臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度易緝字第18號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 李忠桂
上列被告因加重竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字
第121號、101年度偵字第3747、3749、3750、3751、3752號），
本院判決如下：
主 文
李忠桂共同犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、李忠桂前因故買贓物案件，經本院以93年度易字第198號判 決判處有期徒刑6月確定，於民國93年9月13日易科罰金執行 完畢。竟猶不知警惕，其與徐振發（所犯收受贓物、加重竊 盜犯行，業經臺灣雲林地方法院以97年度易字第738號判決 判處應執行有期徒刑8月確定）、真實姓名年籍不詳之林姓 成年男子（下稱林姓男子），共同基於意圖為自己不法所有 之犯意聯絡，於96年1月6日某時許，先由李忠桂帶領徐振發 、林姓男子前往位在南投縣名間鄉○○村○○巷0號之1之香 港匯強鞋業有限公司臺灣分公司（下稱匯強公司），並告知 侵入途徑，繼推由徐振發、林姓男子侵入該無人居住之公司 廠房內（無故侵入他人建築物部分未據告訴）勘查現場及搜 尋財物，隨即發現有電纜線可供竊取，渠等3人遂約定由李 忠桂負責提供行竊工具，推由徐振發、林姓男子持該工具至 匯強公司廠房內竊取電纜線後交給李忠桂，李忠桂再以回收 場收購價格計價，交付報酬給徐振發及林姓男子。於翌日（ 96年1月7日）晚間某時許，徐振發與林姓男子先在南投縣竹 山鎮某處向李忠桂取得約1尺長之鋁製大剪後，徐振發即駕 駛懸掛其不知情之前妻許雪靜所有車牌號碼00-0000號車牌2 面之引擎號碼G16A-P14350號自用小客車（原車牌號碼00-00 00號，係賴協進即合興輪胎行於95年9月16日，在嘉義市○ 區○○路0段000號前所失竊，為徐振發自年籍不詳綽號「阿 川」之蔡姓男子處所收受之贓物），並攜帶客觀上足對他人 生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之上述鋁製大剪 1把（未扣案），與駕駛另臺不詳車牌號碼車輛之林姓男子 ，共同前往前開廠房，依照李忠桂所告知之侵入途徑即自該 廠房後方之山坡地踰越廠房圍牆之牆垣，進入已未供人居住 之前開廠房內，並持該鋁製大剪盜剪電纜線，而共同搬運 530公斤電纜線至徐振發所駕駛之上開車輛得手，再通知李 忠桂約定在南投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道附近之河床，欲 交付其等所竊得之電纜線給李忠桂後，徐振發與林姓男子即
分別駕駛其等上述車輛欲前往該約定地點。嗣於同日（7日 ）晚間11時45分許，徐振發駕駛上開車輛行經南投縣竹山鎮 名竹大橋防汛便道，發現有巡邏警員在該處巡視，徐振發、 林姓成年男子唯恐行竊事跡敗露，遂棄置上開車輛及得手之 530公斤電纜線而隱身附近，再聯絡李忠桂駕車前來接應其 等離去。後經警發現上開車輛載運有遭竊之電纜線而予以查 扣，並查得上開車輛係賴協進遭竊之車輛，該車輛所懸掛之 車牌號碼係許雪靜所有，且在車輛內發現徐振發之子之就醫 單據。再徐振發於97年3月19日因另案執行通緝案件主動至 南投縣警察局竹山分局投案並自首其係本案竊盜之行為人， 供出李忠桂同為本案共犯，而循線查悉上情。【另起訴書犯 罪事實一㈡至㈥關於李忠桂所犯搬運、故買贓物部分，業經 本院以101年度簡字第1133號判決判處應執行有期徒刑1年6 月，並經本院以101年度簡上字第134號判決駁回上訴確定。 】
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分暨彰化縣警察局芳 苑分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法 院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查卷附蒐 證照片等，乃以相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外 觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所 拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並 無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開 照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院 97年度台上字第3854號判決要旨參照）。而本案當事人均未 爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中 踐行調查程序，自均有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力， 且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，
檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致 有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。查證人 徐振發、顧淑鍼於檢察官偵查時既經具結作證，本案當事人 均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形， 是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於審判期日，將其 等供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會 ，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自 具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事人就其餘 以下本案採為判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於 言詞辯論終結前，爭執該等證據之證據能力或聲明異議，本 院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之 瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告李忠桂固坦承有於上揭時間，駕車前往南投縣竹山 鎮名竹大橋防汛便道附近欲與徐振發見面，惟矢口否認有何 與徐振發共犯本案竊盜犯行，並辯稱：我沒有帶徐振發去鞋 廠勘查，也沒有叫他去偷電纜線；當天晚上徐振發打電話給 我，要我開車去竹山接他，我是想徐振發可能有不方便或可
能會還我錢，所以開車去接他云云（見本院101年度易字第 428號卷〈下稱本院易字卷〉第25頁正面、本院103年度易緝 字第18號卷〈下稱本院易緝卷〉第123頁正反面、126頁反面 ）。經查：
㈠徐振發於96年1日7日晚間11時45分許，駕駛懸掛其不知情之 前妻許雪靜所有車牌號碼00-0000號車牌2面之引擎號碼 G16A-P14350號自用小客車（原車牌號碼00-0000號，係賴協 進即合興輪胎行於95年9月16日，在嘉義市○區○○路0段 000號前所失竊，為徐振發自年籍不詳綽號「阿川」之蔡姓 男子處所收受之贓物），載運其甫自匯強公司廠房所竊得之 530公斤電纜線，行經南投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道，發 現有巡邏警員在該處巡視，徐振發唯恐行竊事跡敗露，遂棄 置上開車輛及得手之530公斤電纜線於該處。後經警發現上 開車輛載運有遭竊之電纜線而予以查扣，並查得上開車輛係 賴協進遭竊之車輛，該車輛所懸掛之車牌號碼係許雪靜所有 ，且在車輛內發現徐振發之子之就醫單據等情，業據證人即 共犯徐振發於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳（見南投地 檢署97年度偵字第1755號卷第8至10頁、雲林地檢署97年度 偵字第2544號卷第46頁、彰化地檢署101年度偵緝字第121號 卷第57頁反面至58頁正面、本院易字卷第162頁反面、163頁 反面），核與證人許雪靜、賴協進於警詢、證人即匯強公司 聯絡人顧淑鍼於警詢所證述之情節相符（見雲林地檢署97年 度偵字第2544號卷第20至21、26至28頁、南投地檢署97年度 偵字第1755號卷第19至20頁），並有扣案物照片及現場指認 照片共42張、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表-查詢 車輛認可資料1份、贓物認領保管單2份、96年1月2日之就醫 單據1紙、指認照片2張、車籍資料作業詳細畫面1紙等證據 附卷足稽（南投地檢署97年度偵字第1755號卷第21、22至42 頁、雲林地檢署97年度偵字第2544號卷第23、24、30、31、 32頁）。又共犯徐振發上揭收受贓物（即上開車輛）及攜帶 兇器、踰越牆垣竊盜匯強公司所有之530公斤電纜線犯行， 業經臺灣雲林地方法院以97年度易字第738號案件審理並判 決應執行有期徒刑8月確定一節，亦經本院調閱上開案件卷 宗核閱屬實，是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告確實有參與本案攜帶兇器、踰越牆垣竊盜電纜線之事實 ，已據證人徐振發於下列警詢、偵訊及本院審理中證述詳明 ：
⒈於警局投案隔日即97年3月20日證述：我會知道南投縣名間 鄉這家廢棄鞋廠內有電纜線可偷，是一個做資源回收的人即 李忠桂告訴我，並且帶領我到現場勘查。96年1月7日晚間11
時45分許，我和李忠桂約在南投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道 這地點交易，他要跟我買我所竊得之電纜線。之後我為躲避 警方查緝，是由李忠桂載我離開現場。李忠桂有使用000000 0000號電話與我所持用之0000000000號電話聯絡，他駕駛車 牌號碼00-0000號貨車（見南投地檢署97年度偵字第1755號 卷第8至10頁）。
⒉於97年9月1日偵查中具結證稱：本案是李忠桂約我到那家工 廠，叫我先進去裡面看，說裡面有東西再打電話跟他說。我 進去裡面看到一捆捆的電線，打電話給他，他叫我搬一搬。 我搬完東西後就打電話給李忠桂，他約我在溪底碰面，因為 那裡路不熟我慢慢開，結果剛好遇到巡邏車迎面而來，後來 我發現巡邏車又轉頭跟我的車，我就緊張隨便路邊停車就跑 了。我下車涉水過溪越過堤防後，才打電話給李忠桂叫他來 載我（見雲林地檢署97年度偵字第2544號卷第46頁）。 ⒊於本院101年11月21日及103年5月26日審理時到庭結證證述 ：於96年1月7日行竊的前1天，李忠桂載林姓男子來我麥寮 的卡拉OK店找我，跟我說有1間工廠已經沒有在做了，李忠 桂本來要去標那個工廠裡面的廢鐵、廢銅、廢電纜線等等， 結果他沒有標到，但是他想要裡面的電纜線去做回收，所以 就叫我和林姓男子進去裡面偷電纜線。李忠桂說工廠周圍他 很熟，那邊很安全，去偷應該沒問題。因為當時我缺錢，所 以當天晚上我們3人就去勘查現場。到達現場之後，李忠桂 指導我和林姓男子進入工廠的路線，他叫我們從後面的山坡 地上去，繞過去可以見到工廠圍牆，再越過圍牆進入廠內， 這樣才不會被人發現。我和林姓男子進入工廠內勘查完畢後 ，林姓男子打電話給李忠桂說需要工具，李忠桂表示可以幫 我們準備工具去行竊。隔天晚上李忠桂就在竹山鎮某處提供 長度約1公尺的鋁製大剪給我和林姓男子，要給我們進去工 廠裡面剪電纜線，當時李忠桂有詢問我們晚上作案完畢大約 幾點會出來，並約定地點交付電纜線給他，他再拿錢給我們 。李忠桂當時沒有說要給多少錢，因為我們會偷到多少電纜 線還不知道，李忠桂是說會以回收場的價格給予報酬。我和 林姓男子拿到李忠桂提供的鋁製大剪之後，就從李忠桂指導 的後面山坡地跨越牆垣進入工廠內，使用李忠桂提供的鋁製 大剪剪斷電纜線，並將工廠裡的電纜線丟到工廠圍牆外面， 再到工廠外面將電纜線扛到路邊的車上。作案完畢後，我們 有和李忠桂聯絡，約在竹山防汛便道附近的河床要將電纜線 交給李忠桂，河床附近有個工寮裡面有放秤，好像是李忠桂 親戚的，李忠桂再依秤得之重量給我和林姓男子報酬。之後 我與林姓男子各開一部車，要將電纜線載運到約定的河床交
給李忠桂，開車駛離行竊現場不到20分鐘，還沒有進入河床 的時候，就遇到警察，我看到警車就慌張開始亂開，看到產 業道路就開進去，警察也跟到那邊去，開到沒路我就棄車跑 了，途中我有把那支鋁製大剪丟出車外，車輛及電纜線就留 在現場，後來警察有扣到的那支油壓剪確實不是我在本案攜 帶至現場使用的那支電纜剪。我和林姓男子棄車後就過去河 的對岸，林姓男子打電話給李忠桂叫李忠桂來載我們，之後 李忠桂到該處接我和林姓男子，並載我和林姓男子至虎尾下 車，我下車時李忠桂說隔天早上他會再去現場看電纜線還在 不在，後來李忠桂有打電話說偷竊的電纜線都到分局了等語 （見本院易字卷第162頁反面至163頁反面、164頁反面至165 頁反面、167頁正反面本院易緝卷第93頁反面）。 ㈢本院審酌證人徐振發前開分別於警詢、偵查及本院審理時之 證述內容，就其和被告為本案竊盜犯行之緣由、如何共謀竊 取電纜線，以及被告如何指導其等入侵匯強公司工廠、約定 地點收取電纜線並交付報酬之分工，及事後徐振發行竊事跡 敗露，被告前往接應等重要情節，均為相同證述，並無重大 瑕疵或顯不合理之處；而證人徐振發證述上情，亦陷自己於 犯罪須受刑罰之處境，倘非確有其事，其應無一再清楚證述 ，並於警局自首時即主動供出本案係被告一同共犯之情事。 又被告於本院審理時亦自承確實有使用門號0000000000號行 動電話及車牌號碼00-0000號車輛，並有於上揭時地，駕車 前往南投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道附近欲與徐振發見面（ 見本院易字卷第25頁正面、本院易緝卷第122頁反面至123頁 正面），堪認證人徐振發前開證述，並非虛詞。再者，證人 徐振發於本院審理時，經本院告以偽證之處罰後，猶經具結 而為前開證述，並就本案被告參與分工之情形（提供行竊地 點、指導不易遭人查覺之入侵路線、提供作案用之鋁製大剪 及約定地點收取竊得之電纜線並交付報酬）清楚詳細證述如 上，苟非被告確有上揭犯行，衡情證人徐振發當不致甘冒偽 證罪責，無端杜撰上揭情節而誣陷被告有本案共同竊盜之行 為，是證人徐振發前揭證述，應屬可採。本案係行竊前1日 ，由被告帶領徐振發、林姓男子前往匯強公司工廠並告知其 等侵入途徑，推由渠等勘查現場及搜尋財物，確認有電纜線 可竊取後，被告與渠等即約定由被告提供鋁製大剪交由渠等 持至該廠房內盜剪、搬運電纜線後交給被告，被告再將渠等 所竊取之電纜線以回收場收購價格計價，交付報酬。渠等遂 於隔日向被告取得鋁製大剪後，依照被告所指導之侵入途徑 進入前開廠房內，持該鋁製大剪盜剪電纜線，並共同搬運53 0公斤電纜線至徐振發所駕駛之上開車輛得手，嗣渠等分別
駕車欲前往約定地點交付所竊得之電纜線給被告，於行經南 投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道時，適遇巡邏警員在該處巡視 ，渠等遂棄置上開車輛及得手之530公斤電纜線而隱身附近 ，並聯絡被告駕車前來接應渠等離去等事實，洵堪認定。 ㈣另證人徐振發於97年5月26日及97年8月21日偵查中，固曾一 度翻異前詞改稱：本次竊盜犯行不是李忠桂帶我去偷的，因 為李忠桂欠我錢，我要跟他討錢都找不到人，所以我之前說 是李忠桂帶我去偷，我是故意陷害他云云（見雲林地檢署97 年度偵字第2544號卷第4至5、38頁）。惟證人徐振發於97年 8月21日偵訊後，即書寫書信表明：李忠桂確實與本案有關 ，伊於原始筆錄有記載詳情，伊不願意再幫李忠桂脫罪等語 ，有該書信1紙在卷可考（見雲林地檢署97年度偵字第2544 號卷第44頁），經承辦檢察官於97年8月28日收受該紙書信 後，於97年9月1日提訊在監執行之證人徐振發到庭訊問，證 人徐振發即再度證述被告確實為本案共犯及其參與情節，並 向檢察官表示因為伊前妻許雪靜曾向李忠桂取得26萬元，要 伊幫李忠桂脫罪等語（見雲林地檢署97年度偵字第2544號卷 第46至47頁）；復於本院101年11月21日及103年5月26日審 理時到庭具結證述：當時我有另案侵占案件執行的通緝，我 想趕快去執行趕快回來，因為我去投案後本案竊盜案就會被 發現，所以我就聯絡李忠桂，我要投案當天即96年3月19日 下午3點多，我、李忠桂及其友人一起到竹山某家麥當勞用 餐、談話，李忠桂跟我說到這件電纜線的事情不要牽扯到他 ，不要咬他出來，還說「你去執行，家裡我會幫你安置好， 會給你安家費」，但是沒有說要給我多少錢，當下我沒有回 覆李忠桂，只是先聽看看李忠桂打算怎麼處理。我們聊天、 用餐完畢後，我就過去警局投案，報到之後我在警局過夜。 本案的筆錄是隔天才製作，警察有問我本案的偷竊情形，我 是有一點想要幫李忠桂隱瞞，但是因為當時李忠桂和我並沒 有達成合意要給我多少錢，所以在警局做筆錄時我就有據實 陳述，之後我就直接去地檢署執行。我在監執行時，前妻許 雪靜有來跟我會客，她說李忠桂有說要拿錢給她，並且跟她 講要拿錢作我的安家費，叫我不要咬出來那件事情是李忠桂 指使我們去做的，許雪靜當時沒有講太明，只是稍微點到， 我聽起來好像是這個意思，印象中我前妻說李忠桂拿26萬元 要把我那時候開的卡拉OK頂下來，所以我猜測李忠桂拿的安 家費是26萬元。我想說李忠桂有拿安家費給我前妻，從那時 候開始我就決定要幫李忠桂隱瞞本案他有參與的犯行，所以 我曾經翻供過。但之後許雪靜都沒有再來看我，我認為錢是 我前妻拿走，但都是我在關，我問室友後，他們叫我寫信給
檢察官老實講這件事情，所以我就寫信給檢察官表示願意坦 承真相，之後檢察官就調我去開庭，我跟檢察官說是李忠桂 叫我和林姓男子去偷電纜線給他等內容都是事實等語（見本 院易字卷第161頁正面至162頁正面、164頁正反面、本院易 緝卷第94頁正面）。核與證人許雪靜於本院審理時到庭結證 證稱：徐振發入監執行後不久，李忠桂有到麥寮並拿現金20 萬元給我，李忠桂說是徐振發叫他拿錢過來給我，說要給小 孩子生活費，我問李忠桂為何徐振發叫你拿錢給我，李忠桂 回答說「反正徐的（即徐振發）叫我拿錢給妳」、「妳叫徐 的（即徐振發）不要亂講話就好」，之後我去虎尾雲林二監 會客時，有告訴徐振發他的朋友有拿錢給我等語（見本院易 字卷第156頁正面至157頁反面、本院易緝卷第98頁反面至99 頁正面）相符，足見證人徐振發確實是因為被告曾拿取安家 費給其前妻許雪靜，因而於97年5月26日及97年8月21日偵訊 時，刻意隱瞞被告共犯本案犯行而為前揭不實之證述，證人 徐振發此部分維護被告之虛偽證述，自不足採認。 ㈤至被告雖辯稱：因徐振發及許雪靜曾於95年10月31日向我借 款26萬元，應允將於97年6月30日歸還，但徐振發賴帳不還 ，我向他們催討帳款，雙方發生不愉快，徐振發及許雪靜因 此故意誣陷我云云（見本院易緝卷第118頁反面、第129之2 頁），惟本院於103年5月26日審理時傳喚證人許雪靜到庭作 證後，詢問被告是否有拿安家費給許雪靜，被告有當庭點頭 ，表示承認一情（見本院易緝卷第99頁反面），並經本院於 103年6月16日當庭勘驗該日法庭錄音確認無誤（見本院易緝 卷第118頁反面），足見證人許雪靜前揭證述應屬實在。被 告雖事後改口否認有交付金錢給許雪靜，並指證人徐振發及 許雪靜證述不實云云。然查，證人徐振發於通緝投案後隔日 之97年3月20日製作警詢筆錄時，即已主動供出被告為本案 共犯一情，顯在被告所稱因催討債務而發生糾紛時間（97年 6月30日後）之前，證人徐振發於斯時，當無任何杜撰情節 設詞誣陷被告之動機及理由，被告執其與徐振發、許雪靜之 前述債務糾紛為由而指其等證述不實云云，並非可採。且查 ，證人徐振發於97年5月26日及97年8月21日偵查中，突然翻 異其於警詢之證述，作出「因為被告積欠伊金錢，因此伊故 意陷害被告」之顯然不利己而有利被告之陳述，惟其於97年 8月28日書寫上開表示願意坦承真相之信件由承辦檢察官收 受，再於97年9月1日偵訊中猶指認被告實為指導其進行本案 偷竊之人。則經本院比對上揭情節時序與證人徐振發於97年 3月20日進入雲林第二監獄執行後之接見紀錄，在徐振發97 年5月26日翻異證詞前，許雪靜於97年4月6日、97年4月14日
、97年4月21日、97年4月28日、97年5月7日、97年5月21日 等日，均有前往雲林第二監獄接見徐振發之情形，核與證人 許雪靜前揭證述伊有前往接見徐振發並告知徐振發其友人有 拿錢給伊（見本院易緝卷第99頁正面），及證人徐振發證述 因許雪靜告知有拿到安家費，所以其決定要把本案犯行扛起 ，要隱瞞被告有參與本案犯行等情（見本院易字卷第164頁 反面、本院易緝卷第94頁正面）均相符合；又許雪靜於97年 7月31日接見徐振發後，直至徐振發於98年11月29日執行完 畢出監為止，均未曾再前往雲林第二監獄接見徐振發，亦與 證人徐振發證述因為許雪靜未再前往接見探望，遂決定向檢 察官供出實情之時間點均相吻合，此有法務部矯正署雲林第 二監獄103年5月6日雲二監戒字第00000000000號函覆之受刑 人徐振發於97年3月20日至98年11月29日之接見明細表1份存 卷可考（見本院易緝卷第46至49頁），俱徵證人徐振發、許 雪靜上揭不利被告之證述，確與事實相符，堪以採信，被告 前揭所辯，無足採認。
㈥另按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特 殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋 人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人 對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外， 因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思 之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角 度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係 之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之 原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前 後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意 旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則 ，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以 去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於 真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍 有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不 可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨 ；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之 一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之， 證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述， 斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之
一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院92年度台上字 第4387號、96年度台上字第1465號、97年度台上字第2825號 、98年度台上字第2148號、99年度台上字第4370號判決意旨 參照）。查證人徐振發於警詢時雖供稱其帶領警方至住家附 近之土地公廟旁所取出之油壓剪1支為本案犯案工具，並交 予警方扣案；惟其嗣於偵查及本院審理中始終否認扣案之油 壓剪係本案犯案工具，並於本院審理時具結證述：本案是由 被告提供鋁製大剪給我和林姓男子作為竊取電纜線的工具， 後來因為遇到警察，該鋁製大剪在半路就被我丟出車外，並 沒有被警方扣案，我在棄車逃逸時，什麼東西也沒帶等語（ 見雲林地檢署97年度偵字第2544號卷第5、37頁、本院易字 卷第165頁反面至166頁正面、本院易緝卷第97頁正面），本 院審酌徐振發帶領警方至其住處土地公廟旁樹下起出之油壓 剪時間，距離其行竊行為時間已逾1年2月，實難想像徐振發 有何動機或理由，既不將該犯案工具丟棄，亦不將該油壓剪 置於家中使用，而係將該油壓剪妥當藏放在其住處土地公廟 旁樹下長達1年2月，是徐振發交予警方扣案之油壓剪是否為 本案犯罪工具，已顯有疑義；復證人徐振發於本院審理時明 確證述其於躲避警察查緝時，已將被告所提供之鋁製大剪丟 棄，其棄車逃逸時，並無攜帶任何物品一節，確屬合乎事理 常情，自較為警詢所述可採，是本案犯罪工具應係被告所提 供之鋁製大剪，且經徐振發丟棄於逃逸途中而未扣案，並非 扣案之油壓剪，應予敘明。至證人徐振發於本院審理時雖另 證述：本案竊取電纜線得手後，我和林姓男子分別駕駛1臺 車，各載運200多公斤之電纜線，之後遇到警察，我和林姓 男子就棄車逃逸，並將2臺車及電纜線均棄置在現場云云（ 見本院易字卷第162頁反面、166頁反面），惟本案警方在南 投縣竹山鎮名竹大橋防汛便道僅發現徐振發所駕駛之上開贓 車，並在車內扣得本案所遭竊之530公斤電纜線，並無證人 徐振發所述有另臺車輛分擔載運200多公斤電纜線之情形， 此有警方現場蒐證照片34張附卷足憑（見南投地檢署97年度 偵字第1755號卷第22至26、31至42頁），徐振發此部分所述 與事證不符，不能採認。又證人徐振發證述其與林姓男子各 載運200多公斤電纜線之情節，雖難遽採，然其對於本案與 被告、林姓男子如何共同謀議、分工而為本案竊盜犯行之其 餘證述內容，既經本院調查審認與事實相符，業經本院論述 如前，仍屬可信，均併予敘明。
㈦綜上所述，被告前揭所為之辯詞，無非事後卸責之語，委無 可採。本案事證已臻明確，被告本案共同攜帶兇器踰越牆垣 竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、查刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第000 00000000號令公布修正，並於100年1月28施行，本案被告上 揭行為時刑法第321條第1項加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪 而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、 攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯 之者」；修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯竊盜罪而 有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物 、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安 全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以 上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之 舟、車、航空機內而犯之者」。本案經比較新舊法後，新法 法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪 除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其 他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核 均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正 後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，自應適用 修正前刑法第321條第1項之規定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項 第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列 ，所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內 外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門 扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門 鎖、窗戶等（最高法院25年度上字第4168號判例、45年度台 上字第1443號判例、55年度台上字第547號判例意旨參照） 。查被告提供徐振發、林姓男子作為本案行竊電纜線使用之 鋁製大剪，雖未扣案，然該鋁製大剪既可剪斷電纜線，客觀 上自足對他人生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無疑； 被告指導徐振發自廠房後方山坡地翻越廠房圍牆入內行竊， 業經徐振發於本院審理時證述在卷，並有現場照片（南投地
檢署97年度偵字第1755號卷第29頁）存卷足按，是核被告所 為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器 踰越牆垣竊盜罪。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪 ，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解 釋以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯之意旨，雖明示將同謀共 同正犯與實施共同正犯併包括於刑法總則第28條之正犯之中 ，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態 樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例要旨可參） 。則刑法所定之結夥3人加重竊盜罪，應以在場共同實施或 在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內 。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之 人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之 共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為 之人不及3人，並不成立結夥3人以上加重竊盜罪，該參與同 謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。本案被告雖與徐 振發、林姓男子共同謀議，事先提供工具，並約定收取竊得 電纜線後交付報酬，然於行竊當時，僅被告及林姓男子進入 匯強公司工廠內竊取電纜線，且搬運至上開車輛內，被告並 無在場共同實施竊盜行為，無3人一同結夥行竊，揆諸上開 說明，自與刑法第321條第1項第4款所指之結夥3人加重竊盜 罪有間，尚無此加重事由，附此敘明。
四、被告與徐振發、林姓男子間，有上揭犯罪事實欄所載之犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、被告前因故買贓物案件，經本院以93年度易字第198號判決 判處有期徒刑6月確定，於93年9月13日易科罰金執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足參，其於有期 徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。六、爰審酌被告前有故買贓物之前科，素行非佳，其經營資源回 收業，不思循合法途徑取得回收物，竟為獲得電纜線以回收 ，與徐振發、林姓男子共同以上揭方式竊取他人工廠內之電 纜線，行為實不可取；並衡酌被告本案犯罪動機、目的、手 段、參與分工之情節、所竊得之財物價值、本案所生損害， 及其犯後未坦承犯行、未見其具體悔意展現，且迄未與被害 人達成和解並賠償損害，犯罪後態度上無從為其有利之考量 ；兼衡其國中肄業之教育程度、入監前係從事資源回收工作 等一切情狀，量處如主文所示之刑。再按犯罪在96年4月24
日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外， 有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；復者，上 開減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸 案接受偵查、審判或執行者，不得依該減刑條例減刑；又依 上開條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣 告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華 民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條及第7 條分別定有明文。另上開減刑條例第5條係就該條例施行前 經通緝之被告或受刑人而設之規定，如係於該條例施行後始 通緝者，即不適用該條規定。經查，本案被告犯罪時間在96 年4月24日以前，而被告係於上開減刑條例於96年7月16日施 行後之97年10月29日，始經偵查檢察官發布併案通緝，而於 101年4月3日經警查緝到案，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、通緝紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署彰檢良偵禮緝 字第1755號通緝書在卷可參，其既非在該條例施行前經通緝 ，自不受前開減刑條例第5條所定不得減刑之限制，故應依 上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1， 併依同條例第7條，諭知其減得之刑。至供被告等人本案行 竊使用之鋁製大剪1把，雖為被告所提供，然未據扣案，且 經徐振發前於96年1月7日逃逸時即已丟棄，復無證據證明該