臺灣新北地方法院民事判決 102年度重訴字第365號
原 告 林志遠
原 告 陳隆燦
原 告 林忠村
原 告 李世暉
原 告 曾金菊
原 告 黃珮玲
共 同
訴訟代理人 劉承斌律師
被 告 劉國富
被 告 劉怡妏
訴訟代理人 劉國富
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國103年6月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉國富應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234(9)、234(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方公尺之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、234(5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方公尺之棚架拆除、騰空，並將該基地返還原告。
被告劉怡妏應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(1)及234(7)所示面積六十三點七平方公尺之建物拆除、騰空，並將該基地返還原告。
被告劉國富應自民國一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告新台幣貳萬柒仟柒佰玖拾捌元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告劉怡妏應與被告劉國富連帶自民國一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告新台幣肆仟陸佰壹拾壹元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉國富負擔五十分之四十三，被告劉怡妏負擔五十分之七。
本判決於原告各以新台幣捌佰壹拾萬元、新台幣壹佰壹拾伍萬元依序為被告劉國富、劉怡妏供擔保後，得假執行。但被告劉國富如以新台幣貳仟肆佰參拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、原告主張：
壹、程序部分：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查系爭建物之占用情形，幸蒙鈞庭諭命新北市樹林地政事務所複丈完成，爰依複丈結果更正應受判決事項之聲明如『訴之聲明』部分，懇請鈞庭明鑒。
貳、實體部分：
一、事實經過：緣原告等於民國102年2月5日經新北市政府代為 標售之程序取得新北市○○區○○段000地號之土地所有權 〈原證一〉，而上開土地前遭劉國富所興建之聖鳳宮廟宇、 鐵皮屋、廁所及劉怡妏所建造之八番日本料理店之建物所無 權占用，而被告劉國富與被告劉怡妏間有親戚關係，原告為 求圓滿解決，曾多次口頭請求被告等拆除上開建物騰空返還 土地予原告等，孰料，渠等竟要求天價之搬遷費，為免訟累 ，原告等又特別再委請律師先行發函，並定長達30天之期限 請求被告等拆屋還地〈原證二，其中被告劉國富故意不收信 函〉，詎被告等均置若罔聞，原告等迫於無奈祇得提起本訴 訟，懇請鈞庭明察。
二、先位聲明部分：
（一）請求拆屋還地部分之請求基礎為民法第七百六十七條第一 項前段及中段規定：按「所有人對於無權占有或侵奪其所 有權者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除 去之。」民法第七百六十七條第一項前段及中段定有明文 。查系爭土地為原告等所有，被告等未經同意逕行占有該 地建築房屋供其使用，經查原告等與被告等間並無任何使 用借貸、租賃或其他法律關係，被告等確為無權占有，核 其行為顯已侵害所有權人對系爭土地之所有權，為此，原 告爰依民法第七百六十七條之規定請求被告拆除房屋、騰 空並返還系爭土地。
（二）請求每年相當於租金之不當得利(損害賠償)部分之請求基 礎為民法第一百七十九條及第一百八十四條第一項前段規 定：按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者， 應返還其利益。」及「因故意或過失，不法侵害他人之權 利者，負損害賠償責任。」民法第一百七十九條及第一百 八十四條第一項前段定有明文，查原告等與被告等間並無 任何法律關係存在，被告等無權占用系爭土地，於土地上 建築房屋使用，而獲有相當於租金額之利益，致所有權人 受損害，並侵害其所有權，核其等之行為確已構成不當得 利及侵權行為，為此，爰依民法第一百七十九條及第一百
八十四條第一項前段規定，請求被告等返還因無權占有所 獲取之不當利益及損害賠償。
（三）不當得利及損害賠償金額之計算部分：按「依不當得利之 法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致 他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權佔 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀 念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當 於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」最高法院六十一 年台上字第一六九五號著有判例，由此可知被告等無權占 有系爭土地可能獲得相當於租金之利益，查被告等無權占 有系爭土地，其間原告等曾多次請求被告等返還土地，被 告等均置之不理，故被告等繼續無權占有系爭土地已獲得 於相當使用土地之價額利益，且系爭土地位於新北市○○ 區主要幹道○○路與○○街口，當地商家林立、熱鬧非凡 (原證七) ，且距離捷運○○站2 號出口僅約550 公尺， 步行約僅8 分鐘即可到達( 以Google地圖測量─原證八) ，茲請求原告等為所有權人起(102年2 月5 日起) 之相當 於使用土地之租金利益( 損害) ，而按土地法第一百零五 條準用第九十七條基地租金上限百分之十計算，即以「被 告所佔用土地使用面積×每平方公尺之申報地價×百分之 十/12 個月」為計算被告等每月應各給付原告之不當得利 、賠償金之方式，核計被告劉國富以棚架、聖鳳宮廟宇、 鐵皮倉庫及廁所等無權占用系爭土地，占用總面積為四百 四十七點七一平方公尺( 亦即附圖三之「使用地號」 234(1)至234(10) 之總面積) ，而每月之不當得利、賠償 金為四萬零五百一十二元〈
447.71*10,858.4*10%/12=40,512 ，小數點以下四捨五入 ，請參閱原證一〉；而上開四百四十七點七一平方公尺面 積中之六十三點七平方公尺，係被告劉國富出租予被告劉 怡妏興建日本料理店建物而無權占用，占用面積為六十三 點七平方公尺，故每月之不當得利、賠償金為五千七百六 十四元〈63.7*10,858.4*10%/12=5,764，小數點以下四捨 五入，請參閱原證一〉，是該六十三點七平方公尺占用面 積係被告劉國富與被告劉怡妏共同侵權行為而應連帶給付 ，懇請鈞庭明鑒。
（四）原告得請求被告劉國富拆除系爭聖鳳宮廟宇等建物：１、查被告102年6月25日民事答辯狀中以系爭新北市○○區○○ 段000地號土地之「地目」為「墓」及土地上有一「李秉彝 」墳墓，而主張被告劉國富所興建之聖鳳宮廟宇為該「李秉
彝」之子孫所建置，且被告劉國富僅係受其等所託而管理該 聖鳳宮廟宇云云，然經查「李秉彝」之墳墓與系爭聖鳳宮廟 宇無關，二者各自獨立(詳如原證三之照片)，系爭聖鳳宮廟 宇純係被告劉國富約於民國85年左右所興建，斯時被告劉國 富年輕力壯見該地所有權人李志科之後代散失、無人管理( 事後並因無人繼承，而遭新北市政府公告拍賣)，乃遽行占 用系爭土地，並興建系爭聖鳳宮廟宇，以鬼神之說謀利營生 ，甚至將該地一部份出租予其親屬即被告劉怡妏興建房屋， 以經營「八番日本料理店」，是被告劉國富所主張系爭聖鳳 宮廟宇係「李秉彝」之子孫所建置，而委託其管理確非事實 。
２、況按「所有人對於無權占有或侵其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七 條定有明文。其前段之所有物返還請求權，請求對象自為無 權占有其物之人，惟中段之所有權妨害除去請求權，乃以侵 奪所有物之占有以外之方法，妨害所有權之謂，若原造成妨 害之人已失去事實上之處分權，則不得仍向其請求除去，因 其已無能力除去妨害（參照最高法院六十九年台上字第八五 一號、八十二年台上字第三○一八號判決）；故所有權人應 向有事實上處分權之人請求之，因構成妨害之事由之發生， 僅在於相對人能力支配之範圍即可，不限於該相對人自身之 行為，蓋其係一種狀態責任，即持有或經營某種妨害他人所 有權之物或設施之人，不限於所有人，占有人亦包括在內， 甚且不須相對人有故意或過失（參照鄭玉波著民法物權第六 二頁、王澤鑑著民法物權第一冊第一五○頁）。經查：附圖 Ｄ與Ｆ部份土地上之建物，本件被告固否認系爭建物為其所 建，然其既已自承該部分廠房為其所使用，復未能舉證證明 該廠房係由何人所建及管領，既然此部分建物（廠房）為被 告所使用中，此外復查無其他人對於此部分建物有處分權， 則最終對於系爭Ｄ、Ｆ部分土地上之建物有事實上處分權者 乃為被告，依前揭法條，原告向占有系爭土地且有除去妨害 能力之被告請求除去妨害，即為有理由。」臺灣彰化地方法 院八十七年度訴字第九八七號著有判決(原證五)。退步言之 ，設系爭聖鳳宮廟宇非被告劉國富所興建(假設語)，然被告 劉國富於102年7月18日鈞庭開庭時亦自認：「我的祖先的前 手蓋的宮廟，交代我的祖先去管理，我祖先過世後，就由我 擔任廟公，我父親過世迄今約有四十多年，宮廟的水電開支 由我支出，…」、「(聖鳳宮是否有辦理登記？)我們有向財 團法人道教協會登記，登記負責人是我」(請參閱該日筆錄 第2頁第12行至21行)，顯見被告劉國富不僅為系爭土地上建
物之實際管領人，且自其父親承繼建物之事實上處分權，懇 請鈞庭明察。
三、備位聲明部分：被告等仍應返還土地及給付不當得利、損害 賠償：復按「土地與其上建物係屬二個不同之客體。是土地 上之建物不能拆除之利益，不當然及於土地。即地上建物縱 有法律上原因或事實上之障礙而未能拆除，惟與是否應交付 土地或返還土地，係屬二回事，法院仍應就交付土地或返還 土地是否有理由，予以審究。」最高法院八十七年度台上字 第一四四七號判決著有明釋(原證六)。退萬步言，設鈞庭認 為原告不得向被告等請求拆除系爭建物(假設語)，然被告等 已自陳其現占有系爭土地無誤，而原告又為系爭土地之所有 權人，故原告自仍得請求被告等返還土地及給付不當得利、 損害賠償，茲請求如備位之聲明，懇請鈞庭明鑒。四、末查，本案兩造間拆屋還地等事件，幸蒙鈞庭審理在案，並 於102年10月8日當庭勸諭雙方和解，故雙方旋於庭外洽商和 解條件，孰料，被告等竟要求原告補償其等一千五百萬元， 經原告等多日研究討論，上開金額不僅顯超過原告所能負擔 之範圍甚鉅，且亦顯逾一般搬遷補償費甚多，是本件因被告 所提之和解條件過高，而無法再進行和解，懇請鈞庭諒察。五、綜上所陳，被告等確無權占有系爭土地且興建建物於其上， 而應拆屋還地予原告等，並賠償相當於使用土地之利益〈損 害〉，懇請 鈞庭俯賜判決如訴之聲明，用伸公理，並符法 治，至感德便。
六、聲明：
先位聲明：
（一）被告劉國富應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地 上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234(9)、 234(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方公 尺之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、 234(5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方 公尺之棚架拆除、騰空，並將該基地返還原告。（二）被告劉怡妏應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地 上如附圖三之「使用地號」234(1)及234(7)所示面積六十 三點七平方公尺之建物拆除、騰空，並將該基地返還原告 。
（三）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每 月五日各給付原告四萬零五百一十二元，及自同月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）前項給付中，被告劉怡妏應與被告劉國富連帶自一百零二 年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七
百六十四元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。
備位聲明：
（一）被告劉國富應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地 上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234(9)、23 4(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方公尺 之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、234( 5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方公尺 之棚架騰空遷出，並將該基地返還原告。
（二）被告劉怡妏應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地 上如附圖三之「使用地號」234(1)及234(7)所示面積六十 三點七平方公尺之建物騰空遷出，並將該基地返還原告。（三）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每 月五日各給付原告四萬零五百一十二元，及自同月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）前項給付中，被告劉怡妏應與被告劉國富連帶自一百零二 年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七 百六十四元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。
（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。
七、附圖及證據：
附圖一：被告等無權占有之示意圖表影本乙紙。附圖二：土地複丈成果圖表影本乙紙。
原證一：土地地籍謄本影本3張。
原證二：存證信函影本1份。
原證三：照片影本3張。
原證四：土地使用分區證明書影本1份。
原證五：台灣彰化地方法院87年度訴字第987號判決影本1份。原證六：最高法院87年度台上字第1447號判決影本1份。原證七：照片影本14張。
原證八：Google地圖影本乙紙。
乙、被告抗辯：
一、系爭地上物並非被告2人所建，原告請求被告2人拆屋還地， 尚屬無據。查系爭坐落新北市○○區○○段000地號土地本 屬墳墓用地，有原告所提土地登記第二類謄本（原證一）為 憑，且系爭土地自清朝光緒年間，即建有「李秉彝」之墳墓 （被證一）。迄至74年間經「李秉彝」之子孫修墓並在墳墓
旁建置鐵皮屋等地上物，另建置神壇聖鳳宮，供奉天上聖母 （被證二），以供地方信眾前往敬拜，並委託獨居老人即被 告劉國富為廟公，代為管理維護該墳墓（含日夜須燒香敬拜 ）及聖鳳宮等地上物。故上開地上物皆非被告2人所興建， 被告劉國富實僅受該墳墓所有人即已故李秉彝之後代孫之委 託而管理及維護上開地上物而已。被告2人既非地上物之建 造人及處分權人，自無權將系爭地上物逕為拆除。原告未經 舉證即空言主張系爭地上物為被告2人所興建等情，顯非事 實，更乏實據。另原告請求被告2人應拆屋還地及損害賠償 等節，更屬無據而顯無理由。
二、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）被告劉國富另聲明如受不利之判決，願供擔保，請求宣告 免為假執行。
三、證據：
（一）系爭建物內「李秉彝」墳墓現況照片1張。（二）聖鳳宮現況照片1張。
丙、本院判斷：
壹、程序部分：
按民事訴訟法第255條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告起訴原本訴之聲明為：一、先位聲明：（一）被告劉國富應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖二之編號D、E、F所示面積九十九點九二平方公尺之建物，及編號A、B、C、E所示面積四百二十三點五九平方公尺之棚架拆除、騰空，並將該基地返還原告。（二）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告四萬零五百一十三元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告劉怡妏應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖二之編號A所示面積六十三點七一平方公尺之建物拆除、騰空，並將該基地返還原告。（四）被告劉怡妏應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七百六十五元
，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。二、備位聲明：（一）被告劉國富應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖二之編號D、E、F所示面積九十九點九二平方公尺之建物，及編號A、B、C、E所示面積四百二十三點五九平方公尺之棚架騰空遷出，並將該基地返還原告。（二）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告四萬零五百一十三元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告劉怡妏應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖二之編號A所示面積六十三點七一平方公尺之建物騰空遷出，並將該基地返還原告。（四）被告劉怡妏應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七百六十五元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。嗣變更為：一、先位聲明：（一）被告劉國富應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234(9)、234(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方公尺之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、234(5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方公尺之棚架拆除、騰空，並將該基地返還原告。（二）被告劉怡妏應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(1)及234(7)所示面積六十三點七平方公尺之建物拆除、騰空，並將該基地返還原告。（三）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告四萬零五百一十二元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）前項給付中，被告劉怡妏應與被告劉國富連帶自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七百六十四元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。二、備位聲明：（一）被告劉國富應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234(9)、234(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方公尺之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、234(5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方公尺之棚架騰空遷出，並將該基地返還原告。（二）被告劉怡妏應自坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使用地號」234(1)及234(7)所示面積六十三點七平方公尺之建物騰空遷出，並將該基地返還原告。（三）被告劉國富應自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付
原告四萬零五百一十二元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）前項給付中，被告劉怡妏應與被告劉國富連帶自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告五千七百六十四元，及自同月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（五）前四項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。（六）訴訟費用由被告等負擔。核與上開法條第1項第3款、第2項之規定相符，應予准許。
貳、得心證之理由：
一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之被告等無權占有 之示意圖表影本乙紙、土地複丈成果圖表影本乙紙、土地地 籍謄本影本3張、存證信函影本1份、照片影本3張、土地使 用分區證明書影本1份、台灣彰化地方法院87年度訴字第987 號判決影本1份、最高法院87年度台上字第1447號判決影本1 份、照片影本14張、Google地圖影本乙紙等件為證，原告之 主張為可採信。被告2人雖以前詞置辯。經查：（一）「李秉彝」之墳墓與系爭聖鳳宮廟宇無關，二者各自獨立 (詳如原證三之照片)，系爭聖鳳宮廟宇純係被告劉國富約 於民國85年左右所興建，斯時被告劉國富年輕力壯見該地 所有權人李志科之後代散失、無人管理(事後並因無人繼 承，而遭新北市政府公告拍賣)，乃遽行占用系爭土地， 並興建系爭聖鳳宮廟宇，以鬼神之說謀利營生，甚至將該 地一部份出租予其親屬即被告劉怡妏興建房屋，以經營「 八番日本料理店」，是被告劉國富所主張系爭聖鳳宮廟宇 係「李秉彝」之子孫所建置，而委託其管理確非事實。（二）況按「所有人對於無權占有或侵其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六 十七條定有明文。其前段之所有物返還請求權，請求對象 自為無權占有其物之人，惟中段之所有權妨害除去請求權 ，乃以侵奪所有物之占有以外之方法，妨害所有權之謂， 若原造成妨害之人已失去事實上之處分權，則不得仍向其 請求除去，因其已無能力除去妨害（參照最高法院六十九 年台上字第八五一號、八十二年台上字第三○一八號判決 ）；故所有權人應向有事實上處分權之人請求之，因構成 妨害之事由之發生，僅在於相對人能力支配之範圍即可， 不限於該相對人自身之行為，蓋其係一種狀態責任，即持 有或經營某種妨害他人所有權之物或設施之人，不限於所 有人，占有人亦包括在內，甚且不須相對人有故意或過失 （參照鄭玉波著民法物權第六二頁、王澤鑑著民法物權第 一冊第一五○頁）。經查：附圖Ｄ與Ｆ部份土地上之建物 ，本件被告固否認系爭建物為其所建，然其既已自承該部
分廠房為其所使用，復未能舉證證明該廠房係由何人所建 及管領，既然此部分建物（廠房）為被告所使用中，此外 復查無其他人對於此部分建物有處分權，則最終對於系爭 Ｄ、Ｆ部分土地上之建物有事實上處分權者乃為被告，依 前揭法條，原告向占有系爭土地且有除去妨害能力之被告 請求除去妨害，即為有理由。」臺灣彰化地方法院八十七 年度訴字第九八七號著有判決(參原證五)。退步言之，設 系爭聖鳳宮廟宇非被告劉國富所興建(假設語)，然被告劉 國富於102年7月18日開庭時亦自認：「我的祖先的前手蓋 的宮廟，交代我的祖先去管理，我祖先過世後，就由我擔 任廟公，我父親過世迄今約有四十多年，宮廟的水電開支 由我支出，…」、「(聖鳳宮是否有辦理登記？)我們有向 財團法人道教協會登記，登記負責人是我」(參該日筆錄 第2頁第12行至21行)，顯見被告劉國富不僅為系爭土地上 建物之實際管領人，且自其父親承繼建物之事實上處分權 。綜上，被告2人所辯，自不足採。
二、按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受利益為限，非以請求人所受損害若干為 準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益， 僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」最高法院六 十一年台上字第一六九五號著有判例，由此可知被告等無權 占有系爭土地可能獲得相當於租金之利益。按城市地方房屋 之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限 ，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築 房屋準用之，同法第105條亦有明文。又依土地法第105條準 用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之 位置、工商繁榮程度，占用人利用基地之經濟價值及所受利 益等項，在申報地價年息10％限度內決定之，並非必達申報 地價10％之最高額。查被告等無權占有系爭土地，其間原告 等曾多次請求被告等返還土地，被告等均置之不理，故被告 等繼續無權占有系爭土地已獲得於相當使用土地之價額利益 ，本院審酌系爭土地位於新北市樹林區主要幹道中正路與三 福街口，當地商家林立、熱鬧非凡(參原證七)，且距離捷運 迴龍站2號出口僅約550公尺，步行約僅8分鐘即可到達(以 Google地圖測量─參原證八)，茲原告請求原告為所有權人 起之相當於使用土地之租金利益(損害)，而按土地法第一百 零五條準用第九十七條基地租金上限百分之十計算，尚屬過 高，應以百分之八為宜。即以「被告所佔用土地使用面積×
每平方公尺之申報地價×百分之八12個月」為計算被告等 每月應各給付原告之不當得利、賠償金之方式，核計被告劉 國富以棚架、聖鳳宮廟宇、鐵皮倉庫及廁所等無權占用系爭 土地，占用總面積為四百四十七點七一平方公尺，扣除被告 劉國富出租予被告劉怡妏興建日本料理店建物而無權占用之 面積六十三點七平方公尺後為三百八十四點零一平方公尺， 而每月之不當得利、賠償金為27,798元〈384.01×10,858.4 ×8%÷12=27,798，四捨五入，參原證一〉；而被告劉國富 出租予被告劉怡妏興建日本料理店建物而無權占用之面積為 六十三點七平方公尺，而每月之不當得利、賠償金為4,611 元〈63.7×10,858.4×8%÷12=4,611，四捨五入，參原證一 〉。原告逾此部分之請求，尚難准許。
三、從而，原告依民法第七百六十七條及不當得利、侵權行為之 關係，請求被告劉國富應將坐落新北市○○區○○段○○○ 地號土地上如附圖三之「使用地號」234(4)、234(8)、234( 9)、234(5)、234(6)及234(10)所示面積九十九點九三平方 公尺之建物，及「使用地號」234(2)、234(3)、234(4)、23 4(5)、234(6)及234(7)所示面積四百二十四點五九平方公尺 之棚架拆除、騰空，並將該基地返還原告。被告劉怡妏應將 坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖三之「使 用地號」234(1)及234(7)所示面積六十三點七平方公尺之建 物拆除、騰空，並將該基地返還原告。被告劉國富應自一百 零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原告新台 幣貳萬柒仟柒佰玖拾捌元，及自同月六日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。被告劉怡妏應與被告劉國富連帶 自一百零二年三月起至返還上開土地止，每月五日各給付原 告新台幣肆仟陸佰壹拾壹元，及自同月六日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。原告逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、至原告所為備位聲明及主張，按當事人提起預備合併之訴， 係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁 判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時 ，始得就備位之訴為裁判，最高法院著有85年度臺上字第 2009號判決意旨可資參照。本院認原告之先位請求為有理由 ，已如前述，依照前開說明，自毋庸再就原告備位請求為裁 判，附此敘明。
五、假執行之宣告：
原告及被告劉國富陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假 執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予
駁回。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第一庭法 官 張正亞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 涂菀君