臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3052號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐鴻茂
陳文煙
共 同
選任辯護人 汪團森律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第30
28號、102 年度偵字第10771 號），本院判決如下：
主 文
乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為告訴人甲○○（原名徐鎮滿） 、丙○○之姪子，其等3 人與案外人即被告乙○○之兄弟徐 鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業○○嘗」派下員。因祭 祀公業○○嘗管理人徐阿頓所遺留坐落在新竹縣關西鎮新城 段20、595 、595-1 、596 、596-1 、602 地號土地（下稱 系爭土地）需辦理祭祀公業共有型態變更登記（清理及過戶 ）事宜，被告乙○○認有機可趁，與被告丁○○共同意圖為 自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，均明知被告丁○○未 曾取得地政士資格，亦均明知系爭土地辦理共有型態變更登 記，依規定得免繳納土地增值稅，仍先由被告乙○○於民國 100 年3 月17日帶同告訴人、案外人即告訴人甲○○之妻林 佳柔前往位在新北市○○區○○路0 巷00號「○○地政士事 務所」與被告丁○○見面，並介紹被告丁○○為「陳代書」 ，被告丁○○則亦以「陳代書」自稱，並遞交「○○地政士 （代書）事務所」名片，進而佯稱可以協助辦理系爭土地共 有型態變更登記，惟因系爭土地多年未辦理共有型態變更登 記，需繳納新臺幣（下同）1000多萬元土地增值稅，故3 房 各需負擔300 多萬元云云，因告訴人無力負擔如此高額稅金 ，被告丁○○隨即表示可以代墊，以此要求以系爭土地50％ 作為其代墊稅金及服務報酬，告訴人誤以為被告丁○○具有 地政士資格，因而誤信其所言為真，乃與被告丁○○議定以 系爭土地40％作為其代墊稅金及服務報酬，被告丁○○為防 日後事跡敗露，又佯稱由於增值稅額尚未確定，故無需將增 值稅之約定寫進委任契約中，使告訴人陷於錯誤，當場與被 告丁○○簽訂內容載有：「甲方（即告訴人）同意以實際繼 承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之四十作為乙方（ 即被告丁○○）之服務報酬」之極不合理報酬委任契約書（ 下稱系爭委任契約書），斯時被告乙○○則乘隙離開，而未 同時與被告丁○○簽訂上開委任契約書。迄於100 年10月24
日被告丁○○辦妥共有型態變更登記（即將系爭土地變更登 記在被告乙○○、告訴人、案外人徐鴻森、徐鴻達名下）， 以電話告知告訴人，經告訴人從新竹縣關西鎮公所辦事人員 處得知祭祀公業土地辦理共有型態變更登記不需繳交土地增 值稅，又向地政機關調取登記相關資料後，發現被告丁○○ 並非地政士，驚覺有異，乃於101 年3 月26日（原起訴書誤 載為100 年12月12日，業經公訴人當庭更正）要求被告丁○ ○說明，被告丁○○坦承辦理過戶並不需繳交土地增值稅， 然堅持需付40％之報酬，否則不願交還土地所有權狀，告訴 人不得已而妥協由被告丁○○出售系爭土地，並要求被告丁 ○○於上開委任契約書第2 條處將原先增值稅之約定寫入契 約：「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等字樣 ；復於101 年4 月17日委請律師寄發律師函與被告丁○○， 終止委任關係，請求交還上開土地所有權狀，被告丁○○竟 於101 年5 月11日回函要求告訴人應各依約支付507 萬2667 元（即3 房共應支付1521萬8001元）之高額服務報酬，告訴 人始知受騙。因認被告乙○○、丁○○均涉犯刑法第339 條 第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌（起訴書未載未遂，經 公訴人於本院審理時補充起訴法條刑法第339 條第3 項）云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實 尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事 訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程 度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656 號 、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。再按告訴人 就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰 ，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具 結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之 一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述， 除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即 仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，以
增強或擔保告訴人陳述之證明力，始得採為論罪科刑之依據 ，不得以告訴人之指述為被告犯罪之唯一證據，最高法院84 年度台上字第5368號、87年度台上字第2176號、98年度台上 字第7056號判決意旨可資參照。又證人陳述之證言，常有就 其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之 情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據， 應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證 據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過 者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之 陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格， 最高法院100 年度台上字第6816號、102 年度台上字第4555 號、103 年度台上字第1256號判決意旨可資參照。三、公訴人認被告乙○○、丁○○均涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無 非以被告之供述、告訴人甲○○、丙○○之指述、證人林佳 柔、黃珮榕之證述、證人徐鴻森、徐鴻達之證述、○○地政 士（代書）事務所名片影本、地政士開業- 資料查詢、委任 契約書影本、郵局存證信函及所檢附之清理祭公業○○嘗委 託人應款項明細、新竹縣竹北地政事務所101 年12月22日北 地所登字第0000000000號函、土地登記第二類謄本影本、新 竹縣政府公告土地現值查詢列印，為其論據。訊據被告乙○ ○、丁○○均堅決否認有詐欺之犯行，被告丁○○辯稱：乙 ○○及告訴人到事務所找伊，伊遞出名片的時候有告訴他們 伊太太是地政士，伊是太太的助理，他們想委託伊辦理祭祀 公業之繼承及清理，因當時均不知祭祀公業之派下體系有多 大，且能不能辦得成亦不清楚，故能辦成功才是重點，所以 伊跟告訴人說祭祀公業繁雜，可以3 、40萬先幫他們做，但 告訴人不願意，他們希望用讓伊用承攬的方式處理，也就是 如果祭祀公業能夠清理完成才付伊勞務費用，如果沒有完成 ，全部過程中衍生的費用，包含規費、手續費、時間勞力都 由伊承擔，伊表示要50％的報酬，就是對方繼承所得祭祀公 業財產之50％作為報酬，告訴人回去想了以後，大約一個禮 拜後，即100 年3 月17日回來找伊，表示願意用40％讓伊承 作，100 年3 月17日簽約當天，乙○○、甲○○、丙○○都 有在場，徐鴻森、徐鴻達不在場，所以伊就建議契約用房份 來簽，兩個叔叔簽一份，大房的部分再由乙○○拿回去跟徐 鴻森、徐鴻達一起簽，當日從頭到尾均未提及土地增值稅。 是到100 年12月間告訴人委託伊出售繼承之土地，準備要出 售給土地佔用人，當時才談到要繳土地增值稅，後來直到10 1 年3 月5 日當月因為農用證明有部分取得不到，才明確知 道土地增值稅約1200萬元。至於委任契約第二條加註「如有
增值稅，該部分稅額由乙方負擔」，是101 年3 月21日告訴 人帶代書己○○至伊事務所，他們表示如果土地銷售出去產 生任何增值稅都伊承擔，包括賣給其他人或不出售直接將土 地之40％持分過戶給伊所產生之土地增值稅由伊吸收，伊同 意加註契約文字條款等語。被告乙○○則辯稱：丁○○有表 示他太太是代書，他負責土地買賣，所以100 年3 月17日簽 約時，伊知悉被告丁○○不具地政士資格。伊有帶告訴人、 訴外人林佳柔前往丁○○的事務所，與丁○○商量辦理祭祀 公業之繼承與清理一事，丁○○表示收費方式一種是伊等自 己出錢，一種是他包辦，告訴人說他們沒有錢，並於100 年 3 月17日有同意要讓丁○○包辦並簽立委託契約，如果辦成 功要給對方繼承所得祭祀公業財產之40％作為報酬，當天沒 有談到出售土地，因為能否過戶都還不知道，丁○○當時也 沒有提到土地增值稅1000餘萬元或每房要拿300 多萬元等節 ，後來祭祀公業清理及過戶辦完要談土地買賣時，告訴人才 反悔，覺得丁○○報酬抽太多了，至於100 年12月12日告訴 人與丁○○簽立委託銷售契約及101 年3 月26日伊均不在場 等語。辯護人則為被告2 人辯護稱：被告丁○○固於6 、7 月內將祭祀公業辦理完成，然從卷內資料顯示本件祭祀公業 關於管理人徐阿頓之寫法諸多歧異，戶籍謄本上名字之寫法 亦與地政事務所登記之名字不同，需要先與更正此部分，且 告訴人等亦欠缺祭祀公業相關之資料文件，故本件祭祀公業 之繼承與清理並非簡單可以辦成。又被告丁○○並沒有說要 代繳多少的增值稅，且本案與是否為代書並無關係，既然當 事人兩情相願約定承攬報酬為40％之報酬，不管報酬約定多 高，就不能改訂，不能因此認為被告有詐欺之意圖，足認被 告2 人並無犯詐欺之事實等語，為被告2 人補充置辯。四、經查：
㈠、被告乙○○為告訴人甲○○、丙○○之姪子，其等3 人與案 外人徐鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業○○嘗」派下員 。因系爭土地需辦理祭祀公業共有型態變更登記事宜，被告 乙○○於100 年3 月17日帶同告訴人2 人、案外人林佳柔前 往上址「○○地政士事務所」與被告丁○○見面，被告丁○ ○遞交「○○地政士（代書）事務所」名片，告訴人2 人當 場與被告丁○○簽訂內容載有：「甲方（即告訴人）同意以 實際繼承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之四十作為 乙方（即被告丁○○）之服務報酬」之委任契約書；又系爭 土地辦理祭祀公業共有型態變更登記免繳土地增值稅等情， 業據告訴人2 人指述明確（見101 年度偵字第20663 號卷第 21至23頁），復為被告所不爭執，並有新竹縣關西鎮公所祭
祀公業派下全員證明書、祭祀公業○○嘗派下現員名冊、祭 祀公業○○嘗派下全員系統表、祭祀公業○○嘗不動產清冊 、新竹縣竹北市地政事務所101 年12月22日北地所登字第00 00000000號函各1 件、「○○地政士（代書）事務所」名片 1 張、委任契約書影本1 紙附卷可稽（見101 年度偵字第20 663 號卷第2 至4 頁、101 年度調偵字第3028號卷第47頁、 第62至65頁），此部分事實首堪認定。
㈡、被告丁○○是否具備地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其 辦理系爭土地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完 成始為本件祭祀公業委託辦理之關鍵，難認告訴人2 人有對 被告丁○○須具地政士資格一情陷於錯誤，因而委託其辦理 本件祭祀公業之繼承與清理：
⒈告訴人甲○○固於偵查中指稱：被告拿名片給伊，伊認為該 代書是有牌照云云（見101 年度偵字第20663 號卷第21頁） ，並於本院審理時證稱：伊的認知跟伊接觸的人一定要是代 書伊才願意交給他辦理云云（見本院卷第164 頁反面）。惟 查，被告丁○○於100 年3 月17日簽約時，所遞交給告訴人 2 人之名片，均未載明被告丁○○之職稱為何，有「○○地 政士（代書）事務所」名片1 張附卷可稽（見101 年度偵字 第20663 號卷第2 頁），難認告訴人2 人有因被告丁○○出 示之名片即可認定被告丁○○具有何專業證照資格，且參證 人即同案被告乙○○於偵查中具結證稱：當初談的時候，被 告丁○○說他太太是代書，他是負責土地買賣，他沒有牌照 等語；證人徐鴻森於偵查中證稱：伊不認識丁○○，簽約時 也沒見過他，所以當時伊不知道他是否具有代書身分，是簽 約後過戶完畢，伊去他的辦公室，丁○○說是他老婆才是地 政士，他是他老婆的助理等語；證人徐鴻達於偵查中證稱： 伊跟他見面都稱呼他是陳代書，是大家都這樣叫他，伊也跟 著這樣叫，伊稱呼他陳代書時，他是有解釋說他太太才是代 書，他是他太太的助理等語（見101 年度調偵字第3028號卷 第8 頁、第261 頁反面、第270 頁反面），足見被告丁○○ 於簽約時、簽約後，均有向本件祭祀公業事務之委託人提及 其妻始具地政士資格，其僅為其妻之助理，則被告丁○○是 否有刻意隱匿其不具地政士資格而施詐術之行為，已非無疑 。
⒉再者，有關祭祀公業的清理並未規定須由地政士辦理一節， 為告訴人及被告均不爭執，復據證人己○○證述明確（見本 院卷第131 頁），而證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱 ：伊等當時沒有要求對方要有代書資格才可以幫伊等辦理事 務，只要把事情辦理好等語（見本院卷第154 頁），可見告
訴人2 人前往簽約時，對於辦理系爭祭祀公業土地共有型態 變更登記，並不要求被告丁○○具備特定專業資格，只需將 事情辦妥即可，益見告訴人2 人委託被告丁○○辦理本件祭 祀公業之繼承與清理並非以其具有特定專業資格為據。況查 ，被告丁○○之妻林金月具地政士資格並任職於「○○地政 士事務所」，為被告丁○○及乙○○供述明確，且有林金月 任職「○○地政士事務所」之名片影本1 紙在卷可稽（見本 院卷第245 頁反面、101 年度偵字第20663 號卷第2 頁）， 故被告丁○○辦理本件祭祀公業繼承與清理時，如有需出具 地政士名義之必要，被告丁○○自可轉託其妻辦理，難認被 告丁○○無履行告訴人委託事項之能力，且被告丁○○事實 上亦以此法，辦妥系爭土地共有型態變更之登記，有土地登 記申請書2 件在卷可稽（見101 年度調偵字第3028號卷第50 至51頁、第71至72頁），堪可認定。綜上可見，被告丁○○ 是否具備地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其辦理系爭土 地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完成始為本件 祭祀公業委託辦理之關鍵，自難認告訴人2 人有對被告丁○ ○須具地政士資格一情陷於錯誤，因而委託其辦理本件祭祀 公業之繼承與清理。
㈢、告訴人2 人之指述存有諸多瑕疵，且欠缺充分之補強證據， 分述如下：
⒈告訴人甲○○、丙○○於偵查中指述：丁○○告訴伊祭祀公 業很久沒有過戶，增值稅至少1000多萬，丁○○告訴伊，代 書費用一個人要拿300 多萬元給他，而伊等有三房，每一房 要拿300 多萬元。伊等無法一房拿300 多萬元，丁○○稱他 與乙○○認識多年，他願意代墊土地增值稅稅款，可是為了 擔保債權，要伊等將祭祀公業40％作為報酬，伊等允諾後簽 約。至於契約內未載明由丁○○墊償增值稅1000多萬，是因 為丁○○說要辦完後才知道增值稅是多少，所以無法先寫在 裡面云云（見101 年度偵字第20663 號卷第21至22頁）。惟 查，遍觀系爭委託契約書100 年3 月17日約定之內容，並無 任何記載被告丁○○應先代墊土地增值稅金額之約定，自難 以此契約佐證告訴人2 人上開之指述。且告訴人2 人上開指 述苟若為真，告訴人2 人願意以繼承之財產40％作為被告丁 ○○之報酬，係因被告丁○○願意負擔高達1000多萬元之土 地增值稅，二者間具有對價性，縱使增值稅額之確切金額尚 無從確定，亦可以概略記載金額，或不記載金額而僅以增值 稅由被告丁○○負擔等字，約明記載於契約中，以保障自身 權益，告訴人2 人竟捨此而不為，顯與常情相悖。又證人即 告訴人甲○○於本院審理時亦證稱：簽約當時不知道增值稅
實際金額多少，所以就是沒有寫在契約內，當時丁○○是說 等收據下來再寫云云（見本院卷第165 頁反面），果真如此 ，被告丁○○於100 年10月24日辦妥系爭土地共有型態變更 登記後，告訴人詎仍未向被告丁○○確認土地增值稅之收據 及確切金額，亦與常情有違，故而，告訴人甲○○具結證稱 ：被告丁○○對渠等有佯稱辦理共有型態變更登記須繳1000 多萬之土地增值稅，每一房要拿300 多萬云云，洵非無疑。 ⒉再者，告訴人2 人有關何時知悉祭祀公業辦理共有型態變更 登記不需繳交增值稅一節及事發源由之供述前後矛盾，有重 大瑕疵，亦難採信：
⑴首觀告訴人2 人於101 年11月22日刑事告訴理由二狀稱：10 0 年12月12日，告訴人前往被告辦公室要求說明，被告始坦 承辦理過戶並不需繳交土地增值稅，然仍堅持告訴人需付高 達40％之報酬，否則不願歸還所有權狀。告訴人在不得已之 情況下，為了保障自己的權益，只得要求被告於委任契約書 第2 條處增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔 」之約定，並被迫簽署代售委託書，委託被告銷售系爭土地 ，並約定「成交價之百分之二作為服務費用」云云（見101 年度調偵字第3028號卷第17至18頁）；再於102 年4 月8 日 刑事告訴理由三狀稱：101 年3 月28日委任契約第2 條手寫 部分是100 年12月12日與委託賣土地之委任書及代收土地權 狀收據同時寫的云云（見102 年度偵字第10771 號卷第1 頁 ），且起訴書第2 頁第17行以下之內容亦據此為相關犯罪事 實之認定。雖告訴人2 人於102 年5 月16日刑事告訴補充狀 提出時已更正稱：伊等在關西鎮公所得知祭祀公業之共有型 態變更並不需要繳交土地增值稅，告訴人驚訝之餘，向竹北 地政事務所調取相關資料後，由申請書看到被告不具代書身 份，始知受騙上當，於101 年3 月26日請桃園地政事務所志 工己○○代書陪同至被告事務所，詢問有關增值稅事宜，被 告才在原契約影本上加註「如有增值稅額該部分稅額由乙方 自行負擔」，明明登記手續已完成，被告丁○○實際也未代 繳增值稅，還故弄玄虛在契約第2 條寫上「如有」二字云云 （見101 年度調偵字第3028號卷第192 頁），並於本院準備 程序中改稱：起訴書第2 頁第17行「100 年12月12日」應該 是誤繕，正確的日期應該是「101 年3 月26日」云云（見本 院卷第39頁）。綜上，告訴人2 上開3 份書狀之記載內容， 均係就告訴人2 人查知辦理祭祀公業共有型態之變更不需繳 交土地增值稅，而向被告丁○○求證確認，經被告丁○○向 渠等坦承不需繳交土地增值稅後，進而再於101 年3 月26日 前往被告丁○○事務所理論，雙方始於系爭委任契約書第2
條處手寫增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔 」等語，為前因後果之說明。
⑵再查，證人即告訴人丙○○於本院審理時結證：伊跟哥哥一 起去關西鎮公所，他跟那邊的職員聊天講到辦理祭祀公業土 地的清理不需要繳納稅金，好像是調解時候去的云云（見本 院卷第153 頁）；證人即告訴人甲○○於本院審理時則結證 ：伊因為土地被佔用至關西調解委員會調解時才知道辦理祭 祀公業土地的過戶不需要繳納增值稅，伊去關西鎮公所調解 過2 次，第一次就知道辦理祭祀公業的過戶不需要繳納增值 稅，伊跟伊弟弟是一起去的云云（見本院卷第164 頁、第16 6 頁反面）。又告訴人2 人因土地被佔用於101 年3 月27日 至新竹縣關西鎮公所對佔用人聲請調解，經新竹縣關西鎮公 所定101 年4 月6 日、同年4 月17日安排調解期日，其中10 1 年4 月17日之調解期日，告訴人均未到場，有新竹縣關西 鎮公所103 年3 月31日關鎮民字第0000000000號函及其附件 在卷可稽（見本院卷第183 至192 頁），從而，告訴人2 人 上開於本院具結證述之內容苟係為真，渠等最早始知悉無須 繳納增值稅一事應係在101 年3 月27日以後，而非如渠等前 開歷次書狀所載「渠等係因知悉無須繳納增值稅一事在前， 因而於101 年3 月26日前往被告丁○○事務所理論並在系爭 委任契約書第2 條處手寫增加『如有增值稅額，該部分稅額 由乙方自行負擔』之約定一情」之內容，顯見告訴人2 人前 後供述並經檢察官引為犯罪事實之重要情節，大相逕庭、互 相矛盾，有重大之瑕疵，殊難採信。且若告訴人2 人已於10 1 年3 月27日或101 年4 月6 日知悉祭祀公業辦理共有型態 變更登記無須繳納增值稅一事，何以告訴人2 人於101 年4 月17日、4 月25日、5 月7 日、6 月4 日委託律師發函給被 告丁○○時（見101 年度偵字第20663 號卷第9 至11頁、第 15頁），均未提及遭被告丁○○詐騙增值稅一事，亦與常情 有違。
⒊至於證人己○○於本院審理時固證稱：當時甲○○到伊事務 所找伊時，沒有跟伊說他被丁○○騙了後才簽契約，但他有 跟伊提到丁○○在簽立祭祀公業清理委任契約書時，有跟他 們說要繳納土地增值稅，但是沒有說多少。甲○○沒有告訴 伊約定40％的報酬是如何計算的，因為甲○○也說不清楚。 甲○○當時是跟伊說「當時委託丁○○清理祭祀公業有不少 的土地增值稅，如果我們沒有辦法付，丁○○會先幫我們代 墊」，伊就問報酬為何會這樣約定，甲○○說「原本是20％ 或30％，因為這樣子所以才提高到40％」，所以甲○○當時 是跟伊提到因為丁○○承諾要代墊祭祀公業清理的土地增值
稅，而增值稅的部分甲○○他們好像沒有辦法負擔，所以約 定的報酬才是40％，原本並不是這麼高，是用土地抵付的性 質，所以報酬才會高等語（見本院卷第200 至206 頁）。惟 查，證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：土地增值稅10 00多萬元，因為伊等都沒有錢，所以丁○○要抽50％報酬， 後來丁○○降為40％云云（見本院卷第156 頁）；證人即告 訴人丙○○於本院審理時證稱：丁○○之前都說要收50％之 報酬，是因為認識乙○○所以收40％之報酬云云（見本院卷 第148 頁反面），互核前開證人己○○所證述甲○○稱報酬 係自20％或30％提高到40％而議定一節不符，顯見證人己○ ○之證述要難補強告訴人之指述。況且，證人己○○就被告 丁○○於100 年3 月17日簽約時有無向告訴人表示辦理共有 型態變更登記須繳納增值稅一節所為之證述，均非親身見聞 ，僅係轉述告訴人所陳述之簽約經過，應屬「傳聞供述」， 而與以實際經驗為基礎之證述有別，本質上應被評價與告訴 人之陳述為同一性之累積證據，揆諸前揭最高法院100 年度 台上字第6816號、102 年度台上字第4555號、103 年度台上 字第1256號判決意旨，難認具補強證據之適格，自無從以此 部分之證述補強告訴人2 人前開有瑕疵之指述。另證人林佳 柔、黃珮榕分別為告訴人甲○○、丙○○之妻子，與告訴人 誼屬至親，本件訴訟之利害一致，證言之可信度已非無疑， 且證人黃珮榕於100 年3 月17日並未在現場簽約，對於告訴 人2 人與被告丁○○洽談之經過亦非親身經歷，自難以此作 為告訴人2 人前開有瑕疵指述之補強證據。
㈣、至告訴人2 人以被告丁○○事後同意在100 年3 月17日委任 契約書影本第2 條處手寫增加「如有增值稅額，該部分稅額 由乙方自行負擔」等文字，足佐證被告丁○○確有佯稱稅費 詐取鉅額報酬之犯行云云，惟此等加註之文字與本件委託辦 理共有型態變更登記一事無涉：
被告丁○○辯稱：101 年3 月26日在100 年3 月17日所簽訂 委任契約書第2 條處加註「如有增值稅額，該部分稅額由乙 方自行負擔」等文字，是指如果土地銷售出去有產生任何土 地增值稅由伊承擔等語（見本院卷第114 頁反面），互核證 人己○○於本院具結證稱：伊看到委任契約書已經約定服務 報酬，伊不便再表示意見，但伊認為原先約定之報酬不低， 所以希望幫告訴人爭取多一點空間，因此才建議土地移轉給 第三人時，所產生之土地增值稅由丁○○負擔。101 年3 月 26日伊從告訴人與丁○○間之對話，認為他們有在談土地委 託銷售這件事，加上伊對照地籍圖及土地空照圖時發現有高 爾夫球場佔用土地之情形，想說土地移轉時會有土地增值稅
，基於減輕告訴人負擔之立場，提議如果土地將來出售給第 三人，衍生出來的增值稅由丁○○負擔，丁○○同意後，才 在系爭委任契約書上第2 條加註手寫文字。伊等去丁○○事 務所時，未在現場討論到祭祀公業清理所衍生土地增值稅的 事情等語（見本院卷第199 頁正反面、第200 頁正反面、第 203 頁反面、第205 頁反面），及其另案於臺灣高等法院10 2 年度重上字第449 號返還文件等事件中證述：伊看過委任 契約書已經約定服務報酬，伊不便再表示意見，若土地日後 再移轉時會有增值稅，伊建議再移轉增值稅部分由丁○○負 擔，丁○○同意才會加註這些文字等語均相符（見本院卷第 129 頁），可見告訴人2 人、丁○○於101 年3 月26日在系 爭委任契約書第2 條處手寫加註「如有增值稅額，該部分稅 額由乙方自行負擔」一節，係指系爭土地日後委託銷售給他 人或再過戶所產生之土地增值稅約定由何人負擔，與告訴人 2 人指稱被告丁○○前有詐騙渠等辦理共有型態變更登記必 須繳交增值稅一情無涉，告訴人2 人顯企圖將無關之兩件事 牽連混淆在一起，有使此二事張冠李戴之嫌，是認告訴人2 人指述之真實性已堪置疑，自難採信。
㈤、另告訴人甲○○指稱渠等與被告丁○○於100 年3 月17日簽 訂之委任契約書，約定40％之報酬過高，不合常理，可見係 遭被告丁○○施行詐術所致云云，惟按報酬之多寡係基於私 法自治及契約自由原則，由契約當事人雙方合意訂定，不因 報酬高低而可認有無受對方詐欺之依據，是告訴人2 人與被 告丁○○間簽訂100 年3 月17日之委任契約書，約定40％之 報酬是否合理，自應審酌簽約時之客觀條件及雙方主觀上認 知。查告訴人甲○○接獲鎮公所通知系爭土地應儘速辦理祭 祀公業，應於101 年6 月30日前依法辦理祭祀公業共有型態 變更之登記，否則會遭政府代為標售等情，業據證人即告訴 人甲○○、丙○○於本院審理時供稱在卷（見本院卷第146 頁反面至第147 頁、第156 頁反面），並有祭祀公業土地及 建物分年清理時程表1 份、祭祀公業條例、祭祀公業未能釐 清權屬土地代為標售辦法附卷可佐（見101 年度調偵字第30 28號卷第114 頁、本院卷第297 至304 頁），可見告訴人2 人於100 年3 月間對於本件祭祀公業辦理共有型態變更登記 有其急迫性。復觀證人徐鴻森於偵查中證稱：本件祭祀公業 土地繼承原本是由伊去辦的，但都辦不出來，所以才委託乙 ○○去辦理，乙○○是透過一位里長認識的丁○○去辦等語 （見101 年度調偵字第3028號卷第261 頁），亦見系爭土地 辦理共有型態變更登記並非必然能於期限內順利辦理完成， 且於簽約時，亦未能確知系爭土地是否因年代久遠或派下員
眾多而難以辦理。再參依系爭委任契約書第3 條約定內容： 「乙方（即被告丁○○）同意本委託事項完成才收取上述報 酬，倘因法規或法令依據之由而無法完成本委託時，不得藉 故向甲方（即告訴人）收取任何費用」，可知被告丁○○辦 理該委託事項，尚需承擔無法完成時不得收取任何費用，但 須自行吸收已支付之費用等風險，是被告丁○○考量承辦案 件之難易度、將來可能無法回收報酬及承擔必要開銷之風險 等條件，提出以繼承財產40％為計算方式之報酬要求，亦非 不合情理。而告訴人2 人評估本件進行之時效急迫性、難易 度、如未辦妥則無需負擔任何費用等條件，同意被告丁○○ 所提之報酬要求，亦非悖於常情，自難僅因被告丁○○僅耗 時約6 、7 個月辦妥委託事項，即事後諸葛謂辦理系爭土地 共有型態變更登記並無困難，並斷言該報酬之約定極不合常 理，係遭被告丁○○施行詐術所致云云。
㈥、末者，告訴人2 人指述告訴人於100 年3 月17日簽署委任契 約書後，發現被告乙○○未在契約上用印即趁隙離開，且其 與徐鴻森、徐鴻達等人亦未在場同時簽立契約，且被告丁○ ○遲遲不提出契約正本供告訴人確認被告乙○○是否有共同 簽立本委任契約書，顯認被告乙○○有與被告丁○○共同詐 欺之嫌。另被告丁○○於101 年4 月、5 月間已向告訴人2 人催收服務費，詎未向乙○○、徐鴻達等人催收服務費，而 相隔2 個多月之101 年7 月30日，乙○○、徐鴻達等人竟將 繼承之土地設定、買賣給被告丁○○，渠等間之設定、買賣 真實性可議，足認被告乙○○與丁○○為共犯云云。然查， 被告乙○○固於100 年3 月17日與告訴人2 人一同前往「一 江地政士事務所」洽談委託契約之內容，惟因與被告乙○○ 同房之胞兄徐鴻森及胞弟徐鴻達均未到場，故被告丁○○乃 建議乙○○、徐鴻森及徐鴻達等一房既與告訴人2 人不同房 ，分簽2 份委任契約書，2 份委任契約書之內相同並無二致 ，乙○○、徐鴻森及徐鴻達事後亦同意簽約，並願意設定最 高限額抵押權擔保被告丁○○對渠等之報酬債權等情，業據 被告丁○○、乙○○供述在卷（見本院卷第114 頁反面、第 247 頁反面），核與證人徐鴻森、徐鴻達偵查中所證相符（ 見101 年度調偵字第3028號卷第261 至262 頁、第270 至27 1 頁），並有土地登記第二類謄本6 份、委任契約書影本2 份在卷可稽（見101 年度偵字第10771 號卷第3 至14頁、10 1 偵字第20663 號卷第41頁、第42頁），堪認被告乙○○10 0 年3 月17日並非趁隙離開、故意不簽立系爭委任契約書， 並於翌日與徐鴻森、徐鴻達共同簽立相同內容之委任契約書 。次查，被告乙○○於本院審理時供稱：繼承所得財產還沒
有賣出，所以沒有錢付等語（見本院卷第248 頁反面），足 見其從未否認40％之報酬約定，僅係因其分得土地尚未賣出 ，無法給付報酬，且被告丁○○前亦受被告乙○○委託出售 系爭土地，並已於101 年7 月30日就被告乙○○分得土地設 定1000萬元最高限額抵押權，作為其報酬債權之擔保，有土 地登記第二類謄本6 份附卷可稽（見101 年度偵字第10771 號卷第3 至14頁），故而，被告丁○○於被告乙○○所有土 地成功出售前，未積極向被告乙○○催討，亦屬合理，自難 因被告丁○○向告訴人追討報酬，未積極向被告乙○○催討 ，而認被告2 人為共犯。綜上，告訴人2 人前開指述均與客 觀事證不符，自難以告訴人有明顯瑕疵之指述逕認被告乙○ ○有本件詐欺之事實。
五、綜上所述，本件告訴人2 人之陳述前後矛盾，瑕疵處處顯俱 ，實難信憑，已如前述。經本院調查全部證據，認依公訴人 所提全部證據，尚不足為被告2 人涉犯詐欺取財未遂罪之證 明，仍有合理之可疑，不能僅以推測或擬制之方法，為被告 2 人有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告2 人 確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首開說明，公訴人既不能 證明被告2 人犯罪，依法應為被告2 人均無罪之諭知，以昭 審慎。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 朱嘉川
法 官 陳威帆
法 官 羅惠雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日