臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第443號
原 告 林鴻進
訴訟代理人 林慈發律師
複 代 理人 洪佳茹律師
被 告 廖偉欽
廖基宏
共 同
訴訟代理人 楊貴森律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國10
3 年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有 受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律 關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意 旨參照）。本件原告主張被告廖偉欽向原告借款826 萬元尚 未清償完畢，然被告廖偉欽竟為防原告對系爭房地遭強制執 行，而將其所有之系爭房地所有權移轉登記予被告廖基宏， 故被告2 人間為通謀虛偽意思表示等語，既為被告2 人所否 認，則被告2 人間就系爭房地於民國100 年10月10日之債權 行為及其物權行為是否有效存在，難謂原告在私法上之地位 無受侵害之危險。故原告提起本件先位之訴聲明第1 項之確 認之訴，以排除此項危險，自足認其有即受確認判決之法律 上利益，核與前開規定相符，為法之所許。被告2 人辯稱原 告既主張通謀虛偽意思表示而贈與無效，即無確認之必要云 云，尚非有據。
二、原告主張：
㈠緣原告透過訴外人張志國認識被告廖偉欽，張志國自稱為被 告廖偉欽之舅舅，並稱被告廖偉欽在大陸東莞經營模具事業 （即大陸東莞晉嘉精密模具有限公司，下稱大陸晉嘉公司） ，資本額約為人民幣500 萬元。嗣原告與被告廖偉欽逐漸熟 識後，被告廖偉欽與張志國於民國99年9 月間假藉投資之名
，詐稱大陸晉嘉公司需資金，一年後即可獲利回收資金，而 向原告借款新臺幣（下同，以下如無特別標示幣別，則指新 臺幣）960 萬元（被告廖偉欽所涉詐欺等刑事案件案件現由 台灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署偵查中），因原 告曾親自參觀該公司之工廠，遂不疑有他同意借款予被告廖 偉欽。詎料，被告廖偉欽陸續返還100 多萬元後，向原告稱 大陸晉嘉公司仍有資金需求，將以每月分期付款方式清償剩 餘欠款826 萬元，簽發交付原告如附表一所示支票7 紙。原 告於100 年11月1 日提示將附表一編號1 所示支票，竟遭以 存款不足為由退票。原告急尋被告廖偉欽出面，雙方相約10 0 年11月3 日談論還款事宜，當日被告廖偉欽簽發如附表二 所示本票3 張以擔保還款826 萬元，並返還附表一所示7 紙 支票予被告廖偉欽。原告本欲要求被告廖偉欽於本票發票日 期上填載100 年11月1 日，即前開原告提示附表一編號1 支 票日期，惟因被告廖偉欽一時聽錯，方會填寫如附表二本票 所示之發票日為100 年10月1 日。詎原告與被告廖偉欽分開 後，欲再致電予被告廖偉欽詢問詳細之還款方案時，被告廖 偉欽音訊全無，原告乃於隔日（即100 年11月4 日）向鈞院 聲請對附表二所示本票3 紙准許強制執行，迨裁定確定後聲 請強制執行時，查詢被告廖偉欽所有之財產，發現被告廖偉 欽將其所有之坐落新北市○○區○○段○000 ○000 地號土 地，權利範圍8 分之1 ，及其上同段第398 建號建物（即門 牌號碼新北市○○區○○路00號3 樓），權利範圍2 分之1 （下稱系爭房地），已於100 年11月10日以贈與為登記原因 ，移轉登記予其兄即被告廖基宏。
㈡先位之訴部分：
被告2 人間所為贈與行為，係通謀虛偽意思表示而無效： 被告廖基宏於偵查中證稱被告廖偉欽向伊表示訴外人張志國 有以其名義購買門牌號碼為新北市○○區○○街000 號6 樓 房屋（下稱系爭水湳街房屋），故其認已有房屋，因而將系 爭房地所有權移轉予伊等語，惟系爭水湳街房屋於100 年10 月11日與訴外人李許秀美簽約後根本未履行，亦未見有積極 履約情事，依一般經驗法則，被告廖偉欽根本無真正購買系 爭水湳街房屋之意。另被告2 人係兄弟關係，被告廖偉欽對 原告負有債務，於可能將受強制執行之際（被告廖偉欽於10 0 年11月3 日簽發附表二本票），於隔日100 年11月4 日即 原告聲請本票裁定之日，被告即向地政事務所送件將系爭房 地贈與移轉登記予其兄被告廖基宏，且記載原因發生日為10 0 年10月10日，原告認為該日被告2 人間並未為贈與行為， 被告2 人間之贈與關係是否屬真實，令人存疑，應係被告廖
偉欽意圖脫產，方與其兄被告廖基宏為通謀虛偽之贈與意思 表示，將系爭房地移轉登記予被告廖偉欽，依民法第87條規 定，應屬無效，故原告爰請求確認如先位之訴訴之聲明第1 項所示。又被告2 人間贈與行為及移轉登記行為既屬無效， 原告得依民法第242 條前段規定，代位債務人廖偉欽請求被 告廖基宏應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，爰請求如 先位之訴訴之聲明第2 項所示。
㈢備位之訴部分：
縱認被告2 人間就系爭房地之贈與關係並非不存在，惟被告 廖偉欽積欠原告826 萬元未清償，被告廖偉欽將系爭房地以 贈與為原因移轉登記予被告廖基宏之無償行為，因被告廖偉 欽無其他資產，此舉顯有害及原告對被告廖偉欽之債權，原 告爰依民法第244 條第1 項規定，訴請撤銷被告2 人間之贈 與行為與物權移轉行為；並依同條第4 項規定，請求被告廖 基宏應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復為被告廖偉欽 所有。
㈣聲明求為：
⒈先位聲明：
⑴確認被告廖偉欽與廖基宏間就坐落新北市○○區○○段 ○000 ○000 地號土地，權利範圍8 分之1 ，及其上同 段第398 建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路00號 3 樓），權利範圍2 分之1 ，於100 年10月10日訂立之 贈與契約關係及其物權行為不存在。
⑵被告廖基宏應將前項土地及建物，由新北市三重地政事 務所重登字第227680號收件，於100 年11月10目以贈與 為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告廖偉欽與廖基宏間就坐落新北市○○區○○段○00 0 ○000 地號土地，權利範圍8 分之1 ，及其上同段第 398 建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路00號3 樓 ），權利範圍2 分之1 ，於100 年10月10日以贈與原因 所為之債權行為，及由新北市三重地政事務所重登字第 227680號收件於100 年11月10目所為之所有權移轉登記 之物權行為，均應予撤銷。
⑵被告廖基宏應將前項土地及建物於100 年11月10目以贈 與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈原告係為保護被告廖偉欽之票據信用，為免其票據經拒絕 往來，遭銀行凍結資金，遂要求被告廖偉欽簽發如附表二 所示之本票3 紙，並返還如附表一所示之支票7 紙，且該
3 紙本票上之發票日欄均蓋有被告廖偉欽之印章，足見被 告廖偉欽係受原告脅迫簽立該3 紙本票所言不實。 ⒉被告廖偉欽於詐欺偵查案件中稱其係於本件系爭房地簽訂 贈與契約後之100 年10月11日始與訴外人李許秀美簽訂系 爭水湳街房屋買賣契約，且系爭水湳街房屋僅由張志國繳 納頭期款後即未履約；另被告2 人之母張美金於詐欺偵查 案件中則證稱係因被告廖基宏照顧伊，被告廖偉欽才想把 系爭房地贈與給被告廖基宏，則被告廖偉欽所述與被告廖 基宏、張美金於該刑案中之證述不符，是系爭房地贈與發 生日期是否為100 年10月10日即非無疑。故被告廖基宏於 該案之證述顯係為被告廖偉欽脫產所為卸責之詞，被告2 人間並無贈與之意思表示合致。
⒊另被告廖偉欽於100 年11月3 日簽發該3 紙本票後，即向 蘆洲區戶政事務所申請戶籍謄本、印鑑證明等文件，並於 次日申報房屋稅等，再辦理系爭房地所有權移轉登記，足 見被告2 人係預謀脫產。
三、被告等則以：
㈠緣被告廖偉欽、廖基宏於90年間原本即各取得系爭土地所有 權應有部分8 分之1 以及系爭建物應有部分各1/2 ，因系爭 房地自98年即有都市更新計畫在持續進行中，而被告廖偉欽 長期在大陸工作，無法參與都市更新會議，且因被告2 人之 母張美金生病由被告廖基宏長期照顧，被告廖偉欽備感愧疚 ，故被告廖偉欽於98年間就一直表示要將系爭房地過戶予被 告廖基宏。雖系爭房地於100 年11月10日始完成贈與登記， 然被告2 人間本即欲辦理將被告廖偉欽名下系爭房地所有權 移轉登記予被告廖基宏，以利參與都市更新之進行，非為逃 避法律責任而為贈與，被告2 人間就系爭房地所為之贈與契 約為真正。另原告既主張通謀虛偽意思表示而贈與無效，則 既屬無效，即無提起確認之訴之必要。
㈡被告廖偉欽與原告並無交涉，亦無工作上金錢往來，而是被 告之母親張美金之友人即訴外人為張志國因從事生意而使用 被告廖偉欽之帳戶與支票，向原告借款960 萬元，故係原告 與訴外人張志國間之債權債務關係，被告廖偉欽僅為人頭戶 ，並未因此得到任何利益與好處。
㈢原告主張被告廖偉欽填載附表二所示本票發票日為100 年11 月1 日，即原告將附表一編號1 支票予以提示之日期，因被 告廖偉欽一時聽錯，方會填寫如本票上所示發票日為100 年 10月1 日云云，顯非事實。實則係因張志國逃匿無蹤，被告 廖偉欽於100 年11月2 日當日返台後，在機場就即遭原告欲 強行帶走，因家人強力制止，故當天由家人陪同下回到住處
，原告亦同時跟回被告住處，並大聲咆哮，威脅被告廖偉欽 需盡快處理債務。被告廖偉欽於翌日（100 年11月3 日）上 午接獲原告友人林哲至來電，約被告廖偉欽單獨至板橋文化 路郵局赴約，因被告之母不放心，遂陪同被告廖偉欽前往赴 約。到達板橋文化路郵局後，原告友人林哲至叫被告廖偉欽 上車，載至位於板橋地區某律師事務所，但無律師在場，只 見原告與其友林哲至以恐嚇脅迫要求被告廖偉欽簽立本票， 被告廖偉欽因擔心原告對被告之母不利，於恐慌失措下簽立 原告事先準備的3 張空白本票，面額部分是由原告叫被告廖 偉欽填上金額、發票人、身分證字號及住址，而發票日及印 章，均非被告廖偉欽所親簽，事發日為100 年11月3 日，非 如原告所稱係被告廖偉欽一時聽錯，方會填寫如本票發票日 為100 年10月1 日云云，發票日並非被告廖偉欽所填寫。 ㈣基上，被告廖偉欽與原告間，並無票據或借款之債權債務關 係存在，原告並非債權人，是原告依民法第244 條第1 、4 項請求撤銷系爭房屋之贈與及所有權移轉登記行為，均無理 由等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠被告廖偉欽簽發交付原告如附表一所示支票7 紙，其中附表 一編號1 所示支票經原告屆期提示，遭存款不足為由退票。 ㈡被告廖偉欽、廖基宏於90年間原本即各取得系爭土地所有權 應有部分8 分之1 以及系爭建物應有部分各1/2 。嗣被告廖 偉欽於100 年11月4 日送件，以贈與為登記原因，原因發生 日100 年10月10日，辦理系爭房地所有權移轉登記予其兄即 被告廖基宏，並於100 年11月10日辦竣移轉登記完畢（見本 院卷第16-20 頁、第59-70 頁）。
㈢原告於100 年11月4 日以附表二所示本票3 紙，持向本院聲 請本票裁定強制執行事件，經本院於100 年11月9 日以100 年度司票字第4359號裁定准許，經被告廖偉欽抗告，經本院 於100 年12月14日以100 年度抗字第220 號裁定駁回抗告確 定。
㈣原告前以被告廖偉欽與訴外人張志國於99年9 月間假藉投資 之名，向原告詐稱大陸晉嘉公司需資金，一年後即可獲利回 收資金，而向原告借款共960 萬元等情，向新北地檢署對被 告廖偉欽提起刑事詐欺等告訴，經該署檢察官以100 年度偵 字第33145 號對被告廖偉欽為不起訴處分，經原告聲請再議 ，經臺灣高等法院檢察署發回新北地檢署續行偵查，復經新 北地檢署檢察官於103 年3 月19日以102 年度調偵字第1520 號為不起訴處分在案，此有該署100 年度偵字第33145 號、
102 年度調偵字第1520號不起訴處分各1 件在卷可稽（見本 院卷第86-88 頁、第184-188 頁）。五、兩造爭執事項要點：
㈠原告先位之訴主張被告2 人間就系爭房地所為之贈與契約及 所有權移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，而原 告為被告廖偉欽之債權人，故得依民法第242 條代位被告廖 偉欽訴請塗銷被告2 人間就系爭房地之所有權移轉登記，有 無理由？
㈡原告備位之訴主張被告2 人就系爭房地所為之贈與契約債權 行為及所有權移轉登記物權行為，均有害及原告對被告廖偉 欽之債權，故依民法第244 條第1 、4 項之規定，訴請撤銷 ，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠原告先位之訴主張被告2 人間就系爭房地所為之贈與契約及 所有權移轉登記行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，而原 告為被告廖偉欽之債權人，故得依民法第242 條代位被告廖 偉欽訴請塗銷被告2 人間就系爭房地之所有權移轉登記，有 無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次 按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項前段定有明文。而該條項所謂通 謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意 之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅 一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之 意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買 賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金 之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法 院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。再按第三人主 張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照） 。本件原告主張被告2 人間就系爭房地所為之贈與契約債 權行為及其所有權移轉登記之物權行為，屬通謀虛偽意思 表示而無效等語，依上開舉證責任分配原則，自應由原告 就被告2 人間之贈與及物權行為意思表示係通謀虛偽意思
表示之利己事實，負舉證責任。
⒉原告主張被告2 人間就系爭房地所為贈與契約之債權行為 及其所有權移轉登記之物權行為，係出於通謀虛偽意思表 示而無效，無非以：被告2 人係兄弟關係，而被告廖偉欽 於100 年11月3 日簽立如附表二所示本票3 紙後，隨即於 100 年11月4 日送件，以贈與為由將系爭房地之所有權移 轉登記予其兄即被告廖基宏，又被告廖基宏及渠等之母親 張美金於詐欺刑事偵查案件中證述與本件被告廖偉欽之主 張互核不符，而認被告廖偉欽意圖脫產而為贈與等語為由 ，固據其提出系爭水湳街房屋不動產買賣契約書及不動產 買賣價金履約保證書、新北地檢署100 年度偵字第33145 號不起訴處分書、被告2 人之戶籍謄本、系爭房地之土地 建物登記第二類謄本及異動索引等件影本為憑（見本院卷 第16-27 頁、第53-58 頁、第102-106 頁），然為被告2 人否認，並以上詞置辯。經查，證人即被告2 人之母親張 美金於新北地檢署100 年度偵字第33145 號詐欺等案件偵 查中具結證稱：系爭房地是伊父母留下來的，被告廖偉欽 之前在98年間就一直表示要過戶給他哥哥即被告廖基宏， 被告廖偉欽是因為被告廖基宏照顧伊，所以才會想說把系 爭房地贈與給哥哥等語；另被告廖基宏亦曾於上開偵查案 件中以證人身分證稱：被告廖偉欽跟伊說，張志國有以其 名義買了一間房子（按指系爭水湳街房地），被告廖偉欽 認其已有房子了，就想把系爭房地轉給伊，一人一間房子 。當時想說日子還很久，一直到100 年10月份被告廖偉欽 叫伊去辦過戶，後來伊委託伊姊姊去遞件，伊姊姊何時去 辦理過戶伊不清楚等語，此有新北地檢署100 年度偵字第 33145 號不起訴處分書可稽，依系爭房地之異動索引所示 （見本院卷第20頁），系爭房地於76年間即由被告2 人之 父親廖龍和以買賣為原因取得所有權，嗣於90年3 月8 日 以買賣為原因分別移轉登記予張美金（被告2 人之母）及 被告廖基宏二人，嗣張美金就其名下之系爭房地所有權， 再於90年4 月17日以贈與為原因，移轉登記予被告廖偉欽 等情，足認張美金於偵查中之上開證言堪可憑採。參以本 院依職權函請新北市三重地政事務所檢送系爭房地所有權 移轉登記之相關資料，經新北市三重地政事務所於101 年 12月17日以新北重地籍字第0000000000號函覆本院並檢附 該所100 年11月8 日100 年重登字第227680號土地登記申 請書及其附件所示，被告2 人於100 年10月10日訂立贈與 契約後，於同年11月4 日送件至新北市政府稅捐稽徵處， 並於同年月8 日送件至新北市三重地政事務所，於同月10
日完成贈與登記，益徵被告2 人於訂定贈與契約後，被告 廖偉欽並已將系爭房地之所有權移轉予被告廖基宏，尚難 謂被告2 人有互相故意為非真意之表示，而渠等間之贈與 有何通謀虛偽意思表示。至於原告主張被告廖偉欽於簽約 購買系爭水湳街房屋後根本未履行，亦未見有積極履約之 情事，依一般經驗法則，被告廖偉欽根本無真正購買系爭 水湳街房屋之意云云，然被告廖偉欽是否有購買系爭水湳 街房地，與被告2 人間就系爭房屋訂立贈與契約，分屬二 事，無從以被告廖偉欽未履行系爭水湳街房地買賣契約以 取得系爭水湳街房屋之所有權，即推論被告2 人間就系爭 房地所為之贈與契約債權行為及其所有權移轉登記物權行 為係出於通謀虛偽意思表示；況且，系爭水湳街房地實為 張志國支付該房地之頭期款，經被告廖偉欽同意後，以被 告廖偉欽名義而簽立買賣契約，嗣因張志國未再依約支付 買賣價金予出賣人，而無法過戶成功等情，亦有新北地檢 署102 年度調偵字第1520號不起訴處分書足徵。此外，原 告未提出其他證據證明被告2 人間有何通謀虛偽意思表示 之情事存在，是原告此節之主張，尚非有據。
⒊從而，原告依民法第87條第1 項、第242 條前段規定，請 求確認被告2 人間就系爭房地於100 年10月10日訂立之贈 與契約關係及其物權行為不存在，並請求代位被告廖偉欽 請求被告廖基宏應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷， 均無理由，應予駁回。
㈡原告備位之訴主張被告2 人就系爭房地所為之贈與契約債權 行為及所有權移轉登記物權行為，均有害及原告對被告廖偉 欽之債權，故依民法第244 條第1 、4 項之規定，訴請撤銷 ，有無理由？
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於 轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第4 項定有明文。所謂害及債權，乃指債務人之行為 ，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不 能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207 號判決 意旨參照）。次按債權人依民法第244 條規定，撤銷債務 人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：⑴為債 務人所為之法律行為。⑵其法律行為有害於債權人。⑶其 法律行為係以財產權為目的。⑷如為有償之法律行為，債 務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益 時，亦明知其事情。
⒉原告主張縱被告2 人間就系爭房地之贈與及所有權移轉登 記行為非基於通謀虛偽意思表示所為，然被告廖偉欽積欠 原告826 萬元未清償，被告廖偉欽將系爭房地以贈與為原 因移轉登記予被告廖基宏之無償行為，而被告廖偉欽無其 他資產，此舉顯有害及原告對被告廖偉欽之債權，故依民 法第244 條第1 、4 項之規定訴請撤銷等語，為被告2 人 否認，並辯以：該826 萬元係訴外人張志國向原告借貸， 被告廖偉欽僅借支票及帳戶供張志國使用，如附表二所示 本票3 紙係遭原告及其友人恐嚇脅迫所簽，且該3 紙本票 上之發票日及印章，均非被告廖偉欽所親簽，是被告廖偉 欽與原告間，並無票據或借款之債權債務關係存在，原告 並非被告廖偉欽債權人，自不得依民法第244 條之規定主 張撤銷等語置辯。查，原告主張其對被告廖偉欽有826 萬 元之債權存在乙節，固據提出如附表一所示支票7 紙、如 附表二所示本票3 紙、本院100 年度司票字第4359號裁定 、本院100 年度抗字第220 號裁定等件影本在卷可按（見 本院卷第7-15頁），然聲請本票裁定准予強制執行，係屬 非訟事件，並無確定實體上法律關係之效力，故原告自無 從僅以其曾聲請本票裁定准予強制執行而主張有該債權存 在；又原告於前開詐欺偵查案件中曾證稱伊與張志國熟識 ，張志國在大陸做模具，因張志國表示係被告廖偉欽之舅 舅，才將錢借給被告廖偉欽，但借款時所簽立之借款契約 ，係以張志國為借款人，嗣因張志國無法聯繫，而支票係 被告廖偉欽所簽立，所以要被告廖偉欽負責等語。復依新 北地檢署102 年度調偵字第1520號不起訴處分書所載，原 告於該偵查案件中提出之借款及還款合同，借款人為張志 國，而非被告（見本院卷第186 頁），是本件826 萬元之 借款人是否係被告廖偉欽，已非無疑。原告另提出新莊市 農會取款憑條、新莊市農會跨行匯款申請書等件影本附卷 為憑（見本院卷第124 頁），惟交付金錢之原因多端，或 為借貸，或為清償，或為贈與，或為投資，或為買賣，或 因其他法律關係而為，不一而足，而上開取款憑條及跨行 匯款申請書之金額均為960 萬元，核均與附表一所示7 張 支票、或附表二所示3 張本票之面額不符；且依上開取款 憑條所示（見本院卷第124 頁上方該張），並無何取款人 之記載，無從證明取款人為被告廖偉欽，且取款金額為 960 萬元，均與附表一所示7 張支票、或附表二所示3 張 本票之面額不符；而另紙新莊市農會跨行匯款申請書所示 （見本院卷第124 頁下方該張），匯入之帳戶雖為被告廖 偉欽名義，然匯款人卻為第三人潘美淑，並非原告。故原
告所提上開資料，亦不足以證明被告廖偉欽與原告間有上 開960 萬元之消費借貸法律關係存在。基上，原告既無法 舉證其對被告廖偉欽有該826 萬元之借款債權存在，自難 認原告係被告廖偉欽之債權人，從而，原告主張依民法第 244 條第1 、4 項之規定訴請撤銷被告2 人間就系爭房地 於100 年10月10日所為贈與之債權行為及100 年11月10日 所為所有權移轉登記之物權行為，洵屬無據。
七、綜上，原告主張依民法第87條、第242 條、第244 條第1 、 4 項之規定，先位聲明請求確認被告2 人間就系爭房地，於 100 年10月10日訂立之贈與契約關係及其物權行為不存在； 被告廖基宏應將系爭房地，由新北市三重地政事務所重登字 第22 7680 號收件，於100 年11月10目以贈與為原因所為之 所有權移轉登記予以塗銷；備位聲明請求被告2 人間就系爭 房地於100 年10月10日以贈與原因所為之債權行為，及由新 北市三重地政事務所重登字第227680號收件於100 年11月10 目所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷；被告廖 基宏應將系爭房地於100 年11月10目以贈與為原因所為之所 有權移轉登記予以塗銷，為無理由，均應予駁回。八、至就被告2 人聲請免為假執行之部分，惟得為宣告假執行或 免為假執行之判決，以適於執行者為限。本件先位訴之聲明 第1 項係確認之訴，訴之聲明第2 項係形成之訴；備位訴之 聲明第1 、2 項分別係撤銷被告2 人間法律行為之形成之訴 及命被告為一定意思表示之給付之訴，均無宣告假執行或免 為假執行之必要。故被告2 人聲請免為假執行之宣告，於法 難謂有據，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十、結論：原告之先位之訴及備位之訴均無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 30 日
書記官 李玉秀
附表一：
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│支票附表： 102年度訴字第443號│
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│編 號│發 票 人│付 款 人 │發 票 日│ 票面金額 │ 支票號碼 │備考│
│ │ │ │ │（新台幣）│ │ │
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│001 │廖偉欽 │臺灣土地銀│100年11月1日│76萬元 │0000000 │ │
│ │ │行蘆洲分行│ │ │ │ │
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│002 │同上 │同上 │100年11月5日│400 萬元 │0000000 │ │
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│003 │同上 │同上 │100年12月1日│74萬元 │0000000 │ │
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│004 │同上 │同上 │101年1月1日 │72萬元 │0000000 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│005 │同上 │同上 │101年2月1日 │70萬元 │0000000 │ │
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│006 │同上 │同上 │101年3月1日 │68萬元 │0000000 │ │
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│007 │同上 │同上 │101年4月1日 │66萬元 │0000000 │ │
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附表二：
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│本票附表： 102年度訴字第443號│
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│編號│發票人 │發 票 日│到 期 日│金 額 │本 票 號 碼 │備考│
│ │ │ │ │（新台幣） │ │ │
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│1 │廖偉欽 │100年10月1日│空白 │400萬元 │195778 │ │
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│2 │同上 │100年10月1日│空白 │213萬元 │195780 │ │
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│3 │同上 │100年10月1日│空白 │213萬元 │195781 │ │
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