臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3140號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李易儒
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第17761 號），本院判決如下：
主 文
李易儒無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李易儒明知愷他命係偽藥及毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得 轉讓，竟基於無償轉讓之故意，於民國102 年7 月8 日凌晨 零時許，攜帶摻有愷他命之香菸7 支，前往新北市○○區○ ○路0 號之好樂迪ＫＴＶ203 號包廂，並無償轉讓其中1 支 摻有愷他命之香菸（下稱Ｋ菸）予胡文軒及雷紫縈施用，嗣 經警至前開包廂臨檢，並扣得餘下之Ｋ菸5 支，因認被告涉 犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌云云（起訴法條，業 經公訴人以補充理由書補充更正，附此指明）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。雖然認定犯罪 事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可 資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年臺上字第128 號判例意旨參考）。三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中供 述、證人胡文軒於警詢、偵查中證述、雷紫縈於警詢、偵查 中之證述、證人胡文軒、雷紫縈經警採集尿液送鑑定之臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告以及紀錄 、鑑定確認現場查扣含有愷他命成分之Ｋ菸5 支之新北市政 府警察局中和第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等，為其論述之 依據。
四、訊據被告固坦承於上揭時間，攜帶7 根Ｋ菸到上揭ＫＴＶ包
廂內，胡文軒、雷紫縈有施用該Ｋ菸等情不諱，惟堅詞否認 有何轉讓偽藥犯行，辯稱：當天伊到該ＫＴＶ包廂後，伊離 開去買菸，伊回到包廂後，看見胡文軒、雷紫縈在施用摻有 愷他命之香菸，他們並把1 支已點燃的菸推到伊面前，伊跟 他們說在該ＫＴＶ包廂內不能抽摻有愷他命成分的香菸，請 他們趕快熄掉Ｋ菸；而雷紫縈、胡文軒，係於伊離開包廂之 際，自行取用伊放置在袋中之Ｋ菸，伊並未同意渠等2 人施 用該Ｋ菸等情，經查：
（一）被告約於102 年7 月8 日凌晨零時許，攜帶7 支Ｋ菸至上 揭包廂內，而員警於102 年7 月8 日凌晨1 時20分許，在 上揭ＫＴＶ包廂內桌上當場查扣被告所有Ｋ菸5 支，斯時 被告、證人雷紫縈、胡文軒均在場等情，業據被告於警詢 、偵查中供述綦詳（見102 年度偵字第17761 號卷（下稱 偵卷）第5 頁背面、59、60頁），並經證人雷紫縈、胡文 軒於警詢、偵查中所證述明確（見偵卷第8 頁背面至9 、 第6 頁背面至7 、77、78頁），復有新北市政府警察局中 和第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品 照片各1 件在卷可按（見偵卷第14至15、13、16頁）。而 上開扣案香菸5 支經送鑑定結果，確實有愷他命成分等情 ，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年7 月22日航 藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在卷足憑（見偵卷第 70頁）。又證人雷紫縈、胡文軒施用上揭由被告攜帶至該 ＫＴＶ包廂之Ｋ菸等情，亦經被告於警詢、偵查及本院準 備程序中供述明確（見偵卷第5-1 、60頁、本院103 年3 月21日準備程序筆錄第2 、3 頁），並經證人雷紫縈、胡 文軒於警詢、偵查中證述明確（見偵卷第8 頁背面至9 、 第6 頁背面至7 、77、78頁）。另證人雷紫縈、胡文軒於 本件經警查獲後，經警採集渠等2 人之尿液進行鑑驗，均 呈現愷他命陽性反應一節，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 件附卷可稽（見偵卷第 86、84頁）。
（二）證人雷紫縈於本院審理時證稱：當天伊約被告、胡文軒等 人至上揭ＫＴＶ包廂，是胡文軒及胡文軒友人先到包廂中 ，之後伊再進入包廂，被告最後到包廂中，被告當天有帶 一個斜背的包包，並將該包包放在包廂中桌上，被告並未 取出包包中物品，之後被告有離開包廂，伊沒有菸抽，剛 好被告包包放在桌上，伊見到被告包包中有菸，伊將該菸 盒中香菸取出施用，當時被告並不在包廂中，被告再度回 到包廂時，該香菸已在胡文軒手上，伊來不及向被告表示 從被告包包中取出香菸施用，被告一進包廂立刻將包廂窗
戶打開，表示這裡不能抽菸，抽這個幹嘛，被告將窗戶打 開；當天伊抽2 根香菸，抽過同根香菸均再交給胡文軒， 伊抽該香菸，就知道是Ｋ菸等情明確（見本院103 年6 月 17日審判筆錄第4 至11頁），核與證人胡文軒於本院審理 時證述：當天伊與伊友人蘇鈺婷先行進入該包廂，之後雷 紫縈、被告先後進入，被告中途有離開該包廂，伊在包廂 中唱歌，期間伊聞到愷他命的味道，伊就從雷紫縈的手中 接過Ｋ菸施用，共有2 支，伊並沒有看見雷紫縈係從何處 取得該Ｋ菸，伊直到員警進入包廂臨檢詢問該Ｋ菸為何人 所有之際，方知道該Ｋ菸係被告所有等情相符（見本院10 3 年6 月17日審判筆錄第12至17頁）。是依據證人雷紫縈 、胡文軒於本院審理時所為之證述情節，均與被告上揭所 辯：證人雷紫縈、胡文軒，係於伊離開包廂之際，自行取 用伊放置在袋中之Ｋ菸，伊並未同意渠等2 人施用該Ｋ菸 等情相合，是被告是否有為公訴意旨所指轉讓含有偽藥愷 他命之香菸予證人雷紫縈、胡文軒施用之情節，顯然有疑 。
（三）雖證人雷紫縈於警詢中證稱：伊當日所吸食之Ｋ菸來源係 被告提供，現場伊、胡文軒與被告有施用Ｋ菸，伊們係點 1 根Ｋ菸輪流吸食，總共吸食2 支Ｋ菸云云（見偵卷第8 頁背面至9 頁）；復於偵查中證稱：「（問：你當時有無 得到李易儒的同意？）他看到我拿Ｋ菸時，他沒有反對， 我沒有事先得到他的同意才拿取。（問：你抽得那根Ｋ菸 ，你有無自己抽完？）沒有，之後胡文軒將我的Ｋ菸拿走 接著抽。我沒有同意胡文軒拿走伊的Ｋ菸」云云（見偵卷 第78頁），然參酌上揭證人雷紫縈於本院審理時證述之情 節，則證人雷紫縈之證言前後顯然不一，已難遽以採為不 利於被告之認定依據。而依證人雷紫縈於警詢中所證，並 未詳述被告於該包廂中如何提供Ｋ菸之方式、過程，其所 謂被告「提供」該Ｋ菸，究係指被告攜帶Ｋ菸到現場主動 取出供其等施用？亦或是其等所施用之Ｋ菸係被告所攜帶 到現場？亦非明確。而證人雷紫縈遲至偵訊中方供稱；伊 當被告面拿取Ｋ菸之際，被告未有反對之意思云云，參諸 上揭證人雷紫縈於審理中之證述情節，則證人雷紫縈於偵 查中所證述，所謂被告見到伊拿Ｋ菸時，沒有反對，究竟 是指被告在伊從被告包包中取出菸盒，從菸盒中拿出Ｋ菸 之際，被告在場沒有反對？還是伊在被告離開包廂之際未 先徵得被告同意，取出Ｋ菸施用，被告返回包廂之際，見 到證人雷紫縈施用Ｋ菸，沒有反對？則證人雷紫縈於警詢 、偵查中所證述情節是否屬實，並非無疑。再者，證人雷
紫縈於本院審理時證稱：偵訊當時，檢察官一直表示伊是 偷竊，所以伊才會如此供述，檢察官表示伊未經被告同意 ，就是偷竊，伊嚇到才會如此陳述；伊當天確實未經被告 同意，擅自拿取被告菸盒中的菸（即Ｋ菸）等情明確（見 本院103 年6 月17日審判筆錄第7 至8 頁），參酌上揭偵 查中檢察官訊問證人雷紫縈之問題，亦有關於證人雷紫縈 當時取用該Ｋ菸有無得到被告的同意之提問，益徵，上揭 證人雷紫縈於本院審理時所證，伊於偵查中係擔心其未先 徵得被告同意而取用該Ｋ菸，可能有構成竊盜之疑慮，故 而為此答覆等情，應非虛言。綜上所述，當無法僅以證人 雷紫縈粗略而前後不一之警詢、偵查中之證述，而推論認 定被告有公訴意旨所指轉讓偽藥愷他命之犯行。（四）又證人胡文軒於警詢中證稱：伊當日所吸食之Ｋ菸來源係 被告提供，現場伊、雷紫縈與被告有施用Ｋ菸，伊看到被 告帶Ｋ菸來，問伊要不要抽，伊就拿起來抽了云云（見偵 卷第6 頁背面至7 頁）；復於偵查中證稱：「（問：102 年7 月8 日有無到南勢角ＫＴＶ？）有，當時還有雷紫縈 、李易儒、蘇鈺婷。當時李易儒帶了什麼東西，我沒有看 到，他來的時候我都在唱歌，我後來知道他有帶7 支Ｋ菸 過來，我有抽Ｋ菸。」、「（問：你有經過李易儒同意才 抽Ｋ菸？）我是從雷紫縈手上將菸接過來抽，我知道那是 Ｋ菸，我後來才知道Ｋ菸是李易儒帶過來的。」、「（問 ：為何你知道那是Ｋ菸？）我是知道他是Ｋ菸才拿過來抽 ，到警察來時，問Ｋ菸是誰的，我才知道那是李易儒的。 」、「（問：（提示警詢筆錄）為何你在警詢時說李易儒 帶Ｋ菸來，問你要不要抽，你就拿起來抽？）李易儒有問 我要不要抽Ｋ菸，我沒有回答李易儒，我就自己拿Ｋ菸起 來抽。」、「（問：李易儒除了問你外，他還有問誰？） 李易儒應該是問我，因為我坐在他旁邊，其他人有無聽到 我不清楚。」云云（見偵卷第78、79頁），然參酌上揭證 人胡文軒於本院審理時證述之情節，則證人胡文軒之證言 前後顯然不一，已難遽以採為不利於被告之認定依據。而 依證人胡文軒於警詢中所證述：被告「提供」該Ｋ菸云云 ，惟究係指被告攜帶Ｋ菸到現場主動取出供其等施用？亦 或是其等所施用之Ｋ菸係被告所攜帶到現場？並非明確。 又證人胡文軒於警詢、偵查中均證稱：當場被告有詢問伊 是否要施用Ｋ菸，伊未回答，就直接拿起Ｋ菸起來抽云云 ，惟該所證情節，顯與證人胡文軒、雷紫縈所證述，證人 胡文軒係由證人雷紫縈手上接過Ｋ菸施用之情形不合，亦 與證人雷紫縈所證述：伊未事先徵得被告同意才拿取Ｋ菸
之過程歧異，且若當場被告真有詢問證人胡文軒是否施用 Ｋ菸，在場之證人雷紫縈何以未證述曾聽聞此情，反而甘 冒被指為偷竊之風險，證述伊未曾先取得被告同意即行取 用該Ｋ菸？是證人胡文軒於警詢、偵查中所證述：當場被 告有詢問伊是否要施用Ｋ菸，伊未回答，就直接拿起Ｋ菸 起來抽云云，非可遽以採信甚明。再者，證人胡文軒於本 院審理時證稱：伊於本案發生前就有抽過Ｋ菸，當天警察 臨檢，伊慌了，想要逃避責任，想要說不是自己要施用Ｋ 菸，而是別人問伊要不要施用，所以在警詢中，才會如此 回答；在偵查中，檢察官一直問伊被告有無問伊要不要抽 Ｋ菸，伊真的回答不出來，其實被告並未詢問伊，是伊自 己想要抽Ｋ菸的等情綦詳（見本院103 年6 月17日審判筆 錄第14、15頁），是尚難排除證人胡文軒係為圖卸責，而 於警詢、偵查中為該等證述之可能。綜上所述，當無法僅 以證人胡文軒前後不一之警詢、偵查中之證述，而推論認 定被告有公訴意旨所指轉讓偽藥愷他命之犯行。（五）綜上所述，本件尚難僅以證人雷紫縈、胡文軒前後不一之 證述，遽以認定被告有為公訴意旨所指之轉讓偽藥犯行， 是本院依公訴人所舉證據，認均不足以證明被告有何轉讓 偽藥之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴 人所指之前開犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪， 即應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 盧軍傑
法 官 方鴻愷
上開正本証明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林蔚然
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日