之前揭事實為真實。是本件爭點厥為：
㈠艾莉颱風後，原告就B 案是否無法施工？如是，工期是否應 予展延？展延日數為何？被告有無怠於核定延展工期？ ㈡兩造各自終止B 案契約是否合法？
㈢原告請求各項金額是否有理由？
四、本件相關法律規定及契約約定
⒈「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給 付義務」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債 權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他 部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付 ，請求全部不履行之損害賠償」、「因可歸責於債務人之事 由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者



，債權人並得請求賠償」、「因不可歸責於雙方當事人之事 由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務； 如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已 為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請 求返還」、「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能 給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或 應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之」、「 工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害」，民法第225 條第1 項、第226 條、 第227 條、第266 條、第267 條、第511 條分別定有明文。 ⒉關於契約之解釋
B 案契約第2 條：「契約文件：契約條款。投標須知、 開標紀錄、工程估價單、單價分析表。施工補充說明書（ 工期核算注意事項及其他相關規定等）。其他要項：如施 工預定進度表、保證書、領款印鑑等相關文件」、第3 條第 1 項：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確 之處，以機關解釋為準。若有牴觸者其適用之優先順序為： 本契約條款、投標須知、開標紀錄、施工補充說明書、工程 估價單」。
⒊關於付款及退還保證金
B 案契約第5 條：「付款辦法：本工程自開工後每月10日 估驗1 次，由廠商提出估驗明細單，經機關實際丈量數量核 符後給付95％估驗款，其餘5 ％作為保留款，於工程竣工且 經本機關確認後1 次付清。前項估驗款須於廠商清除該期 淤積物，經機關核符後給付。廠商如有違約情事，機關得 沒收廠商所繳納之履約保證金，廠商不得請求任何損害賠償 」、第8 條：「廠商應將工程履約保證金新臺幣140 萬元繳 存機關。履約保證金之發還，依投標須知辦理。廠商有下列 情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還： 無正當理由而不履行契約者。因可歸責於廠商之事由，致 進度較契約落後20％以上者。未依契約規定期限或機關同 意之延長期限履行契約者。因可歸責於廠商之事由，致終 止或解除契約者。前項第9 款，屬一部未履約者，機關得視 其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。
B 案契約附件〔投標須知〕第26點：「履約保證金得於工程 簽約後6 個月內完成抽泥船等各項設備並正式進行清除作業 時，退還20％、完成25％、50％、75％及廠商應於契約屆滿 3 個月內無條件自行將機具設備及相關工房等設施拆除運離 工地經機關驗收合格後，分5 期無息退還。廠商於簽約後需 繳交運輸道路維護保證金新臺幣75萬元，於契約結束後無須



再載運砂石料時，經機關勘查運輸道路無損壞或已修復完成 後無息發還」。
⒋關於材料之供給
B 案契約第17條：「材料機具：機關供給材料品名及數量 ，明列於估價單內。本工程所需一切設備及機具，除契約 另有規定得向機關借用者外，概由廠商自備」。 B 案契約附件〔施工補充說明書〕第2 點：「廠商自行負責 所有疏浚必要之機械、運輸、機電及其他相關等機具，及有 關設備之設計、供應、運輸、安裝、試車操作、維護及更新 」。
⒌關於展延工期
B 案契約第19條：「機關及廠商因不可抗力或不可歸責於契 約當事人之事由，致不能履約者，得免除契約責任」、第35 條：「廠商履約遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由 而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注 意事項辦理展延工期」。
⒍關於違約之處理
B 案契約第36條：「廠商如未依照契約規定期限竣工，應按 工程契約單價之6 倍乘未完成數量之金額繳交違約金，支付 機關，且終止契約，並以第29條規定辦理。但所逾竣工期限 中遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由時，其無法工 作之日數，經機關核定者得扣除之。逾期違約金機關得在廠 商保證金或未領工程款內扣除，如有不足，得向廠商追繳」 、第37條：「廠商有下列情形之一，機關得以書面通知廠商 終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，併依政府 採購法第101 條至第103 條規定處理：無正當理由而不履 行契約者。因可歸責於廠商之事由，致進度較契約落後20 ％以上者。廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知 日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。若 係廠商因素需解除本契約時，同時也應解除（A 案）讓售淤 積物部分之契約書，以符一併執行之精神。終止契約，得為 一部或全部」、第39條：「訂約後，機關逾6 個月仍無法使 廠商施工或開工後連續停工達6 個月，廠商得要求終止或解 除契約，並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送 機關核定酌予補償：工程施工後連續達6 個月未能施工： ㈡已完成合格工程依契約規定估驗計價。㈣工程停工期間經 機關認定必要之現場待命人員工資（最多3 人以廠商之員工 為限）按契約技術工或一般勞力工資計付」。
五、系爭鑑定報告認為艾莉颱風後，工區庫底有大量沉木，確實 會造成B 案無法施作，並認為自93年8 月23日起至97年9 月



27日止之期間，因沉木問題仍未解決，影響要徑作業因素始 終存在，因此可展延工期共計1497天等語（見系爭鑑定報告 第13-19 頁），此一客觀上原告不能或難以作業之狀態，固 應評價為不可抗力且不可歸責於兩造之事由，惟按民法上所 謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高 法院22年上字第3180號判例參照），是原告雖得執該事由申 請展延工期，然該事由之發生，並不等同原告不能履約（嗣 後給付全部不能），亦不因此直接免除原告之契約義務，易 言之，原告縱因工區庫底有大量沉木致客觀上不能或難以作 業，該等日數仍須經被告核定始可扣除，否則工期仍會繼續 計算，原告不因工區庫底有大量沉木之事實發生，就當然獲 得自動展延工期之利益。從而，原告之停工係因不可抗力所 致者，與原告之停工是否有正當理由而得阻卻違約責任，乃 分屬不同層次，不可混為一談。至原告如欲獲得展延工期之 利益，本應依契約所定之要式申請之，如其申請不合約定程 式或不備其他約定要件，而此等欠缺係可歸責於己之事由所 致，原告自應承擔工期不展延之不利益，不因其無法施工原 因是否不可抗力而有異，合先敘明。
六、按契約之終止，係使契約向將來失其效力，對於原已依約行 使、履行之權利義務，不受影響。民法第263 條所規定得準 用同法第258 條及第260 條者，係指當事人依法律之規定終 止契約者而言，於契約保留終止權之行使與因法定終止權之 行使而終止者不同，效果亦異，除有特別約定外，並不當然 適用或準用民法關於契約終止之規定（同院102 年度台上字 第459 號判決參照）。次按承攬係當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，除勞 務之給付外，尚其具有繼續性供給法律關係之特性，工作內 容往往經濟價值相對較高，如承攬人已開始工作，貿然賦與 定作人契約解除權，使雙方互負回復原狀義務，可能造成承 攬人巨大之損失，對社會經濟亦有不利影響。準此，定作人 欲單方消滅承攬關係，固常以終止契約方式為之，例外設有 定作人得以解除契約使承攬關係溯及失效之規範（同院102 年度台上字第894 號判決參照）。兩造各自曾以書面終止B 案契約，原告主張其以97年9 月26日函（下稱甲函）終止合 法，被告抗辯其以95年5 月26日函（下稱乙函）、97年9 月 15日函（下稱丙函）終止為合法。經查：
㈠A 案契約與B 案契約固非完全各自獨立之契約，而係有其前 後因果相牽連之契約，然兩者終為不同之法律關係，其契約 之終止，仍應個別為之，不生終止其中之一，另一亦隨同終 止之效果。觀諸A 案契約第30條第1 項第13款、第2 項雖約



定：「廠商有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或 解除契約…若係廠商因素需解除本契約時，同時也應解除（ B 案）疏濬淤積物部分之契約書，以符一併執行之精神」、 「終止契約，得為一部或全部」，可明此約定僅課與被告應 同時終止B 案契約之義務，非謂被告終止A 案契約，B 案契 約亦發生當然終止。稽之乙函主旨雖載「貴公司承攬本局石 門水庫中游淤積物清除作業（二區）違反契約規定且原核定 契約期限已屆（95年5 月2 日），故自契約到期次日起終止 合約」（見卷一第152 頁），然其說明卻載「依據A 案契約 第5 條第1 項第3 款、第30條第1 項第8 、10款辦理」，無 一語提及終止B 案契約，亦未援引B 案契約條款，顯見乙函 僅為終止A 案契約之通知，自不使B 案契約亦發生終止。況 乙函嗣經工程會於96年1 月26日以訴0000000 號審議判斷書 撤銷，足認被告終止為不合法，有該審議判斷書在卷（見卷 一第157 、176-178 頁）可佐。是被告主張已以乙函終止B 案契約，要屬無據。
㈡丙函主旨略以「『石門水庫中游淤積物清除作業（二區）』 自97年9 月19日起終止契約，並請依契約規定於3 個月內搬 離留置庫區船隻、機具及工房等設施」（見卷一第193 頁） ，理由略以「本工程核定工期至95年9 月26日期限業已屆滿 ，爰本局依契約予本工程終止契約」，全函文意旨可知被告 係以丙函為同時終止A 案及B 案契約之通知。丙函雖未明載 終止之依據，然既以原告未依期限完工為由，核其真意應係 援引B 案契約第37條第1 項第7 款、第2 項，茲就原告該當 前揭終止事由，析論如下：
⑴原告於工程會撤銷被告異議處理結果前，延展工期之申請 ，不合程式，故被告未予同意，非可歸責於被告 依B 案契約第35條，原告遇有不可抗力或不可歸責於其之 事由致不能按照規定期限竣工時，得申請展延工期，申請 程序則須依工期核算注意事項為之。原告主張B 案停工之 主因為艾莉颱風造成沉木及水位過高，核屬工期核算注意 事項所列無法施工原因中「颱風、水位暴漲、大浪或地震 致全部工程或要徑作業不能進行者」（見卷一第61頁）， 其分析計算原因已明定「應附水文、氣象（如水位）等有 關資料或照片佐證，從而原告如以艾莉颱風為無法施工原 因申請展延工期，自有檢附水文、氣象等佐證之義務，始 符合兩造約定之申請程式。乙函既經工程會撤銷，原告展 延工期之申請，亦即94年12月5 日之修正四版（見卷三第 60頁、卷二第78頁）即回復待被告核定之狀態，然原告修 正四版申請表檢附文件欄明載「廠商申請書1 份、廠商切



結書1 份、展延工期預定進度表及網狀圖各1 份、其他相 關證明文件0 份」，顯見原告違背前揭工期核算注意事項 之規定，未提出任何佐證資料，申請程式並非完備。被告 乃於95年1 月10日函知原告（見卷三第61-63 頁），促其 提出影響浚渫作業時程及相關佐證資料，並應依被告94年 9 月5 日函（見卷一第111 頁）辦理補正（缺其他相關證 明文件8 份，以及水位影響浚渫作業相關資料〔含影響天 數及計算基準〕），然原告並未補正，甚至於95年5 月10 日兩造及相關機關召開「石門水庫中游淤積清除作業（貳 區）函文履約期間遭逢颱風等災害造成工程情事變更建議 案」處理會議之後，猶未依該會議結論「於會後5 日內提 出展延工程申請書」（見卷三第64-66 頁），顯見被告遲 未能核定原告可展延工期，起因於原告不依工期核算注意 事項所定程式申請，致被告無從審查，則未能獲得核定展 延工期之不利益，自應由原告承擔。（至工程會指摘被告 有怠於核定之情事，本院認此處所謂之「核定」，不僅指 「許可」申請，亦包含「駁回」申請，是被告對於原告不 合程式之申請，未遵循「先程序後實體」之一般審查原則 妥速駁回，的確應負怠惰責任，併此指明）
⑵原告於工程會撤銷被告異議處理結果後，延展工期之申請 ，被告僅同意展延至95年9 月26日，原告縱然不服，在被 告核定新的工期展延或依B 案契約第41條所定爭議處理機 關（構）認定被告核定之原完工期限為不當之前，原告仍 應依原定完工期限竣工
原告於96年6 月15日提出展延工期申請書修正五版（見卷 一第181 頁、卷七第55頁），惟被告於同年9 月14日函覆 （見卷一第182 頁），僅同意工期延展至95年9 月26日止 ，逾此範圍之申請則不予同意，故原告完工期限原為95年 5 月2 日，經被告同意展延147 日後，亦僅得延展至95年 9 月26日，逾此範圍即屬未依規定期限竣工，構成B 案契 約義務之違反。原告申請展延工期經被告核定不予同意而 未於原定期限完工，堪認該當B 案契約第37條「無正當理 由而不履行契約者」之情形，被告依約行使終止權，核屬 契約權利之正當行使。系爭鑑定報告雖認原告可展延工期 為1497日（見系爭鑑定報告第19頁），然原告縱因艾莉颱 風後不可抗力因素影響致客觀上不能或難以作業，該等日 數仍須經被告核定始可扣除，否則工期仍會繼續計算，原 告不因工區庫底有大量沉木之事實發生，就當然獲得自動 工期延展1497日之利益。再者，系爭鑑定報告認以1497日 為原告可展延工期允當，無非係鑑定人就全部鑑定資料（



見系爭鑑定報告第2 頁）依其專業評估之結果，惟被告在 審查展延工期申請書修正五版時，僅憑原告之申請表及附 件為其判斷之基礎，自不能強求資訊不對稱之被告，能獲 致與鑑定人同等周密之結論，況原告對有利於己之申請， 負舉證責任，倘原告未盡舉證，亦不應期待被告對原告之 申請照單全收，否則被告之核定權無異於橡皮圖章。故在 原告別無舉證，證明其已在申請時向被告提出足夠之佐證 而被告同意展延之工期顯然過短，本院認應尊重被告作為 水利專業機關之判斷餘地，在其核定並無重大程序瑕疵、 逾越裁量權、不當連結或其他明顯違反法令、契約之情形 下，被告於第一時間所同意延展之工期147 日，尚屬合理 ，並無充分理由認定其核定不當。從而，原告仍應受原定 完工期限之拘束，未依期限完工即屬違約。
⑶原告不能證明其停工係出於被告之指示
原告雖主張其係於艾莉颱風後依被告指示停工云云，然系 爭鑑定報告已明揭「檢視雙方來往函文，查無被告同意停 工及原告請求停工相關函文」（見系爭鑑定報告第20頁） ，被告亦否認有此等情事，原告雖以原證2 至原證12之被 告函文為據，然該等函文僅教示（非指示）原告得視實際 受影響情形辦理展延工期之申請，不代表被告核定前原告 得任意停工，況被告雖於前揭函文提及浚渫作業受不可抗 力因素影響等語，惟仍同時強調原告須依契約申請展延工 期，再由被告加以審查等語，可見原告縱因不可抗力因素 影響致客觀上不能或難以作業，該等日數仍須經被告核定 始可扣除，並非原告有權片面主張。又兩造及相關機關召 開「石門水庫增設攔汙索工程與石門水庫中游淤積浚渫作 業施工界面研商會議」，結論雖有「原告配合石門水庫增 設攔汙索工程施工，同意於95年3 月31日以前完成撤離抽 砂管作業（自欲設攔汙索斷面起上、下游各50公尺）」（ 見卷三第401 頁），然該會議旨在確保攔汙索工程與浚渫 作業不會互相干擾，並無免除或延長原告履約期限之意思 ，B 案工區亦不只前揭撤離範圍，原告基於債之本旨，仍 應就其餘工區照常繼續清淤，庶幾履行契約義務，原告捨 此不為，亦未就此申請展延工期，反而於95年4 月7 日函 知被告，要求被告在終止（解除）契約或變更契約兩者擇 一（見卷一第135 頁），益見其臨訟以被告未於攔汙索完 工後指示復工，無非推諉之詞，尚非可採。
㈢B 案契約既經丙函合法終止，已向將來失其效力，無從再次 終止，是甲函不生終止契約效力，著無庸議。
七、承上，茲就原告請求各項金額析論如下：




㈠關於第二期至第五期履約保證金之退還
原告既有前述違約情事，則被告辯稱依B 案契約第5 、8 條 得不予發還原告所繳納之履約保證金，洵屬有據。原告既不 符合B 案契約第8 條、B 案契約附件〔投標須知〕第26點所 定退還履約保證金之要件，B 案契約亦非由原告終止，被告 沒收有第二期至第五期履約保證金即非無法律上原因而受利 益，原告自不得請求退還。至原告另主張依工程會工程採購 契約範本第14條第2 項請求發還云云，惟工程會發布該範本 係提供各機關締約時參考，並無拘束各機關與締約對造私權 關係之效力，B 案契約亦未將該範本之例示條款納入約定內 容，該範本即不得作為原告之請求權基礎。
㈡關於運輸道路維護保證金之退還
依B 案契約附件〔投標須知〕第26點，運輸道路維護保證金 於契約「結束」後無息發還，所謂結束，應包括履約完成及 契約終止、解除之情形，又B 案契約並無被告得不予發還運 輸道路維護保證金之約定，是原告請求返還，尚非全然無據 。惟運輸道路維護保證金之發還，尚須經被告「勘查運輸道 路無損壞或已修復完成」，是被告之發還義務，顯係於條件 成就時，始發生效力之法律行為，應認屬民法第99條之附停 止條件之法律行為，被告既否認停止條件成就，原告復未舉 證以實其說，則原告逕行請求被告退還，仍嫌無據。 ㈢關於保留款
依B 案契約第5 條，保留款於工程竣工且經被告確認後1 次 付清，B 案契約固經被告終止，然對於兩造原已依約行使、 履行之權利義務，不受影響。原告既提出第二期至第六期之 請款單及部分統一發票（見卷一第236-240 頁），被告不爭 執其形式真正，亦未就第二期至第六期之估驗數量爭執，參 諸估驗款與保留款乃一體之兩面，被告前已給付原告第二期 至第六期估驗款，保留款理當亦經被告確認過，堪信原告主 張之第二期至第六期保留款金額無訛。是原告就第二期至第 六期工程，已達竣工之程度，且已經被告確認，原告請求被 告依約給付，洵屬有據。至被告雖辯稱原告未將淤積物清除 、運離蓄水範圍云云，然此係A 案契約第6 條課與原告之義 務，基於債之相對性，尚不得於B 案債之關係對抗原告。 ㈣關於已估驗完成之第七期及第八期工程款
原告雖主張據以計算金額之第七期及第八期估驗詳細表（見 卷一第244-245 頁）業經另案（本院95年度訴字第1255號、 臺灣高等法院100 年度重上字第561 號）採為判決基礎，被 告亦於該案不爭執其未給付之第七期及第八期工程款金額， 然第七期及第八期之估驗數量，固為當事人另案就訴訟標的



以外所主張之重要爭點，然該案迄未確定（尚在最高法院審 理中），對本案尚無爭點效之適用，被告復否認該等書證之 內容真實，並爭執第七期及第八期之估驗數量，依舉證責任 分配之原則，原告仍應就此有利事實舉證。惟原告就此未舉 證以實其說，難認第七期及第八期工程已估驗完成且數量正 確，是其請求被告給付，尚屬無據。至原告另主張得依B 案 契約第39條之精神請求云云，因B 案契約並非原告所終止， 顯與該條約定無涉，遑論與該條之精神有何關聯。 ㈤關於尚未估驗之現場堆置淤積物工程款
原告雖主張依B 案契約第39條「已完成合格工程依契約規定 估驗計價」請求云云，然該條適用之前提為原告終止契約之 情形，B 案契約既係被告所終止，則原告此部分請求，法律 上已屬無據，事實即無庸審究。
㈥關於原告停工期間之待命費用損失
原告空言主張被告有附隨義務之不完全給付（民法第227 條 ）或協力義務之不作為（民法第507 條），然遍觀B 案契約 全文及工作性質，難認有何工作需定作人之行為始能完成之 情事，原告本應獨力完成工作，始符債之本旨，至被告是否 核定展延工期，與工作在物質上、現實上能否完成，乃屬二 事，核與定作人之協力義務無關。況民法第507 條第2 項之