臺灣新北地方法院刑事判決 97年度自字第22號
99年度自字第17號
102年度自字第6號
自 訴 人 安辰電腦股份有限公司
代 表 人 吳中民
自訴代理人 張靜律師
張宇樞律師
張嘉哲律師
被 告 蕭永哲
選任辯護人 陳又新律師
陳璿伊律師
羅明通律師
被 告 洪玉龍
選任辯護人 賴文智律師
劉承慶律師
被 告 康孟莉
選任辯護人 徐則鈺律師
上列被告等因違反著作權法案件，經自訴人提起自訴，本院判決
如下：
主 文
蕭永哲擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年拾月。
蕭永哲被訴附表丙、三部分，均無罪。被訴附表丁部分，自訴不受理。
洪玉龍、康孟莉被訴附表丙部分，均無罪。被訴附表丁部分，均自訴不受理。
事 實
一、蕭永哲曾自民國（下同）87年7 月5 日起至91年6 月30日止 ，任職於安辰電腦股份有限公司（下稱安辰公司），為安辰 公司電腦軟體研發人員，參與安辰公司研發設計之「Fantom CD」之電腦程式著作（上開Fantom CD 之電腦程式著作中有 使用經德國HSW COMPUTER公司授權之光碟虛擬技術），知悉 Fantom CD 電腦程式著作財產權屬安辰公司所有。蕭永哲於 91年7 月1 日離職後，曾基於以意圖銷售，而擅自以重製之 方法，侵害他人著作財產權為常業，及以明知為侵害著作權 之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意， 於91年8 月間，擅自重製Fantom CD 電腦程式著作，並將之 命名為「Alcohol 120%」（版本為1.3.1.904 ），將重製物 交與張永信，由張永信以其設立易碩科技有限公司（下稱易 碩公司）之名義分別在PC HOME ONLINE（網路家庭國際股份
有限公司）等國內外網站銷售，嗣於91年11月29日為安辰公 司發覺究辦。經本院於97年5 月2 日以95年度訴字第513 號 判決有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月；上訴後，由智 慧財產法院於98年12月17日以97年度刑智上訴字第7 號判決 撤銷改判，仍判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月； 上訴後，由最高法院於99年5 月6 日以99年度臺上字第2800 號駁回上訴確定，於100 年9 月19日縮刑期滿執行完畢（於 本件不成立累犯）。
二、詎蕭永哲猶不知悔改，其知悉Fantom CD 電腦程式著作係安 辰公司享有著作財產權之著作，竟於96年8 月30日前之某日 ，意圖銷售，而基於以重製及公開傳輸之方法侵害他人之著 作財產權之犯意，擅自重製Fantom CD 電腦程式著作，並將 之命名為「Alcohol 120%」（版本為1.9.5.3105），又利用 網站（網址為http://www.alcohol-soft.com ），將「Alco hol 120%」（版本為1.9.5.3105）重製並於96年8 月30日前 某日上傳至該網站，而自斯時起至97年5 月6 日止，公開傳 輸「Alcohol 120%」（版本為1.9.5.3105），供人下載（此 部分即為本判決附表乙所載之自訴事實範圍。惟違反著作權 法第91條第2 項、第1 項部分，已逾告訴期間，不另為不受 理之諭知，參下列理由乙、貳、三）。
三、案經自訴人提起自訴暨追加自訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、自訴及追加自訴部分：
一、本院97年度自字第22號自訴部分：
（一）自訴人於97年5 月19日具狀（下稱97年5 月19日刑事自訴 狀），認被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉、蕭正龍、蕭靖安 、迪凱科技有限公司（下稱迪凱公司）、兼法定代理人吳 秋金違反著作權法，侵害自訴人享有著作財產權之Fantom CD電腦程式著作，就被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉、蕭正 龍、蕭靖安共同自96年9 月1 日以後、96年12月20日（自 訴狀另贅載22日）、97年4 月9 日在www.alcohol-soft.c om網站，重製、銷售侵害Fantom CD 電腦程式著作之Alco hol 120 ％電腦程式（1.9.5.3105版本）；被告迪凱公司 與吳秋金於96年11月21日透過不知情之紅太陽資訊股份有 限公司（下稱紅太陽公司）所架設之軟體王（Soft King ）網購網站，銷售Alcohol 120 ％之網路付費版本。因認 被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉、蕭正龍、蕭靖安共同涉犯 著作權法第91條第2 項、第1 項、第92條罪嫌、被告迪凱 公司、兼法定代理人吳秋金涉犯著作權法第101 條第1 項
、第91條第2 項、第92條之罪嫌。
（二）嗣因上開自訴事實尚有未明之處，自訴人遂於102 年4 月 2 日具狀說明（下稱102 年3 月29日刑事自訴狀）： １、就被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉等人共同於96年12月20日 、97年4 月9 日在www.alcohol-soft.com網站，重製、銷 售侵害Fantom CD 電腦程式著作之Alcohol 120 ％電腦程 式等，於102 年3 月29日刑事自訴狀說明重列為表格1編 號3 、表格3 編號4 、5 （即本判決所列表格乙、一編號 2 、二編號3 、4 、表格丙、一編號2 、二編號3 、4 ） 。
２、關於被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉自96年9 月1 日以後在 www.alcohol-soft.com網站，重製、銷售侵害Fantom CD 電腦程式著作之Alcohol 120 ％電腦程式部分，於102 年 3 月29日刑事自訴狀重列為表格4 （一）編號8 至48、（ 二）編號1 、（三）編號1 至14（參本判決所列表格丙、 三（二）Ａ編號8 至48、Ｂ編號1 、Ｃ編號1 至14部分） ，並依每套單價歐元29元、美元39元標準，計算銷售套數 等列為102年3月29日刑事自訴狀表格5 。 ３、關於被告蕭永哲、洪玉龍、康孟莉於102 年3 月29日刑事 自訴狀中，就非屬97年5 月19日刑事自訴狀所記載之犯罪 事實，補充表格1 編號1 、4 、表格3 編號1 、3 、表格 4 （一）編號1 至7 、（二）編號2 、（三）編號15、16 、17之犯罪事實（即本判決表格乙一編號1 、3 、二編號 1 、3 部分，表格丙一編號1 、3 、二編號1 、3 、三（ 一）、（二）Ａ編號1至7、Ｂ編號2、Ｃ編號15至17）。 ４、就被告迪凱公司、兼法定代理人吳秋金部分，於102 年3 月29日刑事自訴狀重列表格1 編號2 、表格2 部分之犯罪 事實（即本判決表格甲）。
５、綜上而言，本院以102 年3 月29日之自訴狀所載自訴事實 （包含上開理由３補充而追加自訴部分），作為本件97年 度自字第22號之自訴範圍，合先敘明。
（三）自訴人雖於103 年3 月11日刑事陳報狀（對於證據能力表 示意見）第8 頁記載「況查，自訴人從未主張1.9.6.5249 （應係1.9.6.5429之誤載）版本不侵權。『1.9.5.3105』 與『1.9.6.5249』二版本都構成侵權，僅為程度之不同。 『1.9.5.3105』版本，侵權狀況更為嚴重」。然上開陳報 狀，係自訴人就本件證據能力意見之表達，非針對被告蕭 永哲、洪玉龍、康孟莉重製（即著作權法第91條第2 項或 第1 項）或公開傳輸Alcohol 120 ％（1.9.6.5429版本） 電腦程式之犯罪事實而提出或追加自訴。且依刑事訴訟法
第320 條第1 項、第2 項第2 款、第3 項規定，自訴應提 出自訴狀，並記載構成犯罪之具體事實及犯罪之日、時、 處所、方法等犯罪事實，及證據並所犯法條。查自訴人迄 本院言詞辯論終結前，未曾對被告蕭永哲、洪玉龍、康孟 莉就涉嫌擅自重製（著作權法第91條第2 項或第1 項）或 公開傳輸Alcohol 120 ％（1.9.6.5429版本）電腦程式部 分，記載構成犯罪之具體事實及證據並所犯法條等而提出 或追加自訴。是此既未經自訴或追加自訴，當非本院審理 範圍，併予敘明。
二、本院99年度自字第17號追加自訴部分： 自訴人於99年5 月7 日具狀追加被告蕭永哲、洪玉龍、康孟 莉、迪凱公司、兼法定代理人吳秋金共同於96年12月26日於 www.alcohol-soft.com網站上，銷售或提供Alcohol 120 ％ 與不特定人下載之犯罪事實，復於102 年3 月29日刑事自訴 狀重列就被告迪凱公司、兼法定代理人吳秋金之犯罪事實為 表格3 編號2 （詳參本判決表格甲）。因認被告蕭永哲、洪 玉龍、康孟莉、迪凱公司、兼法定代理人吳秋金涉犯著作權 法第91條第2 項、第92條罪嫌。
三、本院102年度自字第6號追加自訴部分： 自訴人於102 年1 月30日具狀追加被告蕭永哲自92年3 月起 至95年6 月底間、被告洪玉龍自91年8 月間起至95年6 月30 日止，及被告康孟莉自95年3 月14日起至同年6 月30日止之 之重製、銷售Alcohol 120 ％常業犯行（詳參本判決表格丁 、二部分），認被告蕭永哲涉犯93年9 月1 日修正公布之著 作權法第94條、第91條第2 項以意圖銷售而擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌、被告洪玉龍、康孟莉 涉犯同法第91條第2 項、第91條之1 第2 項及第94條之常業 罪嫌。
貳、嗣經撤回自訴部分，非屬本案審理範圍（被告蕭靖安、蕭正 龍、迪凱公司、兼法定代理人吳秋金）：
一、被告蕭靖安、蕭正龍部分：被告蕭靖安、蕭正龍前經自訴人 於97年5 月19日以違反著作權法第91條第2 項、第92條之罪 而提起自訴（97年度自字第22號），依同法第100 條規定屬 告訴乃論之罪。嗣自訴人依刑事訴訟法第325 條第1 項、第 2 項規定，於98年10月12日具狀對被告蕭靖安撤回自訴，復 於98年12月29日具狀對被告蕭正龍撤回自訴，有刑事撤回自 訴狀2 件在卷可考（本院97年度自字第22號，下稱97自22， 卷三第173 頁、卷四第5 頁）。故被告蕭靖安、蕭正龍部分 ，已因撤回自訴而喪失訴訟繫屬關係，非本件審理範圍。二、被告迪凱公司、兼法定代理人吳秋金部分：被告迪凱公司、
兼法定代理人吳秋金前經自訴人以違反著作權法第91條第2 項、第92條、第101 條第1 項之罪而提起自訴（詳參本判決 表格甲部分，即102 年3 月29日刑事自訴狀表格1 編號2 、 表格2 ），依同法第100 條規定屬告訴乃論之罪。嗣自訴人 依刑事訴訟法第325 條第1 項、第2 項規定，於102 年10月 24日具狀撤回對被告迪凱公司、兼法定代理人吳秋金自訴， 有刑事撤回自訴狀1 件附卷足稽（97自22卷十六第45頁至第 46頁）。是被告迪凱公司、兼法定代理人吳秋金被訴部分， 已因撤回自訴而喪失訴訟繫屬關係，非本案審理範圍。叁、證據能力部分：
一、有罪部分（被告蕭永哲部分）：
（一）按刑事訴訟法第198 條定有授權選任鑑定人之明文，凡由 法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定 人，且第206 條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經 過及結果，僅於斟酌證據證明力之必要，始須到庭說明， 與英美法專家證人制度，迥然不同。最高法院98年度臺上 字第949 號判決明揭此旨。又得充為鑑定人者，非以自然 人為限，法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項前段 之規定，亦得囑託醫院、學校或其他適當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定。因此，經法院或檢察官囑託醫 院、學校或其他適當之機關、團體，就鑑定事項具有特別 知識經驗或政府機關委任有鑑定職務者，依適當方法而為 鑑定者，應屬刑事訴訟法第159 條第1 項所定得為證據之 「法律有規定」之例外情形，而有證據能力。
１、財團法人工業技術研究院於94年4 月13日所為之著作權侵 害鑑定報告（下稱工研院鑑定報告）（自證2 ，97自22卷 一第34頁至第42頁）：
被告蕭永哲及其辯護人認該鑑定報告與自訴人指訴被告蕭 永哲重製侵害著作權之94年7 月5日 、9 日製作日期，已 在上開鑑定報告之後，且與自訴人所指95年7 月1 日以後 之侵害著作權行為欠缺關聯；又實施鑑定之人未傳喚到庭 、鑑定過程之資料未檢送法院、鑑定標的之程式光碟的真 實性未確認等未經合法調查云云。然查，前開工研院鑑定 報告，係由檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託具有專 業知識之工研院，以比對畫面功能及操作方式之異同處、 分別反組譯Fantom CD 及Alcohol 120 ％之執行檔，並比 對Fantom CD 的Drv.dll 與Alcohol 120 ％的DevSupp.dl l 其參數設定，鑑定方法並無明顯失出無據，有財團法人 工業技術研究院94年4 月18日（94）工研院字第04612 號 函及鑑定報告影本在卷可考（參臺灣板橋地方法院檢察署
94年度偵字第602 號影卷）；至於被告蕭永哲及其辯護人 所指無關聯性等部分，縱因軟體更新版本，而有差異，非 全然無關聯，故被告蕭永哲及辯護人所指與本案有無關連 性，應屬證據證明力之爭執，而非證據能力之問題。再者 ，是否傳喚鑑定人說明，為證據調查有無必要性之事，非 證據能力有無之問題。是被告蕭永哲及辯護人所辯上情， 俱不足採。故上開鑑定報告有證據能力。
２、財團法人臺灣經濟科技發展研究院102 年11月18日之著作 權鑑定研究報告書（自證137 ，外放證物）： 被告蕭永哲及辯護人認自訴人於100 年12月2 日準備程序 主張被告侵害著作權的就是Alcohol 120 ％之1.9.5.3105 版本，未主張Alcohol 120 ％之1.9.6.5429版本有侵害著 作權，惟該鑑定研究報告書第10頁至第11頁卻以Alcohol 120 ％之1.9.6.5429版本為鑑定標的，與待證事實欠缺關 聯性；且該鑑定研究報告書第225 頁記載「此不利之結果 ，基於技術面之可處理內容與方式本身因為非一般正常鑑 定方法下所受之限制」，是該報告所採之鑑定方法既非一 般正常鑑定方法，自無證據能力云云。經查，財團法人臺 灣經濟科技發展研究院係本院依刑事訴訟法第208 條第1 項囑託，就本件Fantom CD （1.2.1.1810版本）電腦程式 與Alcohol 120 ％（1.9.5.3105版本）電腦程式之實質相 似程度等為鑑定，有本院101 年4 月24日板院清刑廷97自 22、99自17字第026391號函稿在卷可參（97自22卷九第19 2 頁至第193 頁）。一般而言，判斷疑似侵權物是否對於 權利標的的構成著作權之侵權主體，即為「原始程式碼」 。由於對「原始程式碼」進行比對之處理，方能正確而完 整地瞭解權利標的與待鑑定標的間之異同，原則上僅有透 過此種方式方可正面地判斷待鑑定標的是否有「重製」的 情況而導致構成對著作物之侵權。然本件在無法取得「原 始程式碼」之情況下，通常係以反組譯之方式對於所取得 之程式進行還原工程之處理，以取得接近於「原始程式碼 」本來狀態之還原後組合語言，並對該等組合語言之內容 進行比對分析。由於本案鑑定過程中，當事人均無法或不 願提供本案鑑定標的之「原始程式碼」，因此，本案鑑定 之處理程序中，僅得由鑑定機關進行對於鑑定標的之反組 譯處理，然而，在鑑定機關藉由一般之反組譯程式（Refl ector ）對本案鑑定標的進行處理，由於檔案為完整之程 式，不可拆解，故執行遇有不可辨識之部分，而使之無法 完整執行，因此反組譯的程式碼並不完全。由於無法將囑 託鑑定單位提供之電腦程式進行反組譯之處理，因此在本
案鑑定之處理上，僅得退而求其次，先就囑託單位所提供 之程式進行安裝，再藉由對於鑑定標的安裝後程式間之內 容進行測試，以判斷二者是否有可能屬於抄襲之部分。其 次，針對本案鑑定之採用版本而言，由於待鑑定標的Alco hol 120 ％（1.9.5.3105版本）電腦程式，係適用於「Wi ndows 98」作業系統之應用程式，因此，為了避免在不正 確的作業系統中安裝程式導致不必要之錯誤，在待鑑定標 的的選取上，改採用囑託單位所提供之光碟片另一版本， 即Alcohol 120 ％（1.9.6.5429版本）等情，參諸此鑑定 研究報告書第9 頁至第11頁記載即明。故該鑑定係考量避 免在不正確之作業系統安裝程式導致不必要錯誤，改採本 院提供之Alcohol 120 ％（1.9.6.5429版本）。而該Alco hol 120 ％之1.9.5.3105與1.9.6.5429版本，均係由自訴 人於96年11月16日至21日之間，請求民間公證人謝永誌登 入紅太陽資訊股份有限公司網站（http://ec.softking.c om.tw ）購買，並先後下載此2 版本，此有臺灣臺北地方 法院96年度北院民公誌字第001238號公證書附卷可憑（自 證7 、即自證97、133 ，97自22卷一第381 頁、卷五第2 頁至第95頁、卷十三第220 頁至第229 頁、卷十五第10頁 至第19頁），是Alcohol 120 ％電腦程式之1.9.5.3105與 1.9.6.5429版本取得時間相近，縱因作業環境不同而略有 差異，仍非變更為另一軟體，自可作為鑑定比對之標的。 又本案無「原始程式碼」可供鑑定，僅得退而求其次，由 鑑定機關以一般反組譯程式（Reflector ）進行處理，但 執行時遇有不可辨識部分，而使之無法完整執行，故反組 譯之程式碼並不完全，此參照鑑定研究報告第9 頁說明即 知。而該鑑定研究報告書第225 頁雖記載「此不利之結果 ，基於技術面之可處理內容與方式本身因為非一般正常鑑 定方法下所受之限制」，然衡諸該報告書第217 頁之記載 「一般在做兩組程式間是否有抄襲的判斷，最直接的方法 是比對兩程式雙方的原始程式碼。但是無法取得原始程式 碼的情況時，通常會對鑑定標的進行反編譯動作，經過反 編譯後，可以得到原本程式的部分或完全之原始程式碼， 再藉以來做為判斷之依據佐證。由於無法透過原始程式碼 之直接比對進行鑑定，亦無法藉由將鑑定標的的程式以反 組（編）譯之方式，還原至最接近原始程式碼之組合語言 進行鑑定；因此，本案鑑定僅得藉由非直接比對之鑑定方 式進行比對鑑定」，是本鑑定機關採用字串鑑定、命令列 指令及操作說明鑑定、英文拼字錯誤字串鑑定、軟體畫面 比對鑑定、程式類別名稱鑑定、免責聲明書鑑定方式。故
本鑑定機關採用之上開比對鑑定方式，並無不當之處，縱 因無法採用比對「原始程式碼」通常方式鑑定，而使本鑑 定受限，但仍可得到待鑑定標的電腦程式與權利標的均存 在明顯的相同或近似的情況（參鑑定研究報告書第222 頁 ），是被告蕭永哲及辯護人僅執該鑑定研究報告書第225 頁記載「此不利之結果，基於技術面之可處理內容與方式 本身因為非一般正常鑑定方法下所受之限制」一詞，遽認 此鑑定非依一般正常鑑定方式，而無證據能力云云，尚不 足採。
（二）再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本判決以下引用之傳聞證據（不包含上開（一） （二）及下列（四）至（八）有爭執之傳聞證據或鑑定） ，經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且被 告蕭永哲及辯護人表示同意有證據能力（97自22號卷十八 第158 頁反面），本院審酌上開傳聞證據作成時，並無違 法情事，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均有證據能 力。
（三）軟體鑑定方式及流程（第一冊）、軟體畫面鑑定（第二冊 ）、軟體錯誤（BUG ）鑑定（第三冊）、原始程式類別名 稱鑑定（第四冊）及軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊 ）（告證4 ，臺灣板橋地方法院檢察署93年度他字第1826 號案外放證物）：
此非法官或檢察官依刑事訴訟法第198 條或第208 條第1 項規定所為之鑑定，自非屬同法第159條第1項所指「法律 有規定」而有證據能力之情形。又按刑事訴訟法第159 條 至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非
供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳 聞法則規定之適用，最高法院97年度臺上字第1401號判決 意旨可參。查上揭軟體鑑定資料5 冊之畫面比對，僅機械 式呈現軟體光碟內容，非屬供述證據，自無傳聞法則之適 用。而被告蕭永哲及辯護人復未說明上開軟體比對內容， 有何呈現過程之瑕疵，足以影響機械性呈現內容之情形。 因此，應認上開資料具有證據能力。
（四）99年度北院民公誌字第520 號公證書所封存之Fantom CD （1.2.1.1810版本）電腦程式著作之燒錄光碟（附件1 即 自證108 ，97自22卷五第98頁至第184 頁）： 被告蕭永哲及辯護人認此光碟非自訴人於市面上公開銷售 版本，無法驗證其內容，有臨訟變造之嫌（97自22號卷十 八第119 頁反面）。然上開之Fantom CD 之1.2.1.1810版 電腦程式之燒錄光碟，係經自訴人請求民間公證人謝永誌 於99年4 月23日體驗登入國家高速網路與計算中心之檔案 伺服器網址（http://ftp.twaren.net/cpatch/cdr/fanto mcd ）、國立臺灣大學之檔案伺服器網址（http://ftp.n tu.edu.tw/cpatch/cdr/fantomcd ）、國立中山大學之檔 案伺服器網址（http://gnu.cdpa.nsysu.edu.tw/cpatcd/ cdr/fantomcd）、義守大學之檔案伺服器網址（http://f tp.isu.edu.tw/pub/CPatch/cdr/fantomcd ）等網站，瀏 覽相關網頁，下載上開網站中Fantom CD （1.2.1.1810版 本）之電腦程式檔案，並將該電腦程式檔案燒錄成實體光 碟，此有臺灣臺北地方法院99年度北院民公誌字第000520 號公證書在卷足參（97自22卷五第98頁至第184 頁）。是 Fantom CD （1.2.1.1810版本）電腦程式之下載及燒錄光 碟過程，當無違法異常之處。被告蕭永哲及辯護人未能指 出該燒錄光碟有何臨訟變造之處，空言指陳該光碟業經變 造，自非可採。
（五）告證12、15之Alcohol 120 ％（1.9.5.2802版本）光碟1 片【即95年3 月22日臺灣新北地方法院檢察署（102 年1 月1 日更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官95年3 月22日補充理由書所附證據3 】：
被告蕭永哲及辯護人雖認此證物係自訴人於94年5 月20日 購買下載網路版後自行儲存之光碟，未經合法調查而無證 據能力。惟此Alcohol 120 ％（1.9.5.2802版本）電腦程 式之下載及燒錄過程，被告蕭永哲及辯護人未指出有何變 造之處，空言指陳該光碟經變造，應非可採。
（六）Fubra Ltd 於99年2 月4 日回覆之函文（自證139 、97自
22卷十七第150 頁至第154 頁）、張永信與Fubra Ltd 所 簽合約（自證140 、97自22卷十七第155 頁至第158 頁） 、自訴人安辰公司與Fubra Ltd 簽訂之和解函（自證141 、97自22卷十七第159 頁至第163 頁）、99年2 月4 日Fu bra Ltd 提供Alcohol Soft CO., Ltd 交易明細（自證14 2 、97自22卷十七第164 頁）、西元2002元10月22日網站 資料（自證144 、97自22卷十七第168 頁至第170 頁）、 西元2006年1 月11日網站資料（自證145 、97自22卷十七 第171 頁至第172 ）、西元2002年10月22日網站資料（自 證146 、97自22卷十七第173 頁至第174 頁）、西元2011 年5 月27日網站資料（自證147 、97自22卷十七第175 頁 至第176 頁）：
被告蕭永哲及其辯護人認此為被告以外之人於審判外之陳 述，屬傳聞證據，無證據能力（97自22卷十九第86頁至第 88頁，第380 頁反面至第381 頁）。按文書如不涉及內容 之真實者，固與一般「物證」無異，只須合法取得即有證 據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。倘 係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者， 即屬一般「供述證據」，須依傳聞排除法則審究其有無證 據能力，最高法院99年度臺上字第1492號判決意旨可參。 查上開證據，均屬以文書內容之製作人所陳述之事實，作 為認定被告蕭永哲之有無侵害自訴人著作財產權之證據資 料，是對於被告蕭永哲而言，上開證據皆係被告以外之人 於審判外所為之書面陳述，須符合傳聞法則之例外，始具 有證據能力，而自訴人未能釋明上開傳聞證據有何合於刑 事訴訟法第159 條之1 至4 傳聞例外可為證據之情形，故 上揭證據依法俱無證據能力。
（七）玉山銀行取款憑條及大額現金陳報資料（自證161 、97自 22卷十七第268 頁至第271 頁）、被告蕭永哲財政部臺灣 省北區國稅財產歸屬資料清單（自證162 、97自22卷十七 第271 頁）、被告康孟莉財政部臺北市國稅局財產歸屬資 料清單（自證163 、97自22卷十七第272 頁至第273 頁） 、車位買賣、房屋土地買賣契約書（自證164 、97自22卷 十七第274 頁至第291 頁）、房屋土地買賣契約書（自證 165 、97自22卷十七第292 頁至第295 頁）： 上開證據，皆屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告蕭 永哲及辯護人爭執上開證據之證據能力（97自22卷十九第 91頁反面至第93頁、第381 頁），且自訴人所提出上開證 據，均為影本，難認有特別可信之情形，復無符合傳聞證 據例外可為證據之情，故上開證據俱無證據能力。
二、無罪及不受理部分：
按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限 定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力 之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院 審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則 被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此， 判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形 成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資 料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料 彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存 在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （詳參最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨）。而不 受理亦與無罪判決相同，並無犯罪事實應經嚴格證明之程序 ，應併為相同解釋。是經本院認定犯罪不能證明應為無罪判
決，及重覆自訴、不得告訴、檢察官開始偵查後始為自訴等 ，而應為不受理判決者，即不再論述所援引有關證據之證據 能力，合先敘明。
乙、有罪部分（被告蕭永哲）:
壹、得心證之理由：
一、訊據被告蕭永哲固坦承：自87年7 月5 日起至91年6 月30日 止任職於自訴人安辰公司，為自訴人之軟體研發人員，於上 開任職期間，曾參與研發「Fantom CD 」程式；而於91年7 月1 日自自訴人安辰公司離職後，參與開發「Alcohol 120% 」電腦程式（1.9.6.1429版）。網站（網址：http://www.a lcohol-soft.com ）販售之「Alcohol 120%」（1.9.6.5429 版），為其參與設計的。其於89年間，以父親蕭靖安名義向 中華電信股份有限公司申請固定型8IP 之ADSL（IP為211.21 .98.0 至211.21.98.7 ），並提供伺服器（位址IP為211.21 .98.6 ）供alcohol-soft.com網域名稱使用等情不諱（97自 22卷十八第157 頁）。惟其矢口否認有何侵害自訴人之「Fa ntom CD 」電腦程式著作財產權，辯稱：其參與開發之「Al cohol 120%」電腦程式，未侵害「Fantom CD 」電腦程式著 作財產權，伊亦未銷售「Alcohol 120%」電腦程式；伊與網 址為http://www.alcohol-soft.com 之網站無關，該網站的 擁有者及營運者是Quinton Mawhinney ，alcohol-soft.com 網域名稱的註冊者及擁有者是Paul Robert Pullen，伊是應 Paul Robert Pullen要求，提供個人伺服器位置211.21.98. 6 作為Paul Robert Pullen的備用DNS 伺服器，DNS 的功能 沒有包含網頁及網站的功能，僅能提供查詢www.alcohol-so ft.com實際IP位址，與該網站的營運及網頁的內容無關；又 伊受僱於英國ALCOHOL SOFT公司從事軟體開發設計工作，伊 與伊一人設立之英屬維京群島ALCOHOL SOFT CO.LTD 公司（ 下稱ALCOHOL 公司）皆未從事重製、銷售「Alcohol 120%」 電腦程式行為云云（97自22卷十四第308 頁反面、卷十八第 158 頁反面至第159 頁）。
二、經查，被告蕭永哲自87年7 月5 日起至91年6 月30日止任職 自訴人安辰公司，為自訴人之軟體研發人員，於上開任職期 間，曾參與研發「Fantom CD 」程式等情，業據被告蕭永哲 供認不諱（97自22卷十八第157 頁），且有證人即任職於自 訴人安辰公司之王文君於本院95年度訴字第513 號案件（下 稱另案一審）審理時證稱：蕭永哲曾任安辰公司的研發工程 師，於91年6 月間離職，「Fantom CD 」第一個版本在90年 9 月底已完成設計，可開始在網路上銷售，研發團隊有伊和 蕭永哲，伊主要負責燒錄部分，蕭永哲一開始是虛擬光碟部
分，後來將燒錄部分交給蕭永哲繼續執行研發，伊二人還是 一起研發，蕭永哲是主要研發者等語（本院95年度訴字第51 3 號，下稱另案一審，影卷二第101 頁、第111 頁）相合。 可見被告蕭永哲於任職自訴人安辰公司期間，確與證人王文 君共同研發上開「Fantom CD 」電腦程式，並負責光碟虛擬 及燒錄部分之研發。又被告蕭永哲坦承於91年7 月1 日離職 後，參與開發「Alcohol 120%」電腦程式（1.9.6.5429版） ，但否認有參與開發「Alcohol 120%」電腦程式其他版本云 云（97自22卷十八第157 頁、第158 頁）。然被告蕭永哲於 95年3 月14日於另案一審行準備程序時，已供認「Alcoho l 120%」電腦程式係伊研發（另案一審影卷一第36頁），又於 本院行準備程序時供承：伊與英國的ALCOHOL SOFT公司合作 ，受僱去寫「Alcohol 120%」電腦程式和其他軟體程式及研 發工作等語（97自22卷二第22頁），足認「Alcohol 120%」 電腦程式係被告蕭永哲研發而成，被告蕭永哲嗣翻稱僅開發 「Alcohol 120%」電腦程式之1.9.6.5429版云云，應非可採 。
三、雖被告蕭永哲矢口否認「Alcohol 120%」有何抄襲「Fantom CD」電腦程式，且未侵害自訴人安辰公司就「Fantom CD 」 電腦程式享有之著作財產權云云。
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