臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第85號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃翊嘉（原名黃文明）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第5419號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有
罪陳述，經本院裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判
決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案愷他命壹包（驗餘淨重壹點捌零叁公克）沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案愷他命壹包（驗餘淨重壹點捌零叁公克）沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國100 年間因詐欺案件，經本院以101 年度易 字第69號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年9 月3 日易 科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，甲○○為成年人，知悉 愷他命為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得 轉讓，亦明知何○萱（85年7 月生，同時為12歲以上未滿18 歲之少年，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，竟基於成年人 轉讓第三級毒品愷他命予未成年人之犯意，於附表編號1 至 3 所示之時間、地點將第三級毒品愷他命轉讓予少年何○萱 。嗣於102 年4月19日，為警在少年何○萱失竊的皮包內， 扣得愷他命1包（毛重2.03公克，驗餘淨重共計1.803 公克） ，始知悉上情。
二、案經屏東縣市政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案被告甲○○所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於本院 準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官 告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由受命法 官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟 法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條 之2 、第161 條之3 、第163 條條之1 及第164 條至第170
條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時坦承不諱（分見警卷第3-10頁，偵卷第10-11 頁，本 院卷第37頁反面、第40頁反面、第42頁），核與證人何○萱 於警詢及偵訊時之證述情節（分見警卷第11-19頁，偵卷第1 4 頁）均大抵相合，並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆 錄（見警卷第20-23 頁）在卷可稽。扣案之白色粉末1 包， 經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法初步檢驗，再以氣相層析 質譜儀法確認檢驗結果，證實前開扣案物品確為第三級毒品 愷他命，有高雄市立凱旋醫院102 年5 月28日出具之濫用藥 物成品檢驗鑑定書存卷可查（見偵卷第23頁）。復參酌何○ 萱於本案查獲當日為警所採集之尿液檢體（尿液檢體編號為 ：SZ0000000000），經正修科技大學超微量研究科技中心鑑 定，先以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相 層析／質譜儀法為確認檢驗，其檢驗結果顯示去甲基愷他命 之濃度為「78ng/ml 」、愷他命為陰性反應等情，亦有屏東 縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對 照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見 偵卷第17-18 頁）在卷可考。而本案檢驗機關確認檢驗判定 依據，愷他命濃度為「100ng/ml（或合併去甲基愷他命≧10 0ng/ml」、去甲基愷他命濃度為「100ng/ml」，故本案確認 檢驗之結果雖均判定為陰性，但何○萱之尿液遭檢出的去甲 基愷他命濃度已高於本案檢驗機關最低可定量濃度，足見遭 檢驗出之該數值雖低於檢驗機關確認檢驗判定依據數值，但 此僅是因施用毒品後經人體代謝而造成，又依前行政院衛生 署（現改制為衛生福利部）所發布之「濫用藥物尿液檢驗作 業準則」第18條第5 項規定，前開檢驗之結果，仍應判定為 愷他命代謝物陽性反應。是仍可據以佐認被告自白及證人何 ○萱於警詢及本案審理時證述，被告無償轉讓愷他命予何○ 萱施用乙情與事實相符。又何○萱與被告並無怨隙，復為被 告供承在卷（見警卷第10頁），是其實無理由甘冒偽證刑責 無故虛捏上情，設詞構陷被告之必要。是核上開事證，均足 資佐證被告前揭任意性之自白與事實相符，堪信為真實。從 而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑之法律適用：
㈠、毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第 6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要
件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法 院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。而所謂成年人，依 民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。查被告甲○○為 78年10月21日生，有其等之個人戶籍資料查詢結果畫面列印 資料（見本院卷第8 頁）在卷可證，於案發時係滿20歲之成 年人，另無償受讓第三級毒品之何○萱係85年7 月出生，是 何○萱於本案案發時為未滿20歲之未成年人，亦有何○萱之 個人戶籍資料查詢結果附卷可憑。是核被告於附表編號1 、 2 無償轉讓第三級毒品愷他命予何○萱之行為，均係犯毒品 危害防制條例第9 條、第8 條第3 項、第5 項之成年人對未 成年人犯轉讓第三級毒品罪未遂罪；於附表編號3 無償轉讓 第三級毒品愷他命予何○萱之行為，係犯毒品危害防制條例 第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒 品罪。
㈡、按毒品危害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質 淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查被告甲○ ○本件所為轉讓愷他命犯行後，所持有愷他命僅餘淨重1.81 3 公克，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 紙在卷可憑，與前揭法定要件已相去甚遠，亦查無其他積 極證據足認被告轉讓犯行前所持有之愷他命純質淨重已達20 公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有 之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持 有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（ 最高法院99年度台上字第6378號、第1086號判決意旨參照） ，揆諸前開說明，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。又被告有如前揭事 實欄所載易科罰金執行完畢之前科紀錄，有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表各在卷可查（見本院卷第5 頁以下），其 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重 其刑。再被告就附表一編號1 、2 、3 所為犯行，於偵查及 審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑；及被告附表一編號1 、2 所為犯行，雖已 著手於轉讓第三級毒品行為之實行，然何○萱既未予收受， 為未遂，均應依刑法第25條第2 項之規定，該次犯行得按既 遂犯之刑度減輕之。被告同時構成上開1 種加重、2 種減輕 事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之，並依刑法 第70條規定，遞減輕之。被告上開3 次犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。爰審酌愷他命對施用者之身心健康
影響甚鉅，被告所為形同戕害他人，實屬不該，惟念被告於 行為時僅24歲，且於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行， 犯後態度亦可，復考量被告轉讓人數僅1 人，助長毒品氾濫 程度有限，且自施用方式係將愷他命摻入香菸吸食以觀，所 轉讓之毒品應非鉅量，犯罪情節亦難謂重大，兼衡被告為無 業、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況小康（警卷第3 頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。
三、復按毒品危害防制條例依毒品之成癮性、濫用性及對社會危 害性不同，區分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品 項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級 毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質 淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項有處罰規 定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級 毒品科以刑罰，但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條 第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條 第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、 四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級 毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。又毒品危害防制條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第 1 款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意 旨、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查扣案愷他命 1 包（驗餘淨重1.803 公克），為被告甲○○所有，並經高 雄市立凱旋醫院檢驗，檢出第三級毒品愷他命之成分，業如 前述，又按與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內 毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內有極微量之毒品殘 留，業經法務部調查局93年3 月19日調科壹字第0000000000 0 號函釋在案，依此足認本案裝盛上開第三級毒品之包裝袋
，其內含有極微量之第三級毒品愷他命而無法析離，應整體 視為查獲之第三級毒品，依刑法第38條第1 項第1 款之規定 ，併予宣告沒收之。至鑑識耗損之愷他命，因業已滅失，無 庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第5 項、第9 條，第17條第2 項、刑法第11條前段、第51條第5 款、第25條第2 項、第47條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第五庭 法 官 梁凱富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 黃美玲
附表：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點│犯罪方式 │
├──┼─────┼────┼─────────────┤
│１ │102 年3 月│在其所有│無償轉讓摻有未逾量第三級毒│
│ │中旬之某日│自用小客│品愷他命（重量不詳）之香菸│
│ │ │車內 │1 支予少年何○萱施用，因少│
│ │ │ │年何○萱拒絕而未遂。 │
├──┼─────┼────┼─────────────┤
│２ │102 年3 月│在其所有│無償轉讓摻有未逾量第三級毒│
│ │下旬之某日│自用小客│品愷他命（重量不詳）之香菸│
│ │ │車內 │1 支予少年何○萱施用，因少│
│ │ │ │年何○萱拒絕而未遂。 │
├──┼─────┼────┼─────────────┤
│３ │102 年4 月│在其所有│無償轉讓摻有未逾量第三級毒│
│ │19日前之某│自用小客│品愷他命（重量不詳）之香菸│
│ │日 │車內 │1 支予少年何○萱施用。 │
└──┴─────┴────┴─────────────┘
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。