臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪治維
選任辯護人 張宸浩律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3712號、103 年度偵字第7079號），本院判決如
下：
主 文
甲○○所犯如附表一、二、三、四所示之罪，均累犯，各處如其中主文欄內所示之刑。如附表一、二、三所示之刑，應執行有期徒刑陸年拾月；扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號通話卡壹張），沒收之；未扣案販賣第二級毒品、第三級毒品所得共計新臺幣柒仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○前於民國102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年 度簡字第646 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於10 2 年8 月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟為下列 犯行：
（一）其明知MDMA（以即溶咖啡包裝之粉末形式俗稱咖啡包）具 有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，持用 門號0000000000號之SAMSUNG 牌行動電話1 支（IMEI序號 ：000000000000000 ）號作為對外販毒之聯絡工具，分別 於如附表一所示時、地，以附表一所示數量、金額販賣第 二級毒品MDMA予附表一所示之連振宏共3 次，每次賺取約 新臺幣（下同）100 元之利潤。
（二）其明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯 意，持用上揭門號0000000000號行動電話1 支作為對外販 毒之聯絡工具，分別於如附表二所示時、地，以附表二所 示數量、金額販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之吳明 展3 次，每次賺取約125 元之價差；及李伯峻1 次，並賺 取約300 元之價差。
（三）其明知愷他命除屬於第三級毒品外，並經行政院衛生署（ 現改制為衛生福利部，以下沿用改制前名稱）明令公告列
為管制藥品，屬藥事法規定之偽藥，不得非法持有、轉讓 ，另基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，以上開門號000000 0000號行動電話為轉讓偽藥愷他命之聯絡工具，於如附表 三所示時地，無償轉讓如附表三所示數量之偽藥愷他命予 如附表三所示之吳明展、丙○○各1 次。
（四）其明知甲基安非他命、安非他命具有成癮性、濫用性及社 會危害性，屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得非法持有，竟於102 年12月間某 日，於不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年人（甲○○ 供稱係向丙○○購買）購入如附表四所示之含有微量（純 度未達1 ％）之含有甲基安非他命、安非他命等成分之液 體（俗稱搖頭水）3 瓶（淨重共29.9620 公克、驗餘淨重 共25.99 公克）而持有之。
經警持本院核發通訊監察書對其持用上揭門號0000000000號 行動電話進行通訊監察，嗣於103 年1 月21日晚間10時15分 許，經其同意搜索，為警在其位在新北市○○區○○路0 段 000 號3 樓居所查獲，並扣得上揭SAMSUNG 牌行動電話1 支 （IMEI序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號 通話卡1 張）、上揭含有微量之甲基安非他命、安非他命等 成分之液體（俗稱搖頭水）3 瓶，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。」92年2 月6 日修正公布，同年 9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須 同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得 作為證據。況如該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問 調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞 適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述 即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要 性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據， 亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調 查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95
年度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意 旨參照）。經查，證人丙○○於警詢時之證述，因被告委 由選任辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（見本院 卷第55頁背面），且不符合刑事訴訟法第159 條之2 之規 定，應認無證據能力，合先敘明。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明 文。經查，本判決下列所引用之證人連振宏、吳明展、李 伯峻於警詢、偵查之證述及證人丙○○於偵查中之證述、 交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月10日航藥鑑字 第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年4 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書等被告以外之人 於審判外之陳述（含書面陳述），被告於本院準備程序時 委由指定辯護人表示，除證人丙○○於警詢時之證述外， 均不爭執證據能力，同意作為本件證據（見本院卷第55頁 背面），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定 ，上揭證據資料自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告就其於如附表一所示時、地，持用上揭其所有之 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而販賣含有第二 級毒品MDMA成分咖啡包予連振宏共3 次等情，經其於本院 準備程序、審理時，皆坦承不諱（見本院卷第55、105 頁 ），而就附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，亦 經被告於警詢、偵查中坦承不諱（見103 年度偵字第7079 號卷（下稱偵二卷）第10、75頁）。而上揭被告所坦承之 販賣MDMA予證人連振宏等情，核與證人連振宏於警詢、偵 訊時之證述情節相符（見偵二卷第37至38、82頁）。復有 被告所有持用之門號0000000000號行動電話，分於附表一 各編號所載時間，和證人連振宏聯繫時，經監聽記錄之各 次交易相關通訊監察譯文等在卷可參（見偵二卷第39至40 頁所附通訊監察譯文）。此外經警於上揭查獲時、地，並
查扣被告所有上揭SAMSUNG 牌行動電話1 支（IMEI序號： 000000000000000 號，含門號0000000000號通話卡1 張） 等情，業經被告於警詢、偵查中供述明確（見偵二卷第6 頁背面、74頁背面至75頁），並有現場查獲照片6 張在卷 可稽（見103 年度偵字第3712號卷（下稱偵一卷）第24至 26頁），且有該行動電話（含通話卡1 張）1 支扣案足憑 。又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除 客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品 以從中謀取利益之意圖，查被告已就其於附表一編號1至3 所為，每包含有MDMA成分之咖啡包販入價格為300 元每次 販出價格3 包共1,000 元，每次皆有賺取價差100 元等情 供述明確（見本院卷第13頁背面）。況衡以販賣第二級毒 品本係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙 方常有各自之買賣管道，復無公定價格，容易增減分裝之 重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難 獲充分之證據，而無從察得實情，惟販賣者自價差或量差 中獲利之方式雖異，然其販賣行為旨在意圖營利則同一， 準此，被告若非為求如上利得，何須甘冒重罰而予以轉售 ，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森 嚴，且會予以嚴懲，衡諸常情，倘非有利可圖，必更無平 白自願承受此等高度風險之理，由是益可徵被告所為如附 表一所示3 次犯行，確具營利意圖甚明。綜上所述，被告 上揭自白應與事實相符，而值採信。
（二）訊據被告就其於如附表二所示時、地，持用上揭其所有之 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而販賣第三級毒 品愷他命予吳明展3 次、李伯峻1 次等情，經其於本院準 備程序、審理時，皆坦承不諱（見本院卷第55、105 頁） ，而就附表二編號4 所示販賣第三級毒品愷他命予證人李 伯峻犯行，亦經被告於警詢、偵查中坦承不諱（見偵二卷 第7 、76頁）。而上揭被告所坦承之販賣愷他命予證人吳 明展、李伯峻等情，核與證人吳明展、李伯峻於警詢、偵 訊時之證述情節相符（見偵二卷第30、14至15、87、96、 85頁）。復有被告所有持用之門號0000000000號行動電話 ，分於附表二各編號所載時間，和證人吳明展、李伯峻等 聯繫時，經監聽記錄之各次交易相關通訊監察譯文等在卷 可參（見偵二卷第32至33、17頁所附通訊監察譯文）。此 外經警於上揭查獲時、地，並查扣被告所有上揭SAMSUNG
牌行動電話1 支（IMEI序號：000000000000000 號，含門 號0000000000號通話卡1 張）等情，業經被告於警詢、偵 查中供述明確（見偵二卷第6 頁背面、46頁背面至47頁） ，並有現場查獲照片6 張在卷可稽（見103 年度偵字第37 12號卷（下稱偵一卷）第24至26頁），且有該行動電話（ 含通話卡1 張）1 支扣案足憑。又按毒品危害防制條例所 處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外 ，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中謀取利益之意圖，查 被告已就其於附表二編號1 至4 所為，其販入每克愷他命 之成本為350 元，其於附表二編號1 至3 ，各次販出予證 人吳明展之每包約2.5 公克愷他命之成本為875 元，以每 包1,000 元出售，每次約賺取125 元之利潤；其於附表二 編號4 ，販出予證人李伯峻之該包約2 公克愷他命之成本 為700 元，以每包1,000 元出售，每次約賺取300 元之利 潤；等情供述明確（見本院卷第13頁背面）。況衡以販賣 第三級毒品本係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，交易雙方常有各自之買賣管道，復無公定價格，容易增 減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得 ，多因難獲充分之證據，而無從察得實情，惟販賣者自價 差或量差中獲利之方式雖異，然其販賣行為旨在意圖營利 則同一，準此，被告若非為求如上利得，何須甘冒重罰而 予以轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一 向查禁森嚴，且會予以嚴懲，衡諸常情，倘非有利可圖， 必更無平白自願承受此等高度風險之理，由是益可徵被告 所為如附表二所示4 次犯行，確具營利意圖甚明。綜上所 述，被告上揭自白應與事實相符，而值採信。
（三）訊據被告就其於如附表三所示時、地，持用上揭其所有之 門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而轉讓偽藥愷他 命予吳明展、丙○○各1 次等情，經其於本院準備程序、 審理時，皆坦承不諱（見本院卷第55、105 頁）。而上揭 被告分別於如附表三所示時、地，有交付如附表三所示之 重量愷他命予證人吳明展、丙○○等情，亦經證人吳明展 於警詢、偵查中、證人丙○○於偵訊時證述明確（見偵二 卷第21頁背面至22、92頁背面至93、97、87、96頁）。復 有被告所有持用之門號0000000000號行動電話，分於附表 三各編號所載時間，和證人吳明展、丙○○等聯繫時，經 監聽記錄之各次交易相關通訊監察譯文等在卷可參（見偵
二卷第32、25頁所附通訊監察譯文）。此外經警於上揭查 獲時、地，並查扣被告所有上揭SAMSUNG 牌行動電話1 支 （IMEI序號：000000000000000 號，含門號0000000000號 通話卡1 張）等情，業經被告於警詢、偵查中供述明確（ 見偵二卷第6 頁背面、74頁背面至75頁），並有現場查獲 照片6 張在卷可稽（見偵一卷第24至26頁），且有該行動 電話（含通話卡1 張）1 支扣案足憑。綜上所述，被告上 揭自白應與事實相符，而值採信。
（四）訊據被告就其於102 年12月間某日起購入扣案含有甲基安 非他命、安非他命等成分之液體（俗稱搖頭水）3 瓶而持 有等情，業據其於本院訊問、準備程序、審理時，皆坦承 不諱（見本院卷第13頁背面、55、105 頁）。又經警於10 3 年1 月21日晚間10時15分許，經被告同意搜索，在其位 在新北市○○區○○路0 段000 號3 樓居所查扣含有微量 之甲基安非他命、安非他命等成分之液體（俗稱搖頭水） 3 瓶，且該3 瓶液體經送鑑定，確實有微量甲基安非他命 、安非他命（純度未達1 ％）、微量第三級毒品愷他命（ 純度未達1 ％，無法據以估算純質淨重）及第三級毒品對 - 氯安非他命（總純質淨重約0.28公克），且該3 瓶液體 淨重共29.9620 公克、驗餘淨重共25.99 公克等情，亦經 被告於警詢、偵查中供述明確（見偵二卷第6 頁背面、74 頁背面至75頁），並有現場查獲照片6 張、交通部民用航 空局航空醫務中心103 年2 月10日航藥鑑字第0000000 號 毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年4 月24日刑 鑑字第0000000000號鑑定書各1 件在卷可稽（見偵一卷第 24 至26 、83頁、本院卷第75-1、76頁），且有該3 瓶液 體扣案足憑。綜上所述，被告上揭自白應與事實相符，而 值採信。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為犯行，均堪以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）罪名：
⒈核被告就如事實欄一（一）即附表一各編號所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又 被告販賣第二級毒品前先行持有，及為謀價差利益而意圖 販賣持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第二級毒 品之高度行為所吸收（最高法院101 年度第10次刑事庭會 議（一）決議結論可資參照），均不另論罪。
⒉核被告就如事實欄一（二）即附表二各編號所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又
被告為謀價差利益而意圖販賣持有第三級毒品之低度行為 ，應為嗣後販賣第三級毒品之高度行為所吸收（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議（一）決議結論可資參照）， 均不另論罪。
⒊又被告就如事實欄一（三）即附表三各編號所為部分，因 行政院於91年1 月23日以院臺法字第0000000000號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事 法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品， 其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥 品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦 理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司 輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床 醫療用之愷他命均為液體注射劑形態，有該局93年6 月4 日管證字第0000000000號函、98年6 月25日管證字第0000 000000號函可按，為本院辦理該類型案件職務上所知悉。 被告轉讓之愷他命係固態，並非液體注射劑，可見應非屬 合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核 准擅自輸入則屬禁藥），則被告所持有轉讓之愷他命應屬 國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥 而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一 處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科 新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達 20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危 害防制條例第8 條第3 項、第9 條各有加重其刑至二分之 一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第 83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇 一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10 2 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。是被告就如事實 欄一（三）即附表三各編號所為，係犯藥事法第83條第1
項轉讓偽藥罪論處。
⒋又被告就如事實欄一（四）即附表三各編號所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。（二）變更起訴法條：就被告就如事實欄一（三）即附表三編號 2 所為部分，公訴意旨認應被告係基於營利意圖而販賣第 三級毒品愷他命予證人丙○○，而該當毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌云云，惟查：被告辯稱 ：當天伊有拿30公克的愷他命給丙○○，但並未向丙○○ 收錢，因為丙○○是伊的藥頭，因丙○○在電話中向伊說 他在艾美酒店喝酒，問伊有沒有在臺北市，他需要愷他命 ，要伊將身上愷他命先給他，再補給伊相同數量的愷他命 ，伊交給丙○○的這30公克愷他命，是先前向丙○○所購 買的；伊先回到伊新莊的住處，拿愷他命再到臺北市交給 丙○○等情（見本院卷第55、104 頁背面）。而依被告所 持用門號0000000000號行動電話與證人丙○○所持用門號 0000000000號行動電話，於102 年11月2 日凌晨5 時2 分 許之通話內容：
「 B （指證人丙○○，下同）：你在那裡？
A （指被告，下同）；我現在要進北市。
B ：我也在北市，我跟你講你帶火力到民生東路1 段。 A ：你要什麼火力？
B ：你想勒？
A ：你要抽菸？
B ：對阿。
A ：菸沒了，我回去拿。
B ：回去拿回去拿，我在民生東路1 段27號艾美，快啦 。
A ：好好好。」
及同日凌晨5 時24分許之通話內容：
「B ：到那裡了？
A ：在路上了。
B ：快點快點。
A ：我要回新莊拿，我剛有跟你講。
B ：對阿快點阿，我等你勒。
A ：我從北市回到新莊，現在又要到北市。
B ：好，快快快。」
而言（見偵二卷第25頁），其中並無提及愷他命之數量及 價格，顯與一般毒品交易於電話聯繫中，至少會確認欲交 易之毒品數量或交易金額有異，已難僅以該通聯內容遽以 推認被告當日確實係基於營利之意圖而販賣第三級毒品愷
他命予證人丙○○。又證人丙○○雖於偵查中證稱：上揭 通訊監察譯文中所提及之「火力」、「菸」，均指的是愷 他命，上揭第2 通話後約30分鐘，伊與被告在臺北市林森 東路（應為民生東路）艾美酒店前，被告給伊30公克愷他 命，伊給被告9,000 元云云（見偵二卷第92頁背面至93頁 、97頁），惟證人丙○○並未於偵查中詳述，如何與被告 達成購買30公克愷他命合意之詳細經過，經本院傳訊到庭 亦以作證內容恐涉及己身犯罪之虞而拒絕證言，是亦難僅 以上揭證人丙○○單方面之證述，遽以認定被告當日確有 販賣第三級毒品愷他命之犯行。又依卷附被告所持用門號 0000000000號行動電話與證人丙○○所持用門號00000000 00號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文顯示，於10 2 年11月6 日晚間9 時58分許之通話內容： 「B ：你什麼時候要來找我？
A ：明天好不好，因為我錢還在收。
B ：好。」
及於102 年11月7 日晚間7 時24分許之通話內容： 「A ：我在倉庫。
B ：你什麼時候過來找我。
A ：最晚10號前回給你，因為電話都不接。
B ：這樣哪有辦法。
A ：不然我等下下午再催催看，不然我就先去借回給你 。
B ：對啊，你看怎樣先給我。
A ：了解，掰。」
（見偵二卷第26頁）而言，該102 年11月6 日譯文中，依 證人丙○○詢問被告何時找伊見面，被告回答明天，並表 示尚在收錢之語意，可以推知被告係因有金錢尚未收足， 而未能與證人丙○○即時見面；又以該102 年11月7 日譯 文中，證人丙○○再度詢問被告何時找伊見面，被告回答 最晚10號前回給你，因為電話都不接，且回答下午再催， 不然就先去借回給你，證人丙○○並回應表示被告如何將 錢給伊等語，可見被告有因未能收足金錢，而無法與證人 丙○○見面交付金錢給證人丙○○情形，是若被告係販賣 愷他命予證人丙○○，何以被告反而要收足金錢交付予證 人丙○○，是上揭被告所辯證人丙○○為其藥頭等情，亦 非全然無據。既然證人丙○○有為被告毒品來源之可能， 當無法僅以證人丙○○之證述，認定被告有販賣愷他命予 證人丙○○之情形甚明。綜上，依「罪疑惟輕」之證據法 則，此部分事實自應為有利於被告之認定，認被告係構成
轉讓偽藥行為，是公訴意旨此部分所引起訴法條尚有未洽 ，惟二者之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法 條逕予審理。另公訴人以補充理由書認被告此犯行亦應構 成運輸第三級毒品罪嫌云云，惟就本次被告所為，將該愷 他命毒品交與證人丙○○收受之前，雖曾經歷載送毒品於 途之階段，然按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單 純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運 之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法 院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議事項38意旨 參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行 為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒 品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行 為，與此情形不同）」（最高法院92年度臺上字第1184號 判決意旨參照）；又按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指 轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者 為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、 目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或 兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送， 即須有此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若 係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不 能論以該罪，有最高法院95年度臺上字第5268號、98年度 臺上字第3007號、100 年度臺上字第3672號判決意旨參照 。故被告於事實欄一（三）如附表三編號2 中所為，既係 基於轉讓之本意，方有後續攜帶毒品往赴交給之舉措，自 難更認彼等另存「運輸」犯行所指之轉運輸送額外意圖， 此外，又查無其他積極證據足認渠等確有運輸之犯意及犯 行，依上說明，本案自無從對被告另論運輸毒品之罪，附 此敘明。
（三）數罪併罰：被告上開3 次販賣第二級毒品、4 次販賣第三 級毒品、2 次轉讓偽藥、1 次持有第二級毒品等犯行，犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。
（四）累犯：查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（另被告 所犯事實欄一（一）即附表一所示販賣第二級毒品罪部分 ，本刑為無期徒刑部分，不予加重，附此指明）。（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定
供述之意。查被告所為就如事實欄一（一）即附表一編號 1 、2 所示2 次販賣第二級毒品犯行；以及事實欄一（二 ）即附表二編號4 所示之販賣第三級毒品犯行，先後於警 詢、偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問時，已就該販賣 毒品之主要犯罪事實為肯定供述（見偵二卷第10、75、7 、76頁），並且於本院本院準備程序、審理時均認罪自白 ，業如上述，上揭3 次犯行。均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
（六）選任辯護人辯稱：本案為警查獲逮捕後，曾供出毒品來源 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云 云，惟本案並無因被告之供述而查獲上游毒販之情形，有 臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年5 月15日丁○○龍 儉103 偵7079字第319592號函及新北市政府警察局海山分 局103 年5 月12日新北警海刑字第0000000000號函各1 件 在卷可稽（見本院卷第70至71、73頁），是被告並無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此指明 。
（七）被告所為事實欄一（一）即附表一部分，本院慮及被告經 手販賣之MDMA重量甚微，且販賣對象僅為1 人，尚非為毒 品盤商之交易，屬於有施用毒品習慣人間之單純毒品往來 ，其中事實欄一（一）即附表一編號3 部分，如對其宣告 販賣第二級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑7 年以上；事實 欄一（一）即附表一編號1 、2 部分，如對其宣告前揭減 輕後之販賣第二級毒品既遂罪最低刑度有期徒刑3 年6 月 以上；較之其本案犯罪行為情節輕微之情狀相比，誠屬法 重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有 可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定就此部分另予減輕其 刑，並就事實欄一（一）即附表一編號1 、2 部分一併依 法遞減之。另就被告所為事實欄一（二）即附表二部分， 本院慮及被告經手販賣之愷他命重量甚微，且販賣對象僅 為2 人，尚非為毒品盤商之交易，屬於有施用毒品習慣人 間之單純毒品往來，其中事實欄一（二）即附表二編號1 至3 部分，如對其宣告販賣第三級毒品既遂罪最低刑度有 期徒刑5 年以上；事實欄一（二）即附表二編號4 部分， 如對其宣告前揭減輕後之販賣第三級毒品既遂罪最低刑度 有期徒刑2 年6 月以上；較之其本案犯罪行為情節輕微之 情狀相比，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人 之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰依刑法第59條規定就 此部分另予減輕其刑，並就事實欄一（二）即附表二編號 4 部分一併依法遞減之。
（八）爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，將對購 買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，販賣毒品之行 為更將危及社會秩序，竟仍為本件販賣第二、三級毒品、 轉讓偽藥犯行及持有第二級毒品，危害國民健康及風氣治 安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，及斟酌其犯罪手段 與行為所得，惟被告於犯罪後已能坦承犯行，面對己非， 態度良好，素行尚可等一切情狀，各量處如主文所示刑度 ，並就事實欄一（一）至（三）所示各罪所處之各有期徒 刑，定其應執行之刑，以資懲儆。另就事實欄一（四）所 示持有第二級毒品犯行，所處拘役部分，並諭知易科罰金 之折算標準。
（九）沒收、沒收銷燬之諭知
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。查：
⑴本件被告所持用之扣案之SAMSUNG 牌行動電話1 支（IMEI 序號：000000000000000 號，含門號0000000000號通話卡 1 張），以為聯絡完成如事實欄一（一）即附表一所示販 賣第二級毒品犯行；如事實欄一（二）即附表二所示販賣 第三級毒品犯行，而該行動電話復為被告所有，業據被告 供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告 沒收。又上揭被告所有SAMSUNG 牌行動電話1 支，以為聯 絡完成如事實欄一（三）即附表三所示轉讓偽藥犯行，為 供犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1 項第2 款，宣告 沒收，附此指明。
⑵如附表一、二所示被告販賣第二、三級毒品所得之價金共 計7,000 元，係被告販賣第二、三級毒品罪所得之財物， 雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產 抵償之。
⒉扣案如附表四所示含有第二級毒品甲基安非他命、安非他 命等成分之液體（俗稱搖頭水）3 瓶（淨重共29.9620 公 克、驗餘淨重共25.99 公克），為被告持有之第二級毒品 ，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收 銷燬之。另盛裝上揭扣案搖頭水之瓶子共3 個，為被告所 有供持有第二級毒品犯行所用，應依刑法第38條第1 項第 2 款規定，宣告沒收。
⒊扣案之被告之安非他命吸食器1 個，無足認定與被告本件
各犯行相關，爰均不另為沒收之諭知，附此指明。貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意 ，持用上揭門號0000000000號行動電話1 支作為對外販毒之 聯絡工具，分別於102 年11月3 日下午4 時39分後10分許， 在新北市○○區○○○道0 段000 號7 樓丙○○住處門口， 以3,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命10公克予丙○○ ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。最高法院著有30年上字第816 號判例可資參 照。次按認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定。如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判