臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度易字第236號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 謝榮貴
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第201
號），本院判決如下：
主 文
謝榮貴犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝榮貴意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 1年9月15日上午9時40分許，騎乘其所有之車牌號碼000-000 號重型機車（該重型機車嗣後於101年11月29日售予鄭春水 ）至新竹縣湖口鄉○○路0段000巷00弄00號房屋後方，趁無 人注意之際，徒手竊取游惠卿所有之熱水器1台，得手後， 以該車牌號碼000-000號重型機車載運至新竹縣湖口鄉中正 路某資源回收場變賣。
三、案經游惠卿告訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本 判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據， 檢察官及被告於本院審判期日均表示同意有證據能力，本院 審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無 證明力明顯過低之情形，因認上開供述證據之證據方法，均 適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均 有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害 人游惠卿、證人鄭春水分別於警詢及偵查中所為之指證述相 符（參101年度偵字第11026號偵卷第16至77頁，102年度偵 緝字第201號偵卷第53至54頁），復有新竹縣政府警察局竹
北分局湖鏡派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件 紀錄表、警員陳綜哼101年11月15日職務報告、警員陳綜哼1 02年12月10日職務報告、臺灣新竹地方法院檢察署102年3月 27日公務電話紀錄（查詢監視器照片時間及發現遭竊時間/ 受話人：警員陳綜亨）、臺灣新竹地方法院檢察署102年5月 20日公務電話紀錄（查詢機車買賣資料/受話人：證人鄭春 水）、機車買賣合約書、現場照片2幀、監視器錄影畫面翻 拍照片10幀、車牌號碼000-000號重型機車車輛詳細資料報 表、車牌號碼000-000號重型機車車號查詢重型機車車籍（ 系統日期0000000/車主：鄭春水）等在卷可稽（參101年度 偵字第11206號偵卷第5、7、18至25、52頁，102年度偵緝字 第201號偵卷第55至56、58、114頁），自堪認被告所為之自 白，確與事實相符。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪及科刑之審酌：
（一）所犯罪名：核被告所為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪 。
（二）不構成累犯之說明：
㈠按刑法第49條原規定：累犯之規定（指同法第47、48條） ，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。 已於民國94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判 者部分，並於95年7月1日施行。參照新修正刑法第49條立 法理由之說明：「88年10月2日公布修正之軍事審判法， 有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關 之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之 規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則 將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否 適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於 『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、 軍事審判程序中，適用法律之一致。」應認立法原意對修 正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案 件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪 性質及裁判適用之實體法為準（司法院34年院解字第2957 號解釋意旨參照）。申言之，依88年10月2日公布修正之 軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起 第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機 關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判 者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後 所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適 用。又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判 」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理
進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟 前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法 機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年 7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於 法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑 法第49條之規定以累犯加重其刑。至前所犯罪案件其審判 程序於95年7月1日以後全程由軍法機關裁判者，其所處徒 刑已執行完畢，而於5年內再犯罪者，因刑法第49條之規 定已修正施行，於後所犯罪案件應有累犯規定之適用，自 不待言。（最高法院100年台上字第7350號判決要旨參照 ）。
㈡又不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本 質上係各得獨立執行之數個徒刑，並非如同數罪併罰僅有 一個應執行刑而無從分割，此觀諸數罪併罰之執行，無論 係已合併定執行刑之判決或另由檢察官聲請定應執行刑之 裁定，其執行指揮書均為單一；而合併執行則有二以上之 裁判，分別有二以上之執行指揮書，衹是註明接續執行而 已，兩者迥然有別者自明。且立法說明揭示係採取各刑分 別執行，合併計算假釋有關期間之原則，上述合併計算假 釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，可認為係立 法者考量受刑人之利益而特別規定放寬於通常情形所適用 之假釋條件而已，亦非必然數個徒刑分別執行即無從先後 執行完畢（於併合執行各罪所處徒刑而未經假釋之情形， 係先後執行完畢，並無不同看法）；又於假釋前已執行之 期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行 指揮書之記載可按，尚非不能區分，並不當然影響其中一 罪所處徒刑已先行執行完畢。（最高法院103年度第1次刑 事庭會議紀錄審查意見參照）。因此，裁判確定後犯數罪 ，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假 釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分 別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原 則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假 釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取， 固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83 卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（ 一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之 徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規 定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑 已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑
執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台 非字第25號、第371號、第414號判決），亦有最高法院 103年度第1次刑事庭會議紀錄可參。
㈢經查，被告前曾於93年間因違反職役職責軍法案件，經國 防部北部地方軍事法院桃園分院以93年度桃審字第237號 判決判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定。又於94年間再 因違反職役職責軍法案件，經國防部北部地方軍事法院以 94年度信審字第238號判決判處有期徒刑1年10月，嗣上訴 後，經國防部高等軍事法院以94年度法仁判字第154號判 決撤銷原判決，惟仍判處有期徒刑1年10月，旋再經上訴 後，經臺灣高等法院以95年度軍上字第2號判決駁回上訴 確定，並於95年3月17日入監執行，經折抵羈押145日，已 於96年7月2日執行完畢。嗣前開93年間違反職役職責軍法 案件之緩刑宣告，亦經國防部北部地方軍事法院以95年度 撤緩字第8號裁定撤銷緩刑宣告確定，並經國防部北部地 方軍事法院以96年度聲減字第57號裁定減刑為有期徒刑9 月確定，且經接續前案執行後，於97年1月10日因縮短刑 期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽 。
㈣揆諸上開說明，被告上開所犯2次違反職役職責軍法案件 ，既係分別獨立先後執行完畢，自應分別依執行完畢之時 間作為認定是否構成累犯之標準。據此，被告於94年所犯 之違反職役職責軍法案件，乃係經軍法機關裁判之「前所 犯罪案件」，然既經提起第三審上訴，而由臺灣高等法院 審判，即非屬修正前刑法第49條規定之「依軍法」受裁判 者，固無修正前刑法第49條不適用累犯規定之適用，惟該 案件被告係於96年7月2日即執行完畢，距本件被告竊盜犯 罪時（101年9月15日）已逾5年，自不得論以累犯；至被 告於93年所犯之違反職役職責軍法案件，其審判程序乃全 程由軍法機關裁判，故該案件執行完畢之日（97年1月10 日），縱在95年7月1日以後，且本件被告竊盜犯罪亦係在 該案件執行完畢後5年內再犯，然為被告之利益，且基於 法律不溯既往之法理，本件被告所犯竊盜犯罪，自亦不能 適用修正後刑法第49條之規定以累犯。
（三）量刑：審酌被告㈠犯罪動機、目的：因經濟拮据，為至網 咖上網消費，而竊取他人之熱水器後載至資源回收場變賣 ，再以變賣所得至網咖消費。㈡難認犯罪時受有何刺激。 ㈢犯罪手段：徒手竊取被害人之財物，犯罪手段均尚稱平 和。㈣生活、經濟狀況：未婚，現無工作，經濟狀況不佳
。㈤品行：有2次違反職役職責軍法案件前科紀錄，品行 、素行普通。㈥智識程度：國中肄業，現年30歲，教育程 度不高，惟已成年，有相當社會經驗，具一般相當智識。 ㈦與被害人之關係：與被害人不識，彼此間無特別關係。 ㈧犯罪所生損害：致被害人造成實質之財產損害約新臺幣 5,000元，此已據被害人游惠卿於警詢中陳明在卷。㈨犯 罪後態度：自警詢、偵查中及本院準備程序時均飾詞否認 犯行，嗣於本院審理時始坦承犯行，犯罪後態度普通等一 切情狀，以上已據被告於本院審理時自承在卷，並有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，爰量處如主文所示之 刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）刑法第320條第1項、第41條第1項前段。（三）刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
刑事第三庭 法 官 汪銘欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
書記官 鄧雪怡
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。