臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1104號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林東岳
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第6684、7041、7958號、102 年度毒偵字第1719、18
70號），本院判決如下：
主 文
林東岳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含○○○○○○○○○○門號卡壹張）壹具沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含○○○○○○○○○○門號卡壹張）壹具沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含○○○○○○○○○○門號卡壹張）壹具沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含○○○○○○○○○○門號卡壹張）壹具沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案販毒所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話（含○○○○○○○○○○門號卡壹張）壹具沒收。 事 實
一、林東岳明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，為下列犯行： ㈠ 於102 年7 月23日11時11分許，以其所有之0000000000號行 動電話，與張慶凰所使用之0000000000號行動電話聯絡，約 定交易細節後，以新臺幣（下同）1,000 元之代價，在屏東 縣萬丹鄉太子宮對面，販賣數量不詳之甲基安非他命予張慶 凰1 次。
㈡ 102 年7 月20日20時38分、22時31分許，以其所有之000000 0000號行動電話，與陳鴻璋所使用之0000000000號行動電話 聯絡，約定交易細節後，以1,000 元之代價，在其位於屏東 縣萬丹鄉○○村○○路00巷00號住處旁之廟宇前，販賣數量 不詳之甲基安非他命予陳鴻璋1 次。
㈢ 於102 年7 月29日10時25分、13時21分、18時38分許，以其 所有之0000000000號行動電話，與陳鴻璋所使用之00000000 00號行動電話聯絡，約定交易細節後，以1,000 元之代價，
在屏東縣東港鎮阿龍海產店旁，販賣數量不詳之甲基安非他 命予陳鴻璋1 次。
㈣ 102 年8 月18日10時24分許，以其所有之0000000000號行動 電話，與陳鴻璋所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定 交易細節後，以1,000 元之代價，在其上開住處旁之廟宇前 ，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳鴻璋1 次。嗣因警對林 東岳實施通訊監察，並於102 年9 月30日至其上開住處搜索 ，扣得行動電話（含0000000000號門號卡）1 具，而查悉上 情。
二、案經內政部警政署國道公路第四警察隊報告臺灣臺南地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠ 按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人張慶凰、陳鴻璋等人於偵查中向檢察官所 為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結， 皆可擔保其係據實陳述，而被告林東岳及其辯護人對於上開 證人等之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有 任何其他顯有不可信之情事，足認上開證人於偵查中向檢察 官所為之陳述，自均具有證據能力。
㈡ 次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。查證人張慶凰、陳鴻璋於警詢中之證述，其性質雖屬 傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，惟被告及 其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷一第118 頁），本院審酌上開證人等於警詢陳述當時之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人等警詢陳述 係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況， 上開證人等之證述具有證據能力。
㈢ 本判決所引與起訴犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有 偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發 通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務 員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所 作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證 據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定 被告犯行之依據。
㈣ 扣案之行動電話（含0000000000號門號卡）1 具屬物證，非 供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形 ，亦具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告於偵查及審理中坦承不諱，核與證 人張慶凰、陳鴻璋警詢、偵訊時之證述相符，並有被告之00 00000000號行動電話與證人張慶凰所使用之0000000000號行 動電話及陳鴻璋所使用之0000000000號行動電話之通訊監察 譯文及扣案被告上開行動電話1 具可資佐證，足認被告上開 自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。三、又被告於審理中自承，每販售1000元之甲基安非他命，其可 獲得200 元之利潤等語，準此，被告有販賣毒品營利之意圖 ，應堪認定。
四、論罪科刑：
㈠ 按甲基安非他命係毒品係危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條2 項之販賣第二級毒品罪，共4 罪。
㈡ 被告非法持有第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為均 應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告4 次販賣第 二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢ 被告對於前開犯行，於偵查中及本院審理中自白，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。至辯護人 以被告之販賣所得非鉅，故犯案之情節未若大盤毒品上游嚴 重，請求併依刑法第59條減刑，惟販賣第二級毒品甲基安非 他命罪之最輕本刑為7 年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒 品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，而被告於本案 中已依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，況且其販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，亦屬戕害國人健康，縱使就其 所犯附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處3 年6 月以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。是被告所犯 販賣第二級毒品罪部分，自無從依刑法第59條規定，予以減 輕其刑，併此說明。
㈣ 爰審酌被告應明知甲基安非他命為法定禁止販賣之毒品，竟 仍為上開販賣毒品之犯行，被告年僅40餘歲，正值中壯，卻 不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利，惟所販賣之甲基 安非他命所得均不多，並參酌被告被查獲後始終坦承犯行， 犯後態度良好及其智識程度、生活情狀、販賣毒品之次數等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。 ㈤ 沒收部分：
⒈被告因販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張慶凰1 次、陳 鴻璋3 次，所得之財物各為1,000 元，業據被告供明在卷，
金錢部分雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
⒉扣案門號0000000000號之行動電話1 具（含門號卡1 張）， 為被告所有，且為其作為本件販賣第二級毒品犯行之用，業 經其供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 邱瓊瑩
法 官 潘怡珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。