臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3032號
103年度易字第214號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告
張賴秀枝
陸駿誠（原名陸百新，於民國101年2月2日更名）
張煜翔
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第79
23號）及追加起訴（102 年度偵字第22895 號、102 年度偵緝字
第1809號），本院判決如下：
主 文
張賴秀枝共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
陸駿誠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張煜翔共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑壹年。上開得易科罰金之罪刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣新北市○○區○○段000 ○000 地號土地（權利範圍各1/ 4 ）、建號新莊區自立段2972號、建物門牌為新北市○○區 ○○路0 段00號2 樓之不動產（下稱本案房地）為張賴秀枝 所有，登記在其子張竣傑名下，於民國99年11月間，張賴秀 枝因缺錢花用，擬以本案房地向銀行辦理增額貸款，但因張 賴秀枝經濟信用欠佳，且本案房地前已向南山人壽保險股份 有限公司（下稱南山人壽）設定新臺幣（下同）180 萬元之 抵押權，而無法辦理。詎張賴秀枝為求順利增貸款項，經陸 駿誠提議，可以假買賣方式，將本案房地所有權登記移轉於 人頭張煜翔名下，再由張煜翔向銀行申辦貸款，事成後由張 賴秀枝支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費，半年後再由張 煜翔將本案房地所有權登記名義轉回張賴秀枝名下。謀議既 定，張賴秀枝、陸駿誠與張煜翔均明知張賴秀枝、張煜翔間 並無買賣本案房地之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有 之詐欺取財及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於99年10月 18 日 通謀虛偽簽立本案房地之買賣契約書，再於99年11月 26日委由知情之代書周柏妘（另經檢察官為緩起訴處分）檢 附買賣契約書、本案房地之所有權狀、買賣雙方身分印鑑證 明等文件，至新北市新莊區地政事務所（下稱新莊地政事務
所）辦理本案房地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員 在形式審查後，於99年11月30日將本案房地所有權以「買賣 」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上 ，足生損害於新莊地政事務所對於不動產權利登記管理之正 確性；張煜翔並於99年10月22日以其名義向大眾商業銀行股 份有限公司（下稱大眾銀行）申辦購屋貸款，並提出上開通 謀虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行施用詐 術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求而陷於 錯誤，於99年11月30日同意以本案房地設定抵押而核貸新臺 幣320 萬元，並將款項核撥至張煜翔指定帳戶內，足生損害 於大眾銀行核發貸款及管理之正確性。所貸得款項除清償原 張賴秀枝於本案房地上之南山人壽抵押貸款本息外，餘款歸 由張賴秀枝、張煜翔使用，張賴秀枝並以此償還前欠陸駿誠 之15萬元借款及支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費10萬元 。
二、又張賴秀枝因本案房地所有權登記名義移轉予張煜翔後，心 感不安，不斷央求張煜翔儘速將本案房地所有權登記名義轉 回，詎張煜翔竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意， 明知其已於100 年12月8 日以本案房地向黃騰豐抵押借款10 0 萬元，並為流抵約定，若未能清償塗銷，本案房地即歸抵 押權人所有，竟隱瞞此事實，向張賴秀枝訛稱：伊願將本案 房地賣回，但因本案房地移轉登記至伊名下未滿2 年，若立 即辦理移轉登記需付奢侈稅，為減免稅賦支出，雙方可先簽 買賣預約，於101 年12月3 日奢侈稅期滿後，再簽立買賣本 約並辦理所有權移轉登記。伊願於收受買賣預約訂金時，將 本案房地辦理預告登記以為保障云云，致張賴秀枝誤信為真 ，遂於101 年4 月6 日與張煜翔就本案房地簽立買賣預約書 及預告登記同意書，並當場交付60萬元訂金予張煜翔，張煜 翔雖即允諾次日將攜相關文件、印鑑至代書處協同辦理本案 房地之預告登記，惟事後即藉故置之不理，以此詐得訂金60 萬元。
三、張煜翔因周轉不靈，財務狀況欠佳，明知本案房地係因與張 賴秀枝通謀虛偽買賣、借名登記在己名下，其就本案房地並 無管理、使用或處分之權利，並依約負有返還本案房地登記 名義予張賴秀枝之義務，竟基於意圖為自己不法所有之背信 犯意，違背其受託為登記名義人之義務，除原大眾銀行於本 案房地之第一順位抵押權320 萬元外，另私自以本案房地於 100 年12月8 日向黃騰豐抵押借款100 萬元，並辦理第二順 位之抵押權登記；再於101 年8 月15日以本案房地向呂長嘯 抵押借款120 萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於101
年9 月25日以本案房地向李政鍊抵押借款180 萬元並塗銷呂 長嘯之抵押權登記；末於102 年1 月22日以本案房地向陳榮 昌抵押借款500 萬元，塗銷時存於本案房地上之大眾銀行及 李政鍊之抵押權登記，且為流抵約定，後因張煜翔逾期未清 償借款，本案房地所有權即於102 年5 月22日移轉登記為抵 押權人陳榮昌所有，而違背與張賴秀枝上開借名登記之委任 契約，致生損害於張賴秀枝之財產利益。終因張賴秀枝向地 政事務所查詢本案房地之土地登記謄本，發覺本案房地所有 權已移轉他人，始悉上情。
四、案經張賴秀枝訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官及該署檢 察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據 ；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155 條 第2 項、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查 本判決所引用下列各該被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔（下 稱被告3 人）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟 被告3 人均陳明沒有意見而不爭執等語（見本院102 年度易 字第3032號卷〈下稱本院卷〉一第77至78頁、本院103 年度 易字第214 號卷第38至40頁），而於言詞辯論終結前未聲明 異議，應視為被告3 人已有將該等審判外陳述作為證據之同 意。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第2 項，上開證據資料均有證據能 力。
㈡、本院其餘憑以認定被告3 人犯罪之非供述證據，查亦無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋 ，亦有證據能力；本院並於審判期日依法進行各證據之調查 、辯論，被告3 人於訴訟上之程序權已受保障，故各該證據 均得採為本件判斷之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告張賴秀枝就上開事實一之犯行於本院審理中坦認不
諱（見本院卷第142 、204 頁、本院103 年度易字第214 號 卷第38頁）；被告陸駿誠雖不否認被告張賴秀枝、張煜翔係 經伊居中介紹認識，並係伊向被告張賴秀枝提議可以虛偽買 賣、借名登記方式，將本案房地登記名義移轉予被告張煜翔 ，再由被告張煜翔向銀行申貸之事實，惟矢口否認有何被訴 犯行，辯稱：現行民、刑法中均無借名登記契約之相關規定 ，自無法律依據可認借名登記是屬違法，且伊僅提供可申請 貸款之建議，係經由被告張賴秀枝、張煜翔自行評估後同意 採納，伊並無簽訂或偽造任何契約文書，亦未因此獲利，無 欲使公務員登載不實之行為等語（見本院卷第233 至234 頁 、本院103 年度易字第214 號卷第38頁）；被告張煜翔固坦 認於99年11月30日，委由代書周柏妘，至新莊區地政事務所 辦理本案房地所有權移轉登記，於該日將本案房地以「買賣 」為原因，移轉登記予伊名下，並於101 年4 月6 日與被告 張賴秀枝就本案房地簽訂買賣預約書，及102 年1 月22日以 本案房地向陳榮昌抵押借款500 萬元，並為流抵約定，後因 逾期未償還，本案房地所有權現移轉為陳榮昌所有之事實， 惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺取財或背信犯行， 辯稱：㈠就事實一部分，當初伊經被告陸駿誠介紹，以400 萬元向被告張賴秀枝購入本案房地，係真買賣並非借名登記 ，雙方約定簽約金30萬元、完稅後補50萬元，此部分伊以現 金80萬元交予被告陸駿誠，其餘320 萬元由貸款支付，相關 單據及詳細時間要回去找資料，但當時因房子已移轉到伊名 下，故伊沒有跟被告陸駿誠要收據，應係被告陸駿誠一方面 騙伊係真買賣，另一方面卻騙被告張賴秀枝假買賣、借名登 記。㈡就事實二部分，因被告張賴秀枝想把本案房地買回， 故與伊簽立買賣預約書，但伊簽約時未同意要辦理預告登記 。又因當時有奢侈稅問題，被告張賴秀枝要等奢侈稅2 年過 後再辦移轉登記，但後來被告張賴秀枝都沒有再跟伊談，伊 便將該60萬元訂金沒收。㈢事實三部分，因伊欠陳榮昌500 萬元，故將本案房地抵押並設定流抵予陳榮昌，之後依雙方 契約將本案房地流抵予陳榮昌，本案房地係伊所有，伊也有 至本案房地現場表示自己是所有權人，被告張賴秀枝也沒有 異議或說是借名登記等語（見本院卷第28至29頁、第76頁） ；經查：
㈠、事實一被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔共同犯詐欺取財罪部 分：
1、本案房地所有權自99年11月30日起至102 年5 月22間止之所 有權及抵押權得喪變更過程如下：
⑴本案房地於99年10月18日由被告張賴秀枝之子張竣傑出賣予
被告張煜翔，於99年11月29日補正辦理登記，於99年11月30 日登記完成，有土地增值稅繳款書2 份、土地、建築改良物 所有權買賣移轉契約書1 份、契稅繳款書1 份、土地登記申 請書1 份（見102 年度偵字第7923號卷一第156 至160 頁） ；
⑵被告張煜翔於99年11月25日以本案房地設定384 萬元之最高 限額抵押權予大眾銀行，並於99年12月6 日塗銷南山人壽原 於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書2 份、抵押權 塗銷同意書1 份、臺北縣新莊地政事務所他項權利證明書1 份（見102 年度偵字第7923號卷一第167 至172 頁）； ⑶被告張煜翔於100 年12月8 日以本案房地向黃騰豐抵押借款 100 萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，有土 地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1 份（ 見102 年度偵字第7923號卷一第111 至113 頁）； ⑷被告張煜翔於101 年8 月15日以本案房地向呂長嘯借款120 萬元，並設定同額之最高限額抵押權及預告登記，且於101 年8 月17日塗銷黃騰豐原於本案房地之抵押權設定，有土地 登記申請書3 份、土地建築改良物抵押權設定契約書、預告 登記同意書、登記清冊、債務清償證明各1 份、新北市板橋 地政事務所他項權利證明書2 份（見102 年度偵字第7923號 卷一第173 至185 頁）；
⑸被告張煜翔於101 年9 月25日以本案房地向李政鍊借款180 萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101 年9 月25日塗銷呂長嘯原於本案房地之抵押權設定及預告登 記，有土地登記申請書3 份、土地建築改良物抵押權設定契 約書、塗銷抵押權同意書、塗銷預告登記同意書各1 份、新 北市新莊地政事務所他項權利證明書2 紙（見102 年度偵字 第7923號卷一第198 至208 頁）；
⑹被告張煜翔於102 年1 月22日以本案房地向陳榮昌借款500 萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101 年1 月23日塗銷李政鍊原於本案房地之抵押權設定及預告登 記、於101 年1 月28日塗銷大眾銀行原於本案房地之抵押權 設定，本案房地後於102 年5 月22日所有權移轉登記予陳榮 昌，有土地登記申請書3 份、土地增值稅繳款書2 份、土地 建築改良物所有權買賣移轉契約書2 份、契稅繳款書1 份、 新北市新莊地政事務所土地、建物所有權狀3 紙、土地建築 改良物抵押權設定契約書1 份、塗銷抵押權同意書2 紙、新 北市新莊地政事務所他項權利證明書3 紙、新北市三重地政 事務所他項權利證明書2 紙（見102 年度偵字第7923號卷一 第116 至117 頁、第186 至193 頁、第209 至218 頁、第22
3 至225 頁）在卷可稽，並有異動索引、土地第二類謄本附 卷供參（見102 年度偵字第7923號卷一第77至80頁、卷二第 25至28頁），本案房地上開所有權及抵押權之得喪變更情形 ，首堪認定。
2、上開事實一之事實，業據被告張賴秀枝於偵查及本院審理中 坦認不諱，供稱：因伊缺錢，本案房地在南山人壽已有貸款 180 萬元，伊胞妹賴美麗帶伊去找被告陸駿誠，先跟被告陸 駿誠借了15萬元，伊沒錢還，故請被告陸駿誠幫伊以本案房 地向銀行貸款100 萬元，遂將本案房地過戶給人頭即被告張 煜翔辦貸款。貸款下來後，先還掉伊原本貸款180 萬元，其 他的錢是被告陸駿誠拿現金給伊，伊再還掉欠被告陸駿誠的 15萬元，和要給被告陸駿誠、張煜翔的人頭及手續費10萬元 ，伊總共拿到約60多萬元等語（見102 年度偵字第22895 號 卷第52至54頁、102 年度偵字第7923號卷一第39至40頁、本 院卷第142 、169 頁）；被告陸駿誠於偵查及本院審理中供 稱：伊從事房地產買賣，當時被告張賴秀枝房屋貸款繳不出 來，要被銀行拍賣，來找伊幫忙，伊先幫被告張賴秀枝付銀 行貸款15萬元，因銀行已有被告張賴秀枝的延滯繳款紀錄， 被告張賴秀枝也沒有任何的工作和收入證明，沒有辦法再辦 貸款，但因本案房地的實質價值高於設定抵押的價值，銀行 只貸了5 、6 成給她，故伊建議被告張賴秀枝可以將房子移 轉到親人或朋友名下，只要親友有收入，由親友出名借款， 就可以貸到7 、8 成，因被告張賴秀枝找不到合適的親友， 故伊幫忙找了被告張煜翔將本案房地過戶，實際上被告張煜 翔沒有付錢給伊或被告張賴秀枝等語在卷（見102 年度偵緝 字第1809號卷第23至24頁、第45至46頁、本院卷第147 至14 8 頁），證人賴美麗於偵查及本院審理中證稱：被告張賴秀 枝是伊胞姐，伊為計程車司機，曾載到乘客說被告陸駿誠專 辦貸款，因被告張賴秀枝貸款辦不下來，伊便向乘客要了被 告陸駿誠的電話，並載被告張賴秀枝去找被告陸駿誠。被告 陸駿誠說以被告張賴秀枝的條件沒辦法貸款，可以用人頭辦 過戶去貸款，半年後再過戶回來。當時因被告張賴秀枝急需 用錢，所以同意。被告張煜翔是被告陸駿誠找的，是貸款辦 完後才有見過面，原本被告張賴秀枝是想多貸100 萬元，但 貸款錢下來後，被告張煜翔共貸了320 萬元，除先將被告張 賴秀枝原本的180 萬元貸款還掉，還有40萬元是被告張煜翔 自己貸的，再扣掉當初被告張賴秀枝有跟被告陸駿誠借了15 萬元，及要給被告陸駿誠、張煜翔的手續費和人頭費10萬元 ，共約30萬元，被告張賴秀枝約只拿到70幾萬元等語（見10 2 年度偵字第7923號卷二第5 至7 頁、本院卷第143 頁），
互核大致相符，並有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、 土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書各1 份 附卷可稽（見102 年度偵字第7923號卷一第156 至160 頁） ；
3、被告張煜翔雖辯稱；伊係透過被告陸駿誠得知被告張賴秀枝 要出售本案房地，並以400 萬元購買本案房地，伊確實有交 付價金400 萬元予被告陸駿誠，其中80萬元為現金、320 萬 元為貸款，為真買賣並非假買賣，伊不缺錢，並未擔任借名 登記人頭云云（見本院卷第8 、149 頁）。惟就被告張煜翔 曾交付本案房地買賣之價金予被告陸駿誠此節，已為被告陸 駿誠所堅詞否認（見本院卷第148 頁），業如前述；而被告 張煜翔於偵審過程中，始終未能提出其曾交付本案房地買賣 價金之任何提、匯款資料，衡以房地交易金額甚鉅，一般人 均知須額外謹慎小心，以維自身權益，則被告張煜翔縱真係 經由被告陸駿誠介紹始知有此房地交易機會，其若支付買賣 價金，亦當保留相關之銀行提、匯款記錄；若將價金交付予 契約外第三人或中間人，更當知要索取收據或相關證明文件 ，於臨案涉訟之際，方可保自身權益，然均捨此未為，竟稱 ：伊僅以頭腦計算和被告陸駿誠之債務云云（見102 年度偵 字第7923號卷一第73頁、本院卷第79頁），是被告張煜翔是 否確有交付買賣價金，殊值懷疑。證人即代書周柏妘於偵查 中證稱：伊於99年11月30日將本案房地自被告張賴秀枝之子 張竣傑名下辦理過戶予被告張煜翔，當時是經被告陸駿誠介 紹辦理，被告張賴秀枝、陸駿誠都有說被告張煜翔是人頭， 辦過戶是為了辦貸款。伊從未見過被告張煜翔，被告張煜翔 的文件都是透過被告陸駿誠拿給來。伊知道該次並不是真買 賣，沒有一般買賣之交付價金程序，故伊辦理完過戶後，權 狀也是交給被告張賴秀枝等語綦詳（見102 年度偵字第7923 號卷二第4 、7 頁、102 年度偵字第22895 號卷第15至18頁 ），證人周柏妘更因此觸犯刑法第214 條之使公務員登載不 實文書罪，經檢察官為緩起訴處分，有證人周柏妘之緩起訴 處分書1 份在卷可佐，是苟被告張賴秀枝、張煜翔間就本案 房地之買賣為真，證人周柏妘又豈有誣指為假，而陷己於罪 之理？由此足認被告張賴秀枝、張煜翔就本案房地雖曾簽立 買賣契約，然並無買賣真意，而屬通謀虛偽意思表示至明。 參以被告張煜翔與被告張賴秀枝簽立本案房地之買賣契約書 後未久，被告張煜翔即以該買賣契約書，向大眾銀行申辦購 屋貸款320 萬元，此亦有房地買賣契約書、大眾銀行消費性 （抵押）貸款申請書各1 份附卷可據（見本院卷第43至45頁 、第46頁），堪認被告張賴秀枝、陸駿誠供稱本案房地以假
買賣移轉登記名義予被告張煜翔之原因，係為向銀行申請增 額貸款此節非虛，可以採信，被告張煜翔前揭所辯，核屬臨 訟飾卸之詞，尚難憑採。
4、被告陸駿誠雖辯稱：伊僅係提供申請貸款之建議，由被告張 賴秀枝、張煜翔自行評估採納，並無與被告張賴秀枝、張煜 翔翔共同使公務員登載不實或詐欺取財之行為云云（見本院 103 年度易字第214 號卷第38頁）。然： ⑴稱「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決參照 ）；次按借名登記於其內部間仍應承認借名人為真正所有權 人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記 財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成 立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能 主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242 條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年 度台上字第2448號判決意旨參照）；反之，第三人與出名人 成立法律關係時，如不知悉該財產為借名登記者所有，自不 在此限，以保護交易之安全。
⑵按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡 一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所 為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成； 若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其 真實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所 稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例 意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須 審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實 質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地 所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地 政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所 掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院 95年度台非字第278 號判決可資參考）。
⑶是參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動
產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極管理、處 分不動產產權或其他權利之權限，僅為人頭，性質與民法上 之委任契約相類，於民事契約雙方間雖不失為有效之契約， 惟不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高， 為保障善意之第三人，除確保其登記之公示性外，並將登記 事項賦予絕對真實之公信力，此由土地法第43條：「依本法 所為之登記，有絕對效力」及民法第758 條：「不動產物權 ，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生 效力」、第759 條之1 第1 項：「不動產物權經登記者，推 定登記權利人適法有此權利。不動產物權登記之公信力，與 因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動 之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響 」之規範趣旨，亦可明瞭，是以民事法上雙方契約是否合法 有效，與刑事法上行為人是否構成犯罪，係屬二事。 ⑷經查，被告張賴秀枝、張煜翔本不相識，係因被告張賴秀枝 有以本案房地增額貸款需要，被告陸駿誠建議可以虛偽買賣 予人頭方式申貸，始由被告陸駿誠居中牽線辦理、認識等情 ，業經被告陸駿誠坦認不諱，已如前述（參前述貳、一、㈠ 、2 ），而係被告陸駿誠建議被告張賴秀枝可以就本案房地 為通謀虛偽意思買賣、隱藏借名登記之方式，將所有權登記 名義移轉至經濟信用較佳之被告張煜翔名下，由被告張煜翔 出名為本案房地所有權人向銀行辦理抵押貸款，且由被告陸 駿誠攜被告張賴秀枝至證人周柏妘之代書事務所，復居中轉 遞被告張煜翔之相關資料以裨辦理所有權移轉登記，被告張 賴秀枝並因此償還前欠被告陸駿誠之15萬元借款並支付10萬 元手續費及人頭費各節，業經被告張賴秀枝、張煜翔供述及 證人周柏妘證述如前（參前述貳、一、㈠、2 及3 ），顯見 本案房地所有權登記名義之移轉，係在被告陸駿誠居中主導 下始告完成，被告陸駿誠甚而嗣後於被告張賴秀枝、張煜翔 間就本案房地是否應設定第二順位抵押權予被告張賴秀枝時 ，出具切結書擔保若本案房地所有權移轉予第三人時願負全 責，此有其出具予被告張賴秀枝之切結書1 份在卷可參（見 102 年度偵字第7923號卷一第9 頁），苟被告陸駿誠僅係建 議諮詢角色，又何以願負此擔保責任？是被告陸駿誠辯稱： 其與被告張賴秀枝、張煜翔無共同犯意、行為分擔，自身並 無獲利云云，要屬事後卸責之詞，均不足信。
5、被告張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行辦 理增額貸款，遂同意被告陸駿誠之提議，以上揭方式通謀虛 偽買賣、隱藏借名登記契約，簽立上開虛偽之買賣契約，將 本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，因渠等間就本
案房地並無買賣真意，被告張煜翔亦未曾支付價金，則雙方 間就本案房地買賣之債權契約及物權移轉登記，俱有無效之 原因，本案房地所有權事實上仍屬被告張賴秀枝所有，渠等 竟仍委由知情之代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有 權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊區地政事務所 辦理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原 因，移轉所有權登記名義予張煜翔名下，使不知情之承辦公 務員形式審查後，將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務 上所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所 對於不動產權利登記登載之正確性；張煜翔於簽立上開虛偽 之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸款 ，並提出虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行 施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求 而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而高 估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320 萬元之 款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，所為 已該當使公務員登載不實及詐欺取財罪，亦無可疑。㈡、事實二被告張煜翔犯詐欺取財罪部分：
1、上開事實二之事實，業經證人即被告張賴秀枝於偵查證稱： 當時被告張煜翔跟伊說若不將本案房地過戶回自己名下，便 要把房子賣掉，因當時有奢侈稅問題，伊便想要2 年後再過 戶回來，被告張煜翔原本說要80萬元訂金，後來降到60萬元 ，當天就去正業代書那交錢，代書有說要不要做預告登記， 但被告張煜翔說沒有帶證件，明天會帶證件給代書，伊因為 相信張煜翔，就先把60萬元給張煜翔，當天晚上代書有打電 話給伊說房屋有被設定第二胎貸款，隔天被告張煜翔也沒有 去代書那交證件辦預告登記，伊才察覺有異等語（見102 年 度偵字第22895 號卷第53頁），核與證人即代書陳建青於本 院審理中證稱：該買賣預約書係伊為被告張賴秀枝所擬定， 當天計有被告張賴秀枝、張煜翔及證人賴美麗至伊事務所， 當時伊聽被告張賴秀枝、張煜翔交談的過程，大致上是說房 子之前是被告張賴秀枝的，因要辦理貸款，所以先移轉給被 告張煜翔，之後再做產權返還的動作。當天只有做買賣預約 及預告登記同意，並未簽立正式買賣契約或辦理所有權移轉 。伊有建議被告張賴秀枝要完成預告登記後，再把訂金給被 告張煜翔，但被告張賴秀枝說沒有關係可先給，當場交60萬 元現金給被告張煜翔，但被告張煜翔後來權狀跟印鑑證明一 直沒有拿過來，伊也就沒有辦法繼續去做預告登記等語（見 本院卷第140 至143 頁）；證人林梅花於偵查中證稱：當時 被告張賴秀枝、張煜翔和伊在車上，被告張煜翔一直要被告
張賴秀枝給80萬元，不然要將被告張賴秀枝全家趕走，被告 張賴秀枝一直哭，伊協調張煜翔不要拿那麼多，被告張煜翔 就降到60萬元，並一直恐嚇說要將房子賣掉。之後被告張賴 秀枝向伊借60萬元，係伊到遠東銀行領60萬元借被告張賴秀 枝等語（見102 年度偵字第7923號卷二第6 至7 頁）；證人 賴美麗於本院審理中證稱：本案房地登記給被告張煜翔後， 因第二順位抵押權一直沒有辦給被告張賴秀枝，被告張賴秀 枝就很擔心。有一天被告張煜翔出現，說他是那個人頭，要 跟被告張賴秀枝要80萬元，不然要趕被告張賴秀枝全家出去 ，被告張賴秀枝就很擔心，因為借名登記貸款這件事，家人 都不知道。被告張賴秀枝只好四處借錢，是後來林梅花去跟 被告張煜翔協調到60萬元，由伊帶被告張賴秀枝到陳建青的 「正業代書」與被告張煜翔簽立買賣預約書，被告張賴秀枝 有要求被告張煜翔說：「60萬元給你，這個房子不可以做買 賣做其他動作」，但被告張煜翔當時並沒有說他已經做二胎 ，還答應隔天要把資料送到代書做預告登記，但被告張煜翔 錢拿走之後就避不見面等語相符（見本院卷144 頁），有買 賣預約書、預告登記同意書、土地登記申請書各1 份在卷足 憑（見102 年度偵字第7923號卷一第10頁、本院卷第153 、 154 頁），及證人林梅花之遠東國際商業銀行存摺影本1 份 附卷可查（見102 年度偵字第7923號卷二第33至34頁）。 2、被告張煜翔雖坦承有與被告張賴秀枝於101 年4 月6 日就本 案房地簽立買賣預約書及預告登記同意書，並收取60萬元訂 金之事實，惟辯稱：伊簽約時沒有同意要辦理預告登記，買 賣預約書中手寫雙方同意預告登記部分，可能是遭人事後增 補云云（見本院卷第76、80頁）。然經本院將上開買賣預約 書送往法務部調查局鑑定，鑑定結果認：該買賣預約書中手 寫「買賣雙方協議同意賣方（即被告張煜翔）應將本買賣標 的預告登記予買方（即被告張賴秀枝），以為保全」，係以 黑色碳粉組成，研判應經影印或列印方式印製，非以筆接觸 紙面所寫成；而被告張賴秀枝於買方欄後按捺之指紋，與前 揭手寫部分交疊處，經電噴灑雷射脫附游離質譜儀之雷射多 次剝離表面檢測，發現印泥成分訊號先被檢出，後為碳粉成 分，經研判指紋應覆蓋於前揭手寫字跡上方，有法務部調查 局問題文書鑑識實驗室102 年12月30日調科貳第0000000000 0 號鑑定書在卷足據（見本院卷第96至99頁），被告張煜翔 辯稱該預告登記條款係遭人事後增補云云，即非事實。證人 陳建青於本院審理中亦明確證稱：買賣預約書中第1 至7 款 電腦打字部分是伊事務所制式格式。第7 款後用手寫加註賣 方同意要將本案房地為買方為預告登記保全，是伊用手寫補
充，再影印2 份，解釋完內容後，分別給買賣雙方簽名蓋章 。後來係因被告張煜翔簽約後未交付文件，以致無法辦理預 告登記等語在卷（見本院卷第140 至143 頁），俱上足認被 告張煜翔於與被告張賴秀枝簽立該買賣預約書時，已明確知 悉並同意就本案房地於簽約時立即為被告張賴秀枝辦理預告 登記，要屬灼然。
3、被告張煜翔後雖改稱：伊有簽該買賣預約書並同意為預告登 記，但是想說若本案房地賣回給被告張賴秀枝，伊即有錢可 塗銷二胎清償，將房屋過戶還給被告張賴秀枝，但因被告張 賴秀枝於契約期限內補足餘款，故伊沒錢塗銷二胎，無法為 預告登記，故將該60萬元訂金沒收云云（見本院卷第143 頁 ）。惟依該買賣預約書手寫部分所載，被告張煜翔係同意於 簽立預約書當時即101 年4 月6 日，就本案房地辦理預告登 記予被告張賴秀枝，當日並已另在正業代書簽立預告登記同 意書及土地登記申請書，被告張煜翔並均在其上簽名蓋章確 認無誤，有上開文件存卷可查（見本院卷第153 、154 頁） ，而為被告張煜翔於本院審理中所不否認，被告張煜翔自無 誤認其可拖待雙方買賣本約簽立後方辦理預告登記之理；況 預告登記之目的既係為保全買賣雙方簽立買賣本約前，本案 房地不致於再有其他處分或設定負擔之情事，若需遲至被告 張賴秀枝簽立本約並支付價金塗銷前順位抵押權後，被告張 煜翔方需配合辦理預告登記，此時被告張賴秀枝既已成為所 有權人，又何需辦理預告登記？凡此益徵被告張煜翔所辯， 顯係胡謅亂湊，並非可採。
4、復參以被告張煜翔於簽立上開買賣預約及預告登記同意書前 ，業另於100 年12月8 日以本案房地向第三人黃騰豐抵押借 款100 萬元，並為流抵約定（參前揭貳、一、㈠、1 、⑶） ，可見其就房地產設抵貸款登記等程序，已有相當經驗，被 告張煜翔於本院審理中終坦承：伊的確有簽該同意書，但因 本案房地當時已設定二胎抵押權，權狀在抵押權人處，無法 辦理預告登記等語不諱（見本院卷第143 頁），則其既明知 因本案房地已設定二胎及流抵各情，猶隱匿此情與被告張賴 秀枝簽立買賣預約書，佯稱於簽約時可立即配合辦理本案房 地之預告登記，致被告張賴秀陷於錯誤，而交付60萬元訂金 ，之後竟藉故不配合代書辦理，其顯具有詐欺取財之犯意， 至屬明確。
㈢、事實三被告張煜翔犯背信罪部分：
1、按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人 與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而 有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表
示為無效。此與同條第二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法 律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之 情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬 有效，兩者在法律上之效果截然不同。（最高法院101 年度 台上字第1722號判決意旨參照）；再借名登記在性質上應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗 者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之 相關規定，業如前述。又刑法第342 條背信罪之構成要件要 素「違背其任務」，是指違背他人委任其處理事務應盡之義 務（如民法第535 條），內含誠實信用原則，積極作為與消 極不作為，亦均包括在內。因此，是否違背其任務，應依據 法律規定或契約內容，就客觀事實本於誠信原則，就個案具 體認定（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。 2、被告張煜翔於偵查中固坦承：伊經友人介紹，認識證人陳榮 昌，因伊錢被被告陸駿誠拿走，周轉不靈，便想說本案房地 當時抵押債務約500 萬元，便想跟陳榮昌借，約定利息是1 分，即每月5 萬元，半年還款。之後伊無法償還，便依借款 合約書將本案房地過戶給陳榮昌，陳榮昌最後有再給伊30萬 元等語不諱（見102 年度偵字第22895 號卷第29頁），證人 陳榮昌於偵查、本院審理中亦證稱：伊於102 年1 月份經過