臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第464號
原 告 賴林秀琴
訴訟代理人 蔡進清律師
被 告 陳芳枝
訴訟代理人 曹博森
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國102年6月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣枋寮鄉○○段○○○地號土地如附圖二所示編號729 ⑶部分面積六六˙九二平方公尺、編號729 ⑷部分面積八二˙七九平方公尺、編號729 ⑸部分面積一三三˙七六平方公尺、編號729 ⑹部分面積二四五˙一四平方公尺及編號729 ⑻部分面積三二二˙四二平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將上開土地連同附圖二所示編號729 部分面積四˙八六平方公尺、編號729 ⑴部分面積九˙四五平方公尺、編號729 ⑵部分面積二九˙四四平方公尺、編號729 ⑺部分面積二七九˙二三平方公尺土地交還原告。
被告應自民國一０二年八月八日起至交還前項土地之日止，按月給付原告新台幣陸佰貳拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾壹萬玖仟壹佰肆拾玖元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸拾伍萬柒仟肆佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明 文。本件原告起訴請求判決：被告應將坐落屏東縣枋寮鄉○ ○段000 地號土地上木造鐵皮屋頂塭寮拆除，並將上開土地 連同同段729 地號土地全部（即面積各為1,817.03、1174.0 1 平方公尺）及同段684 地號土地中面積4125.78 平方公尺 部分交還原告，及被告應自起訴狀繕本送達翌日起至交還上 開土地之日止，按月給付其新台幣（下同）3,795 元。嗣於 訴狀送達後，變更為先、備位之訴，其先位之訴部分，請求 判決：㈠被告應將系爭684 地號土地如附圖一編號684-1 所 示面積4,125.77平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分 土地連同其上如附圖二所示之漁塭、蓄水池、堤岸等地上物 交還原告。㈡被告應將系爭728 地號面積1,817.03平方公尺
、系爭729 地號面積1174.01 平方公尺土地如附圖二所示漁 塭內之魚貨清除移出，將上開2 筆土地全部（即面積各為1, 817.03、1174.01 平方公尺）連同其上之工寮、漁塭、蓄水 池、堤岸、水溝、道路等地上物交還原告。㈢被告應自起訴 狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3, 795 元。備位之訴部分，請求判決：㈠被告應將上開684 地 號土地如附圖一編號684-1 所示面積4,125.77平方公尺漁塭 內之魚貨清除移出，將該部分土地連同其上如附圖二所示之 漁塭、蓄水池、堤岸等地上物交還原告及其他共有人全體。 ㈡被告應將系爭728 地號面積1,817.03平方公尺、系爭729 地號面積1174.01 平方公尺土地如附圖二所示漁塭內之魚貨 清除移出，將上開2 筆土地全部（即面積各為1,817.03、11 74.01 平方公尺）連同其上之工寮、漁塭、蓄水池、堤岸、 水溝、道路等地上物交還原告。㈢被告應自起訴狀繕本送達 翌日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,795 元。關 於先、備位之訴均追加請求被告交還系爭3 筆土地上之地上 物部分，核屬擴張應受判決事項之聲明；其次，原告所提先 、備位之訴均係以被告無權占用系爭3 筆土地為基礎事實， 各請求利益之主張在社會生活上可認為相同，主要之爭點亦 具有共同性，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理 予以利用，避免重複審理，進而統一解決紛爭，堪認其請求 之基礎事實同一，則依前揭規定，原告所為訴之變更、追加 ，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：坐落屏東縣枋寮鄉○○段000 ○000 地號土地（ 重測前各為同鄉大庄段187 、186-1 地號）均為伊所有，同 段684 地號土地（重測前為同鄉○○段000 地號）為如附表 所示之人共有，伊之所有權應有部分為4228/16130（以下所 稱系爭684 地號土地，係指原告所有之該土地所有權應有部 分）。伊購得系爭684 地號土地前，各共有人間已按約定範 圍各自劃分使用，伊之前手使用範圍即如附圖一編號684-1 所示面積4125.77 平方公尺部分，而系爭3 筆土地上工寮、 漁塭、蓄水池、堤岸、水溝、道路等地上物（下稱系爭工寮 等地上物）之所有權業經訴外人即原所有人陳敏賢讓與伊。 被告並無任何正當權源，竟侵奪伊所有之系爭工寮等地上物 ，占用系爭3 筆土地從事漁塭養殖，則伊自得依民法第767 條第1 項、分管契約、第184 條第1 項前、後段規定（請擇 一而為有利於伊之判決），請求被告將系爭3 筆土地如附圖 二所示漁塭內之魚貨清除移出，並交還系爭3 筆土地及其上 之系爭工寮等地上物。退而言之，如認上開684 地號土地之 分管情形不明，則另依民法第767 條第1 項、第821 條規定
，請求被告將系爭3 筆土地如附圖二所示漁塭內之魚貨清除 移出，並交還系爭684 地號土地如附圖一編號684-1 所示面 積4,125.77平方公尺於原告及其他共有人全體，及交還系爭 728 、729 地號土地及其上之系爭工寮等地上物於原告。又 無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通 常之觀念。被告在系爭3 筆土地上從事漁塭養殖，無權占有 伊所有前開土地，無法律上之原因而受利益，致伊受有無法 利用系爭3 筆土地之損害，則伊得依民法第184 條第1 項前 、後段、第179 條之規定（請擇一而為有利於伊之判決）， 按系爭3 筆土地102 年申報地價（每平方公尺均為128 元） 百分之5 ，請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之 日止，按月給付伊3,795 元等情，先位聲明：㈠被告應將系 爭684 地號土地如附圖一編號684-1 所示面積4,125.77平方 公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分土地連同其上如附圖 二所示之漁塭、蓄水池、堤岸等地上物交還原告。㈡被告應 將系爭728 地號面積1,817.03平方公尺、系爭729 地號面積 1174.01 平方公尺土地如附圖二所示漁塭內之魚貨清除移出 ，將上開2 筆土地全部（即面積各為1,817.03、1174.01 平 方公尺）連同其上之工寮、漁塭、蓄水池、堤岸、水溝、道 路等地上物交還原告。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至 交還上開土地之日止，按月給付原告3,795 元。㈣原告願供 擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將上開684 地 號土地如附圖一編號684-1 所示面積4,125.77平方公尺漁塭 內之魚貨清除移出，將該部分土地連同其上如附圖二所示之 漁塭、蓄水池、堤岸等地上物交還原告及其他共有人全體。 ㈡被告應將系爭728 地號面積1,817.03平方公尺、系爭729 地號面積1174.01 平方公尺土地如附圖二所示漁塭內之魚貨 清除移出，將上開2 筆土地全部（即面積各為1,817.03、11 74.01 平方公尺）連同其上之工寮、漁塭、蓄水池、堤岸、 水溝、道路等地上物交還原告。㈢被告應自起訴狀繕本送達 翌日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,795 元。 ㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭3 筆土地原均係伊與陳敏賢依1/10、9/10之 出資比例購買，以陳敏賢為登記名義人，約定以包含系爭3 筆土地在內共5 筆土地（另2 筆為重測前屏東縣枋寮鄉○○ 段000 ○000 地號土地）作為合夥財產，由伊及配偶曹博森 負責在上開土地為漁塭養殖，養殖所得依伊與陳敏賢各3/10 、7/10之比例分配，嗣因伊之子曹有慰有意承接伊與曹博森 之漁塭養殖事業，遂就其中系爭684 、728 地號土地，由伊 及曹博森代理曹有慰於民國86年5 月28日與陳敏賢簽訂農地
租賃契約書，由曹有慰向陳敏賢承租該2 筆土地，曹有慰並 將該2 筆土地交予伊使用，依修正前民法第425 條買賣不破 租賃之規定，嗣後陳敏賢將該2 筆土地所有權讓與原告，原 告應承受上開租賃契約，而不得主張伊係無權占有系爭2 筆 土地，請求伊交還該2 筆土地。又系爭3 筆土地上之系爭工 寮等地上物為伊與陳敏賢合資購得土地時一併取得之物，屬 合夥財產之一部分，為伊與陳敏賢公同共有之物，原告請求 伊返還系爭3 筆土地上之系爭工寮等地上物，於法即屬無據 。其次，系爭729 地號土地部分，依合夥契約之約定，由伊 負責在該土地上為漁塭養殖工作，雖陳敏賢將該筆土地出售 並移轉所有權於原告，亦應類推適用民法第425 條之規定， 由原告承受伊與陳敏賢之上開合夥契約，伊自可依此合法占 用系爭729 地號土地，原告不得再本於所有權人之地位，請 求伊交還該土地等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准 宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭684 地號（重測前為屏東縣枋寮鄉○○段000 地號）土 地之共有情形如附表所示，系爭728 、729 地號（重測前各 為同鄉大庄段187 、186-1 地號）土地為均原告所有，系爭 684 、728 地號土地，原均為陳敏賢所有，嗣於101 年8 月 7 日由被告拍賣取得，並於101 年8 月10日賣予訴外人即陳 敏賢之子陳冠呈，陳冠呈復於102 年6 月25日將系爭684 地 號土地所有權應有部分4228/16130及系爭728 、729 地號土 地全部售予原告，於102 年7 月3 日辦畢所有權移轉登記。㈡、被告在系爭684 地號土地占用如附圖一編號684-1 所示面積 4,125.77平方公尺部分，並占用系爭728 地號面積1,817.03 平方公尺土地全部，及占用系爭729 地號面積1,174.01平方 公尺土地全部。
㈢、系爭3 筆土地使用情形及附近現況即如本院102 年10月14日 勘驗筆錄及附圖一、二所示。
㈣、被告曾於101 年7 月10日與陳敏賢簽訂有關系爭684 、728 地號土地如何處理之承諾書。
㈤、系爭3筆土地102年之申報地價均為128元。五、本件之爭點：㈠被告是否具占有系爭3 筆土地之合法權源？ 原告請求被告清除系爭3 筆土地漁塭內之魚貨，交還該3 筆 土地及其上之系爭工寮等地上物，有無理由？㈡倘被告無合 法占用權源，本件相當於租金之不當得利應如何計算為合理 ？
㈠⒈有關系爭684 、728 地號土地及系爭3 筆土地上之系爭工寮
等地上物部分：
⑴、按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與他人，其租賃 契約對於受讓人仍繼續存在，修正前民法第425 條定有明文 。雖修正後之現行民法，將上開條文修正為同條第1 項，並 於第2 項修正增列：前項規定，於未經公證之不動產租賃契 約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。惟修正後民法 第425 條於民法債編施行法中並無溯及之特別規定，是就89 年5 月5 日民法債編修正施行前所訂立之不動產租賃契約， 應依民法債編施行法第1 條後段之規定，不適用修正後民法 第425 條第2 項之規定，合先敘明。
⑵、原告主張系爭684 地號土地為其與附表所示之人共有，系爭 728 地號土地為其所有，被告在系爭684 地號土地如附圖一 所示範圍，及在系爭728 地號土地全部從事漁塭養殖工作， 占用上開2 筆土地之事實，業據其提出土地登記謄本為證（ 見本院卷一第3 至5 頁），並經本院履勘現場查明屬實，製 有勘驗筆錄及繪製複丈成果圖即附圖一、二在卷可稽（見本 院卷一第114 、125 、126 頁），復有照片、空照圖、地籍 圖謄本在卷可憑（見本院卷一第17至20、177 至122 頁）， 堪信為真實。又系爭684 地號土地原為陳敏賢、吳明火、蘇 朝成所共有，系爭728 地號土地原為陳敏賢所有，被告於10 1 年8 月7 日拍賣取得系爭684 地號土地所有權應有部分78 80/16130及系爭728 地號土地所有權後，隨即於101 年8 月 10日以買賣為原因，各移轉系爭684 地號土地所有權應有部 分4228/16130、系爭728 地號土地全部予陳冠呈，及於101 年8 月22日以買賣為原因，移轉系爭684 地號土地所有權應 有部分3652/16130予訴外人即被告之女婿黃光佑，陳冠呈再 於102 年7 月3 日以買賣為原因，移轉所取得上開土地部分 予原告等情，有上開2 筆土地登記資料及異動索引可稽（見 本院卷一第52至60、73至82、88至95、105 至111 頁），堪 以認定。其次，曹有慰於86年5 月28日與陳敏賢簽訂農地租 賃契約書，承租系爭684 、728 地號土地，租賃期間自86年 6 月1 日起至106 年6 月1 日止，曹有慰並將上開2 筆土地 交於被告、曹博森使用之事實，有農地租賃契約書附卷可稽 （見本院卷第34頁），復據證人曹有慰證稱：伊於84年6 月 間畢業，之前在台北念大專，回來時都會幫父母親做漁塭養 殖工作，86年間伊在當兵，當兵期間若放假也會幫忙，一直 到現在若有空也會過去幫父母親之漁塭養殖工作，伊對漁塭 養殖有興趣，想要承接父母親之漁塭養殖工作，所以於86年 或之前伊父母親有跟伊提過說要以伊之名義承租土地做漁塭 養殖使用，伊有同意父母親以伊名義承租土地做漁塭養殖使
用，因為伊之前即有同意擔任承租人，且該契約書上亦明載 伊之姓名，故伊認為伊為上開農地租賃契約書之承租人等語 （見本院卷二第5 、6 頁），亦堪認為真。而該租賃契約之 成立日期在民法89年修正前，依首揭說明，原告雖於民法修 正後始承買系爭684 、728 地號土地並取得所有權，仍有民 法425 條第1 項「買賣不破租賃」規定之適用，自應承受系 爭2 筆土地之上開租賃契約，殊無疑義。
⑶、原告雖否認上開農地租賃契約書為真正，證人陳敏賢亦證稱 上開契約書上之印文，可能是伊之前在林邊獅子會擔任會長 時將印章放在獅子會，鄭龍飛（即代為擬訂上開契約書之代 書）當時擔任秘書，因此遭其盜用云云，然鄭龍飛並非上開 契約之當事人，被告與陳敏賢是否簽訂上開契約，與其並無 利害關係，而盜用印章係觸犯刑法第217 條第2 項之犯罪行 為，其為何在無利益下卻甘冒觸犯刑法之罪責為上開犯行， 已甚可疑；又上開契約自86年至今歷經多年，人事已非，舉 證本屬不易，而原告提出之上開契約書原本經當庭勘驗結果 ，其紙張業已泛黃，另有多處顏色不均之情形，有勘驗筆錄 足憑（見本院卷一第173 頁背面），足見該契約書保存年份 甚久，並非臨訟製作，參以證人鄭龍飛亦證稱：原告提出之 農業租賃契約書內容包括陳敏賢之簽名都是伊所寫，印章則 由陳敏賢蓋用，是86年5 月28日在伊事務所簽訂，當時陳敏 賢與被告、曹博森說要承租土地所以才簽訂該契約書，至於 當時還有何人在現場，時間太久，伊已經不記得了等語（見 本院卷一第147 、148 頁），是依上述各情以觀，上開農地 租賃契約書堪認屬真正。原告另主張被告與陳敏賢於84年5 月10日已簽有租賃契約，實無須再另簽訂上開農地租賃契約 書，並提出土地租賃契約書為憑（見本院卷一第41、42頁） ，被告則抗辯上開契約書簽訂之日期非為84年5 月10日，係 因上開2 筆土地遭拍賣，陳敏賢欲購買上開2 筆土地，央求 伊出面主張對於系爭2 筆土地有租賃權，行使優先承購權， 購買上開2 筆土地，讓伊取回合夥部分之土地，伊才於100 年6 月間配合陳敏賢簽訂上開土地租賃契約書等語，觀諸卷 附原告提出之承諾書第一點記載「乙方（即被告）完全配合 甲方（即陳敏賢）向法院主張承租人之優先承買權」，參以 上開2 筆土地被告經拍賣程序於101 年8 月7 日取得所有權 後，隨即於同年月10日移轉於陳冠呈觀之，與被告所辯大致 相符，足認被告確係為配合陳敏賢始於100 年6 月間簽訂上 開土地租賃契約書之情事，堪以採信，顯見被告上開所辯， 應屬可取。原告以該土地租賃契約書質疑上開農地租賃契約 書之真正，並無足取。原告復主張上開2 筆土地並未有任何
重大之設備添置或開墾，上開農地租賃契約書卻記載租金額 度：因開發養殖場所需設備開墾費抵償本租賃期間之租額， 顯屬虛偽云云，並未舉證以實其說，不可採信，其執此抗辯 上開農地租賃契約書係偽造云云，亦不足取。
⑷、原告又主張上開農地租賃契約之實質承租人為被告，被告嗣 經拍賣取得系爭684 、728 地號土地之所有權，該2 筆土地 上之租賃權已因混同而消滅云云，然依上開農地租賃契約書 上書立之承租人為曹有慰觀之，顯然被告欲以曹有慰承接其 漁塭養殖事業甚明，若非如此，倘被告或曹博森有意承租系 爭2 筆土地，渠等僅須以自己名義為之即可，實無須以曹有 慰之名義承租系爭2 筆土地，此參諸卷內其餘契約被告均以 自己或曹博森名義簽訂即明，可見被告所稱上開農地租賃契 約書書立承租人為曹有慰，係因曹有慰有意承接其夫妻之養 殖事業一情，堪可採信，足認上開農地租賃契約之承租人確 為曹有慰。而曹有慰既為上開農地租賃契約之承租人，何能 謂因被告嗣後買受系爭684 、728 地號土地反而使原租賃權 （即占有權源）消滅，顯然背乎其代理曹有慰簽訂上開租賃 契約之目的。是原告主張系爭2 筆土地上之租賃權因混同而 消滅云云，尚難憑採。
⑸、原告固主張被告於101 年7 月10日曾與陳敏賢簽約，內容為 陳敏賢僅同意被告得使用系爭684 、728 地號土地至出售時 止，最長不得超過102 年12月31日，陳敏賢與曹有慰上開租 賃關係現應已消滅云云，並提出上開承諾書為憑（見本院卷 一第35、36頁），被告復不否認該承諾書確為伊與陳敏賢所 簽訂（見本院卷一第24頁），然系爭684 、728 地號土地之 承租人為曹有慰而非被告，依上開農地租賃契約書觀之，復 已載明陳敏賢與曹有慰間就該2 筆土地之租賃期間至106 年 6 月1 日，被告雖簽訂該承諾書與陳敏賢為上開約定，然其 既非上開農地租賃契約之契約當事人，參以證人曹有慰承租 上開2 筆土地係欲承接被告及曹博森漁塭養殖事業，已據上 述，其自無終止原來系爭2 筆土地租賃關係之意思。故無從 因上開承諾書之記載，即因此據以認定上開農地租賃契約之 租賃期間業已縮短至102 年12月31日，原告據此主張上開農 地租賃契約業已消滅，尚非可採。
⑹、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有，民法第668 條定有明文。又按合夥營業雖已停止，各合 夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。各合夥 人未得合夥或他合夥人全體之同意，擅自取去合夥財產，難 謂係權利之正當行使（最高法院27年上字第317 號判例、89 年度台上字第433 號判決意旨參照）。原告固主張陳敏賢與
被告或曹博森間無合夥關係存在，渠等僅係合資購買土地， 並不及於系爭工寮等地上物，上開地上物自屬陳敏賢所有， 嗣陳敏賢業已將該地上物所有權讓與原告云云，並提出讓渡 書為證（見本院卷一第183 頁），上開讓渡書固可證明陳敏 賢有將系爭工寮等地上物所有權讓與原告之意，惟查，被告 與陳敏賢曾約定一同出資購買包含系爭3 筆在內之5 筆土地 及系爭工寮等地上物，約定在上開土地合夥經營漁塭養殖事 業，養殖所得由渠等依約定分配之事實，業經證人陳敏賢證 述明確（見本院卷一第145 、146 頁），復有陳敏賢所證其 與被告、曹博森約定內容相符之上開確認不動產契約書及共 同養殖總帳目影本在卷足憑（見本院卷一第193 至222 頁） ，是被告與陳敏賢間確有訂定合夥契約，系爭3 筆土地及系 爭工寮等地上物均屬合夥財產一部分，為陳敏賢與被告、曹 博森公同共有，作為經營合夥事業使用等情，洵堪認定，原 告上開主張，殊無足採。原告復主張上開土地及系爭工寮等 地上物，均未為任何產權登記，應認定為陳敏賢所有，縱為 合夥財產，亦因承諾書中記載保留乙方（按指被告）擁有 3.6 分土地之權利，雙方合夥關係已終止云云，姑不論承諾 書上開記載是否可認為雙方合意終止契約，然被告與陳敏賢 間之合夥尚無證據證明業已清算完結，依前揭說明，被告與 陳敏賢間對於包括系爭工寮等地上物合夥財產之公同共有關 係，尚未消滅，原告主張上開土地及系爭工寮等地上物均為 陳敏賢單獨所有，亦乏所據。是原告依民法767 條第1 項規 定，請求被告將系爭工寮等地上物返還於原告，即屬於法未 合，不應准許。何況，從上開承諾書觀之，其第六點記載「 ……就土地上其他附屬設備另有售價時，其全部價金均歸屬 乙方（即被告）取得。或由甲方酌情補貼乙方附屬設備之價 金。」可知被告仍擁有系爭3 筆土地上系爭工寮等地上物所 有權或持分，否則若上開地上物均為陳敏賢單獨所有，陳敏 賢焉有同意將出售後價金歸屬被告取得或酌情補償被告之可 能，從而，原告依民法767 條第1 項規定為上開請求，尚非 可採。
⑺、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項固定有明文。惟原 告與曹有慰間就系爭684 、728 地號土地所訂租賃契約係屬 真正並有效，依修正前民法第425 條規定，其租賃契約對於 嗣後繼受取得系爭2 筆土地之原告仍繼續存在，則被告經曹 有慰同意，自有占有使用系爭684 地號土地如附圖一編號68 4-1 所示面積4,125.77平方公尺、系爭728 地號面積1,817.
03平方公尺土地全部之合法權源，原告以被告為無權占有， 請求交還各該部分土地，於法自屬無據。又被告仍擁有上開 2 筆土地上系爭工寮等地上物之所有權或持分，則原告以被 告為無權占有，請求交還上開地上物，於法亦屬無據。 ⒉有關系爭729地號土地部分：
⑴、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。亦即，被告 應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明， 則應認原告之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。系爭729 地號土地係原告所有之土地， 現由被告占用作為漁塭養殖使用，為兩造所不爭執，並經本 院履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄及繪製複丈成果圖即附 圖二在卷可稽（見本院卷一第114 、125 頁），復有土地登 記謄本、照片、空照圖、地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷一 第6 、17至20、177 至122 頁），堪信為真實。揆諸上開說 明，被告自應就占有土地有何正當權源負舉證責任。⑵、按土地所有人同意他人無償使用其土地建造房屋，嗣後該房 屋經聲請查封拍賣，由第三人拍定取得，土地所有人得否以 該第三人無權占有其土地為由，請求拆屋還地？有認為使用 借貸契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外第三人，採 肯定說；亦有認為應類推適用民法第425 條之1 規定，推定 房屋受讓人與土地所有人間於房屋得使用期限內，有使用借 貸關係，採否定說；另有認為應由個案查明衡酌當事人繼受 情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方 間所得利益與所受損害、有無權利濫用、是否違反誠信原則 及公共利益等情，分別認定。最高法院95年度第16次民事庭 會議決議，認為使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有 其效力，該第三人買受房屋，並不當然繼受其前手與土地所 有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張有使用土 地之權利，惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易 情形及房屋使用土地之狀態等一切情形，如認土地所有人行 使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目 的，仍應駁回其請求，而採前述第三說。
⑶、被告雖抗辯：伊曾與陳敏賢合資購買系爭729 地號土地，約 定由伊負責在該土地上為漁塭養殖工作，伊自可依此合法占 用系爭土地云云。查被告曾與陳敏賢合資購買系爭729 地號 土地，用以合夥經營漁塭養殖事業一情，業據其提出確認不 動產共有契約書為證（見本院卷一第26至28頁），固堪信為 真實。然依上所述，陳敏賢縱因其與被告間之合夥契約同意
被告使用系爭729 地號土地，然此僅於當事人間有其效力， 被告尚不得執以對抗原告，主張其與原告間就系爭729 地號 土地仍有上開合夥契約存在。又依被告提出之確認不動產共 有契約書所載，被告對於系爭729 地號等土地僅出資1/10， 陳敏賢則出資9/10，可見被告出資部分甚小，其之所以可以 使用系爭729 地號土地係因與陳敏賢之約定，而合夥契約係 基於契約當事人間之信賴關係，互約出資經營共同事業之契 約，其經營之成敗，對於任何一合夥人均有利害關係，為繼 續性契約，具有團體性，與租賃契約係承租人單純給付租金 與出租人以取得使用租賃物之權利，性質上有所不同，被告 抗辯可類推適用修正前民法第425 條之規定，原告應承受其 與陳敏賢間之合夥契約云云，已非可採。又原告僅係單純向 陳敏賢購買土地之人，與被告間並無何信賴關係，似此情形 ，倘原告購得系爭729 地號土地後，無法排除被告與陳敏賢 間之合夥契約關係，將導致原告取得系爭729 地號土地無法 使用，卻要與全無信賴關係之被告繼續合夥契約，實無法達 成合夥契約本身基於契約當事人信賴關係而共同經營事業之 目的。此時為兼顧買受人之利益，自應認為買受人嗣後訴請 返還土地，並不違反誠信原則，亦非權利濫用；其次，原告 請求被告將系爭729 地號土地如附圖二所示漁塭內之魚貨清 除移出，並將該筆土地全部交還後，原告仍可繼續為漁塭養 殖之使用，亦難謂有何違反公共利益之情形。
⑷、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害之虞者，得請 求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。準此，系爭729 地號土地屬原告所有，而被告占用該土地全部作為漁塭養殖 使用，可知系爭土地全部業已在被告實力支配下，而占有系 爭土地全部，惟原告未曾同意被告使用系爭土地，此外，被 告亦無其他占用系爭729 地號土地之合法權源，則原告請求 被告將如附圖二所示漁塭內之魚貨清除移出，並交還無權占 用之上開土地全部，於法自屬有據。此部分原告另依民法第 184 條第1 項前、後段之規定為請求，核屬選擇的訴之合併 ，已無再加審究之必要。至原告另依民法767 條第1 項規定 ，請求被告將系爭729 地號土地上之漁塭、蓄水池、堤岸、 水溝、道路等地上物返還原告，因被告仍擁有上開土地上地 上物之所有權或持分，已據上述，則原告此部分請求，即屬 於法未合，不應准許。
㈡、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得 利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所
取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還 者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文 。被告無權占有原告所有系爭729 地號面積1,174.01平方公 尺土地全部，受有使用收益之利益，致原告受有損害，且無 法律上之原因，則原告因被告所受利益依其性質不能返還， 依不當得利之規定，請求被告償還價額，亦無不合（最高法 院61年台上字第1695號判例參照）。參諸耕地租用地租不得 超過法定地價（即申報地價）百分之8 ，土地法第110 條定 有明文，且系爭729 地號土地除道路、漁塭、水溝等物外， 鄰近區域房屋不多，附近除房屋外僅有海水溝池1 座，繁榮 程度不高，無商業機能各情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見 本院卷一第114 頁）。綜合斟酌系爭土地所在位置、現況、 被告在系爭729 地號土地從事漁塭養殖工作及附近環境，認 原告主張按系爭729 地號土地102 年度申報地價每平方公尺 128 元百分之5 計算，未逾土地法第110 條第1 項所定百分 之8 之限制，核屬相當。又系爭土地102 年期之公告地價為 每平方公尺128 元，有土地第二類謄本在卷可按（見本院卷 一第6 頁），依此，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日（ 即102 年8 月8 日）起至交還土地之日止按月給付其626 元 （計算式：1174.01 ×128 ×5 ％÷12＝626 ，不滿1 元部 分四捨五入），自應准許之。此部分原告另依民法第184 條 第1 項前、後段之規定為請求，核屬選擇的訴之合併，已無 再加審究之必要。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項及不當得利之規 定，先位之訴部分，請求判決：㈠被告應將系爭684 地號土 地如附圖一編號684-1 所示面積4,125.77平方公尺漁塭內之 魚貨清除移出，將該部分土地連同其上如附圖二所示之漁塭 、蓄水池、堤岸等地上物交還原告。㈡被告應將系爭728 地 號面積1,817.03平方公尺、系爭729 地號面積1174.01 平方 公尺土地如附圖二所示漁塭內之魚貨清除移出，將上開2 筆 土地全部（即面積各為1,817.03、1174.01 平方公尺）連同 其上之工寮、漁塭、蓄水池、堤岸、水溝、道路等地上物交 還原告。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地 之日止，按月給付原告3,795 元。備位之訴部分，請求判決 ：㈠被告應將上開684 地號土地如附圖一編號684-1 所示面 積4,125.77平方公尺漁塭內之魚貨清除移出，將該部分土地 連同其上如附圖二所示之漁塭、蓄水池、堤岸等地上物交還 原告及其他共有人全體。㈡被告應將系爭728 地號面積1,81 7.03平方公尺、系爭729 地號面積1174.01 平方公尺土地如 附圖二所示漁塭內之魚貨清除移出，將上開2 筆土地全部（
即面積各為1,817.03、1174.01 平方公尺）連同其上之工寮 、漁塭、蓄水池、堤岸、水溝、道路等地上物交還原告。㈢ 被告應自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止，按 月給付原告3,795 元。有關系爭684 、728 地號土地部分（ 含返還不當得利），原告先、備位之訴均無理由，應予駁回 。有關系爭729 地號土地部分（含返還不當得利），原告先 位之訴於如主文第1 、2 項所示範圍內，為有理由，應予准 許（備位之訴關此部分毋庸裁判）。逾此範圍，非有理由， 應予駁回，備位之訴就此部分，亦應駁回之。本件原告勝訴 部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 謝濰仲
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 邱淑婷
附表：
┌─────┬─────┬─────┐
│地 號│共有人明細│權利範圍 │
├─────┼─────┼─────┤
│屏東縣枋寮│吳明火 │4000/16130│
│鄉海鷗段68├─────┼─────┤
│4 地號，面│蘇朝成 │2050/16130│
│積15740.02├─────┼─────┤
│平方公尺 │黃光佑 │3652/16130│
│ ├─────┼─────┤
│ │賴林秀琴 │4228/16130│
└─────┴─────┴─────┘