臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴緝字第11號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 鄢念華
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第48
00號），本院判決如下：
主 文
鄢念華犯結夥竊盜罪，處有期徒刑柒月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。 犯罪事實
一、緣楊殿銘與鄢念華係朋友關係，楊殿銘因聽聞彭蓮興開設典 當店認其應有相當之財力，便與鄢念華及葉進順（楊殿銘已 經本院以101年度訴字第208號判決判處應執行有期徒刑8年6 月確定；葉進順通緝中，由本院另行審結）商議後，共同基 於意圖為自己不法所有之強盜之犯意聯絡，於民國100年1月 16日下午3、4時許，由楊殿銘以電話聯絡鄢念華，要求鄢念 華駕車前往高雄接楊殿銘，再前往臺中朝馬客運站接葉進順 後，鄢念華即駕駛車號0000-00號自小客車，至高雄市武廟 路附近與楊殿銘會合再前往臺中搭載葉進順，3人北上前往 新竹，抵達新竹後其等先前往欲作案之地點確認周遭環境並 確定看見彭蓮興後，再前往位於新竹之某五金行，推由葉進 順下車購買客觀上足供兇器使用之木棍，並將之折成長約30 至40公分長度以備使用；渠等因認作案須使用贓車，另共同 意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同日晚上 9時42分許，一同前往新竹縣竹北市○○○街00號附近，葉 進順、鄢念華在旁，由楊殿銘以不詳之方法竊取王獻章所有 停放於該處路旁之車號0000-00號自小客車後，即商議由楊 殿銘駕駛該竊得之車輛搭載葉進順前往彭蓮興所經營之典當 店，楊殿銘並指示鄢念華前往湖口交流道等候接應；嗣楊殿 銘、葉進順於翌日（17日）凌晨2時30分許即駕駛前揭竊得 之車輛前往位於新竹縣湖口鄉某處彭蓮興所經營之典當店等 候，楊殿銘並於車上交待葉進順見到彭蓮興即下車以木棍敲 打彭蓮興頭部，其等於見彭蓮興自典當店走出，進入車號 00-0000號自小客車內，並駕車離去，隨即駕車跟隨彭蓮興 所駕駛之上開自小客車抵達位於新竹縣新豐鄉○○街00號之 「心情小吃店」，待彭蓮興自該小吃店走出後，葉進順即持 前揭木棍下車敲打彭蓮興頭部致彭蓮興受有臉部多處挫傷等 傷害，同時楊殿銘再下車至彭蓮興前揭所駕駛之車輛取走內 有帳冊及現金新臺幣（下同）1萬元之手提袋，得手後其2人 即駕駛楊殿銘所竊得之上開自小客車至湖口交流道與鄢念華
會合，將該竊得之車號0000-00號自小客車棄置路邊後，搭 乘鄢念華所駕駛之車號0000-00號自小客車南下，途中取出 現金1萬元後，即將帳冊、手提袋及前揭襲擊彭蓮興之木棍 隨意往窗外丟棄，並將現金1萬元朋分。嗣因彭蓮興報警， 經警循線查緝，始悉上情。
二、案經王獻章訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應 記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6 月23日 修正之刑事訴訟法第308 條所明定，參諸其立法理由為：刑 事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「 符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟 法第335 條第1 項之立法例，將原條文後段所定「並應記載 事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。 按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書 必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法 院94年台上字第6338號判決參照）；次按，有罪判決書應記 載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事 實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構 成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要 件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由 ，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟 法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年台非第152 號判決參照）。
二、證據能力之認定
（一）本件被告鄢念華之供述，被告及其辯護人未主張係以不正 方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能 力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之 陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本件被告以外之供述 證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞
辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規 定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述 作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。（三）非供述證據部分，被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結 前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而 應可作為本件之證據。
三、又起訴意旨雖認被告鄢念華與同案被告楊殿銘、葉進順就強 盜被害人財物部分，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4 款結夥3人以上而犯之之情形。然被告鄢念華於警詢、偵查 時及同案被告楊殿銘於本院行準備程序皆已供稱實際前往「 心情小吃店」附近強盜被害人彭蓮興財物之人僅同案被告楊 殿銘、葉進順2人（見本院審訴字卷第53至54頁、本院訴字 第208號卷第157至158頁，偵卷第23至25、114至119、139至 141頁），核與被害人彭蓮興於警詢、偵訊時所稱歹徒僅2人 一節相符（見偵卷第45、134頁），則實際前往強盜現場者 既僅2人，此部分應無結夥3人以上之加重條件，惟渠等行為 時係持有客觀上足供兇器使用之木棍為之，應係構成同條項 第3款之攜帶兇器為之之加重條件，起訴書所記載之犯罪事 實亦係如此，起訴意旨就適用法條部分顯有誤載，此部分業 經公訴人於本院準備程序時當庭更正（見本院訴字第208號 卷第158頁反面），合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：（一）訊據被告鄢念華就上開犯罪事實，於本院審理時已經坦承 不諱（見本院訴緝字第11號卷第71、75頁反面），並經證 人即同案被告楊殿銘於警詢、偵訊及本院審理時供述、證 述甚明，及經證人即被害人王獻章於警詢、彭蓮興於警詢 偵訊時證述明確（見偵卷第5至8、37至41、43至48、114 至119、134至135頁，本院訴字第208號卷第161至169頁反 面，本院訴緝字第11號卷第68至71頁）。（二）並有失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 紙、100 年1 月 16日21時42分54秒至100 年1 月16日21時45分21秒之路口 監視錄影畫面翻拍照片8張、100年1月17日02時28分29秒 之路口監視錄影畫面翻拍照片1張、100年1月16日21時48 分16秒至17秒之路口監視錄影畫面翻拍照片2張、100年1 月16日18時25分47秒之車輛影像資料翻拍照片1張、車行 紀錄查詢結果1紙、車輛詳細資料報表2紙、同案被告楊殿 銘持用之行動電話門號0000000000號之查詢資料及於100 年1月16日0時0分0秒至100年1月18日23時59分59秒之雙向 通聯紀錄共3紙、被告鄢念華持用之行動電話門號0000000
000號之查詢單明細及於100年1月16日0時0分0秒至100年1 月17日23時59分59秒之雙向通聯紀錄共3紙、同案被告葉 進順持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單 及於100年1月16日11時52分42秒至100年1月17日22時22分 07秒之雙向通聯紀錄共2紙、（被告葉進順）亞太行動寬 頻電信通聯調閱查詢單共30紙、停車記錄查詢1紙（車號 ：0000-00）等資料附卷可參（見偵卷第42、50至66、89 至103頁反面，聲拘字卷第49、53頁）。（三）綜上所述，堪認被告鄢念華前揭自白核與事實相符，應堪 採信，其上開共同攜帶兇器強盜及結夥竊盜等犯行，均堪 認定，應均予以依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告鄢念華等人行為後，刑法第321條業 於100年1月26日修正公布，並於100年1月28日施行；修正前 刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者， 處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人 居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、 牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四 、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之 際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」修正後則規定 ：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有 人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇 、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害 之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較刑法 修正後之結果，因法定刑於修正後增訂「得併科新臺幣10萬 元以下罰金」，亦即依修正後之規定，得併科罰金，對行為 人較為不利；又修正後第1款刪除「於夜間」之要件，是不 論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均成立該款 之加重條件；修正後第6款則在車站或埠頭外，並增列「在 …航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 而犯之者。」比較其輕重，修正後之新法增訂得併科罰金之 規定，並未較有利於被告，本件自應依刑法第2條第1項前段 之規定，適用被告行為時之法律，即100年1月28日修正施行 前之刑法第321條規定。
三、論罪科刑部分：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。查同案被 告楊殿銘、葉進順與被告鄢念華為上開加重強盜犯行所用 之木棍係購自五金行，材質堅硬，若持以行兇，依一般社 會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器 。
（二）核被告鄢念華就上開與同案被告楊殿銘、葉進順等3人共 同竊取上揭車號0000-00號自小客車之行為，係犯刑法第 320條、第321條第1項第4款之結夥竊盜罪；渠等就前揭共 同謀議後，推由同案被告楊殿銘、葉進順前往現場以上揭 持木棍毆打之強暴方式，致使被害人彭蓮興不能抗拒而取 得被害人彭蓮興所有之上開財物之行為，係犯刑法第328 條第1項強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，構成 第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。又同案被告葉進順持前 揭木棍毆打被害人彭蓮興致被害人彭蓮興受有前揭傷害部 分，該傷害乃前揭強暴行為之當然結果，不另論罪（此部 分亦未經告訴）。
（三）被告鄢念華上開加重強盜、竊盜之犯行，與同案被告楊殿 銘、葉進順等人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯；另按，結夥3人以上強盜，其本質為共同正犯，因其 已表明為結夥3人以上，故主文之記載並無加列「共同」 之必要，最高法院79年度臺上字第4231號、83年度臺上字 第2520號判決意旨可供參照，同理，則關於被告鄢念華所 犯前揭加重竊盜犯行部分，因已符合結夥3人以上之要件 ，故此部分主文之記載即不再予以贅載「共同」二字，併 予敘明。
（四）被告鄢念華就前揭加重強盜、竊盜之犯行，犯意個別，行 為互殊，被害人亦不同，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告鄢念華前有違反懲治盜匪條例之刑事前科紀錄 ，竟不知悔改，不思以正途賺取財物，而以上揭方式竊取 他人車輛，顯然不尊重他人財產權益，更與同案被告楊殿 銘、葉進順等人共同於深夜中以上揭襲擊被害人彭蓮興之 方式強盜被害人彭蓮興所有之財物，影響社會治安甚鉅， 且造成被害人彭蓮興身心受創並受有財產損害，兼衡其竊 盜所得之車輛及所強盜之財物之價值，且被告鄢念華就本 案犯行尚非居於主導地位，亦未一同前往襲擊被害人彭蓮
興之犯罪情節，及其犯後於本院審理中已坦承犯行，並當 庭向被害人彭蓮興道歉，且因另案在監執行，已經由其妻 子給付被害人彭蓮興6萬8000元之和解賠償金，有高雄市 第三信用合作社匯款申請書證明聯影本1份附卷可參（見 本院訴緝字第11號卷第99頁），且經本院向被害人彭蓮興 確認無訛，亦有本院公務電話紀錄表附卷可參（見本院訴 緝字第11號卷第101頁），暨其國中畢業之智識程度，家 中尚有母親、2名姊姊、妻子及與前妻所生之女兒之家庭 狀況，入監前於工廠工作等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，以資警懲。
（六）被告鄢念華、同案被告楊殿銘、葉進順等人所購買供上開 強盜被害人彭蓮興所用之木棍並未扣案，且業經同案被告 楊殿銘於本院審理時供稱案發後已經丟棄，故該木棍難以 證明尚未滅失而仍存在，為免執行之困難，爰不予宣告沒 收。
（七）至辯護人雖為被告之利益請求依刑法第59條之規定酌減其 刑，然依被告鄢念華、證人即同案被告楊殿銘、同案被告 葉進順就本案之犯罪模式觀之，其等均與被害人彭蓮興素 不相識，竟僅因貪圖他人財物，而以上揭有計劃之方式共 同在夜間強盜被害人彭蓮興之財物，其等所為顯然係危害 社會治安重大之犯罪，自難認有何足以引起一般人同情、 情堪憫恕之處，尚無從適用刑法第59條予以酌減，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、（修正前）第321 條第1 項第3 款、第4 款、第328 條第1 項、第330 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 王子謙
法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
書記官 鍾佩芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊 盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。（修正前）刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒 刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術 或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜 罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期 徒刑。