臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第68號
原 告 陳信正
陳美惠
陳惠玉
陳信志
陳怡成
陳怡安
兼 上六人
訴訟代理人 陳信榮
兼 上一人
訴訟代理人
及 上六人
複 代理人 林志嵩律師
原 告 許甘炎
許美英
許美桂
陳淑貞
許喬恩
許喬盛
許喬寧
兼 上七人
訴訟代理人 許美蘭
兼 上一人
訴訟代理人
及 上七人
複 代理人 林志嵩律師
被 告 王文傑
王文成
王文江
王麗珍
兼 上四人
訴訟代理人 王文燦
兼 上五人
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
上列當事人間請求調整租金等事件，本院於民國103年7月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段○○○○○地號土地上由宜蘭縣宜蘭地政事務所以民國九十年均宜登記字第
０七三０三０號收件，民國九十年五月八日登記，存續期間：不定期限，地租：無，權利標的：所有權，設定權利範圍：--平方公尺（伍拾貳坪）之地上權之存續期間，酌定為自本判決確定之日起壹拾伍年。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各連帶負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面:
按民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後 所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而 就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或 一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序 得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴 訟經濟者即屬之。本件原告原起訴聲明請求：請准就原告所 有坐落宜蘭市○○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭 土地）上之地上權人為被告，由宜蘭縣宜蘭地政事務所以民 國90年均宜登記字第073030號收件，90年5月8日登記，存續 期間：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權，設定權 利範圍：--平方公尺（伍拾貳坪）之地上權（下稱系爭地上 權）之年租金（下稱系爭地租）自101年12月25日起酌定為 新台幣（下同）100,665元；嗣追加請求准予定系爭地上權 存續期間為自本判決確定之日起10年。查原告所為前述訴之 追加與原起訴請求者，均屬與被告關於系爭地上權之爭執， 二者基礎事實同一，所須利用之證據資料亦大致相同，並有 關聯性，且不甚妨礙被告之防禦，核與民事訴訟法首揭規定 相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面:
一、原告起訴意旨:
㈠、緣坐落系爭土地35年時所有權人為訴外人許火陣，57年間由 其子即訴外人陳孫濱、許馬太分別為繼承登記，原告陳信正 陳美惠、陳惠玉、陳信志、陳怡成、陳怡安、陳信榮為陳孫 濱的子女、原告許甘炎、許美英、許美桂、陳淑貞、許喬恩 、許喬盛、許喬寧、許美蘭為許馬太之子女、孫輩，均因繼 承而取得系爭土地應有部分所有權，許火陣前於39年間將系 爭土地其中一部，分別設定地上權予訴外人許桶妹（26坪） 、許天送（26坪），43年間讓渡給訴外人江天順，45年間江 天順再讓渡給林德順，並將上開二地上權合併後面積為52坪 ，54年間再由林德順讓渡給王楊秋琴，被告王文燦等5人則 因分割繼承系爭地上權。系爭地上權登記為「不定期限」，
地租欄為「空白」，應認系爭地上權屬未定有地租之不定期 地上權。系爭土地之公告現值於56年時每平方公尺為100元 ，至101年時公告現值已高達71,533元，地價已高漲715倍。 且系爭土地位於新月廣場商圈，又鄰近宜蘭大學學區，商店 林立，熱鬧非凡，被告在系爭土地上有門牌宜蘭市○○路0 段000號房屋（即宜蘭市○○○段○○○段00○00○號房屋 ，下稱系爭房屋），而將之出租他人作為商店使用，收取高 額租金。然系爭土地之相關稅賦係由原告所繳納，足認原告 之土地負擔增加，確非當時所得預料，被告卻仍無償使用系 爭土地，自顯失公平，是原告併依民法第835條之1第2項規 定，請求法院酌定其地租，自屬有據。原告請求酌定本件地 上權年租金100,665元，其計算方法：按99年申報地價9,760 元，依地上權登記面積171.9平方公尺（約52坪），計算原 告每年應繳租金為100,665元（9,760元／平方公尺×171.9 平方公尺×6%=100,665元）。
㈡、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。本 件坐落於系爭土地之被告所有系爭房屋為木造磚頂，39年即 已完成登記，系爭房屋「屋況老舊，內部多仍以木質材料為 牆壁隔間，經被告王文傑引導，至鄰屋騎樓勘查，可見該房 屋屋頂之雙斜人字型構造，可知主建物仍為一樓磚造建物無 增建，屋頂仍有部分保留為瓦造，其上未有增建，屋後經原 有木造樓梯可通至閣樓，內部牆壁窗戶隔間等多仍為木造， 觀其材質可見應已存在有數十年，非為新建。原告主張系爭 房屋存在已逾60年，且為木造磚頂建築，應以定本件地上權 存續時間10年為適當，爰依民法第833條之1、第835條之1、 第227條之2第1項規定等法律關係提起本訴，聲明求為判決 ：⑴、系爭地上權請准定為自本件訴訟確定之日起10年。⑵ 、請准原告所有系爭土地上就地上權人為被告系爭之地上權 之年租金自101年12月25日起酌定為100,665元。㈢、對被告抗辯之陳述:
１、訴外人許火陣於42年02月19日書立公證遺囑，將系爭土地在 內之財產全部贈與子陳孫濱、許馬太二人，參諸系爭土地於 57年02月06日因判決登記為陳孫濱、許馬太所有，應有部分 各1/2，均證明許火陣並未將系爭土地所有權贈與其子許天 送的事實，從而被告主張：「許火陣以無償方式設定地上權 與其子及媳婦，此即足證許火陣所有土地上所設定之系爭地 上權，實係許火陣為其所有之財產預為贈與或分割與其繼承
人，然避免繳納高額之贈與稅或土地增值稅，因而以設定地 上權之方式以確立贈與或分配家產之範圍。」云，即非實在 。另依卷附宜蘭縣政府地方稅務局102年08月08日函：「說 明：二、…另依本縣稅捐統計要覽，最早於民國40年有地價 稅查定徵收記錄。」（本院卷㈠第308頁）可證在39年間設 定系爭地上權時，地主許火陣根本不知系爭土地將來會被課 徵地價稅。依卷附宜蘭縣政府地方稅務局102年03月15日函 暨其附件，從75年開始至101年申報地價從5,600元，調漲為 9,760元，而地價稅從22,568元調漲為39,333元，可證地價 稅有調高的事實；系爭土地各年度之公告現值於56年時每㎡ 尺為100元，至101年時公告現值每㎡已高達71,533元，地價 已高漲715倍，系爭土地位於新月廣場商圈，又鄰近宜蘭大 學學區，商店林立，熱鬧非凡，被告在系爭土地上有系爭房 屋，出租他人經營「老周牛肉麵店」，作為商店使用，收取 高額租金。系爭土地之相關稅賦係由原告所繳納，足認原告 之土地負擔增加，確非當時所得預料，被告仍無償使用系爭 土地，自顯失公平，是原告依前揭規定，請求法院酌定其地 租，自屬有據。
２、民法第835條之1第2項之立法理由：「原未訂有地租之地上 權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加， 而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負 擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民 事訴訟，請求法院酌定地時租，爰增訂第二項。」，可知民 法第835條之1第2項旨在「情事變更」，殊無分「未約定租 金」或「租金約定為無」，被告主張本件「租金約定為無」 ，無民法第835條之1第2項之適用云，容有誤會。二、被告答辯意旨：
㈠、按民事訴訟法第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外 ，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼 受人占有請求之標的物者，亦有效力。」。查原告等人所有 之土地係繼受自陳孫濱、許馬太，被告等人之地上權係繼受 自王楊秋琴，而陳孫濱、許馬太二人曾於71年間以王楊秋琴 為被告提起給付租金之訴，經鈞院71年度訴字第75號、臺灣 高等法院71年度上字第858號及最高法院72年度台上字第205 號三審判決（下稱前案判決）確定駁回陳孫濱、許馬太之請 求，該確定判決之理由係以系爭地上權自登記之初即登載為 「地租無」，該登記依土地法第43條規定有絕對的效力，陳 孫濱、許馬太自不得為與地上權登記內容相反之請求。而原 告等人為陳孫濱、許馬太之繼受人，自應受前開確定判決既 判力之拘束，原告等人再事請求，即屬重覆起訴。
㈡、次按民法第835條之1第2項規定：「未定有地租之地上權， 如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公 平者，土地所有人得請求法院酌定其地租。」，該條項立法 理由謂：「原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地 之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預 料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變 更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租 ，爰增訂第2項。」。查民法第835條之1第2項所規範者係指 「未定有地租之地上權」，然依前開鈞院向宜蘭縣宜蘭地政 事務所函調之原始地上權設定登記資料所示，系爭地上權於 設定之時，關於地租或利息之部分係約定：「無租金」。另 參諸為系爭地上權設定標的之建物，原先屬於土地所有權人 許火陣所有，其後許火陣將該地上物贈與地上權人許天送。 則由土地所有權人許火陣將該地上物贈與地上權人許天送， 同時並設定地上權與許天送等情觀之，許火陣於將該地上物 贈與許天送時並附以地上權設定，許火陣即有以該土地地上 權設定與許天送作為該土地讓許天送永久使用而不予收取任 何代價之合意存在，因而在地上權設定之時就關於地租或利 息之部分乃約定：「無租金」。亦即依設定系爭地上權時雙 方之預料，無論爾後之情形如何變動，土地所有權人許火陣 均無向地上權人許天送收取任何地上權代價之意思。故系爭 地上權於約定為無償使用時，該土地已有稅捐之負擔存在， 乃土地所有權人就該土地於有負擔之情形下仍同意地上權人 無償使用，則土地所有權人就該等土地所有之負擔即有仍由 其自行吸收之意思，此既為設定地上權時之土地所有權人所 得預料之情形，則就本件地上權設定之初衷觀之，應無民法 第835條之1條第2項所指情事變更法則之適用。㈢、又19年6月30日國民政府制定公布「土地法」，並自25年3月 1日施行之土地法第284條規定課徵地價稅。30年行政院擬定 非常時期地價申報條例，就土地法中規定地價之相關規定加 以修正納入規範，於同年12月11日公布施行。嗣於32年名稱 修正為戰時地價申報條例，同年另擬戰時土地稅徵收條例， 將土地法中徵收地價稅與土地增值稅之規定修正後納入規範 ，於33年3月28日公布施行。34年秋對日抗戰勝利，抗戰時 期頒布之法律已不適用，乃予廢止，於35年4月29日修正公 布土地法及土地法施行法。38年臺灣省政府對於都市土地， 決定規定地價徵收地價稅，當即指定各縣市及各鄉鎮之街市 地區八十八處為實施區域，於區域內的建地及雜種地規定地 價，開徵地價稅，而農地及其他地目之土地，仍徵收田賦。 前述民國38年臺灣省開徵地價稅的88處實施區域，宜蘭市即
為當年開徵地價稅的實施區域之一，此有殷章甫先生著作之 「土地稅」一書可參。另依王士麟先生所著作之「土地稅論 」一書第408頁上記載38年臺灣省政府對於都市土地決定規 定地價徵收地價稅，當時即指定各市及各鎮鄉之街市地區88 處為實施區域，而該88地區即為前開著作第412頁之表七， 依該表所示，宜蘭市係在38年即開徵地價稅，此有前開書籍 二頁可參(詳證二)。查系爭土地位於宜蘭市，宜蘭市於38年 間即開始徵收地價稅，而地價稅應依規定酌定亦為土地稅法 所明定。參諸系爭地上權係在宜蘭市開徵地價稅之後所設定 ，然依前開所敘，土地所有權人許火陣於地價稅徵收之後所 設定之地上權，仍與地上權人約定地租「無」，足證其就該 等稅捐及其他負擔亦願自行吸收，並已預料地價稅依法應調 整致增加土地所有權人之負擔時，雙方就地上權地租約定仍 有地租為「無」之合意。故本件地上權設定之時即無「未定 有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料」 之情形存在，從而原告依民法第835條之1條第2項規定為請 求，即屬無據。
㈣、另民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更， 非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」；另最高法 院97年度台上字第60號判決要旨謂：「民法第227條之2第一 項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或 基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其 原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須 發生於契約成立之後，即有其適用。」。查本件依前開所敘 ，土地所有權人許火陣於地價稅徵收之後所設定之地上權， 仍與地上權人約定地租「無」，足證其就該等稅捐及其他負 擔亦願自行吸收，並已預料地價稅依法應酌定致增加土地所 有權人之負擔時，雙方就地上權地租約定仍有地租為「無」 之合意。則原告依民法第227條之2第1項規定主張酌定租金 ，亦無理由。
㈤、原告請求酌定系爭地上權存續期間為10年，並無理由，其詳 如下：
⑴、按民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間 逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之 請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性 質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」， 該條之立法理由謂：「地上權雖未定有期限，但非有相當之 存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會 機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延
長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利 益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法 院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定 地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院 得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上 為形成之訴，應以形成判決為之。若地上權經設定抵押權者 ，法院得依民事訴訟法第67條之1規定告知參加訴訟，以保 障抵押權人之權益，併予敘明。」。
⑵、查系爭土地所設定之地上權，依鈞院向宜蘭縣宜蘭地政事務 所函調原始之地上權設定登記資料，其詳如下：①、於39年9月1日提出申請，他項權利人「許天送」，所有權人 「許火陣」，土地坐落「宜蘭縣宜蘭市金六結大字六結第十 四號之十七」，登記標的「地上權設定登記」，權利範圍「 壹部(二十六坪)」，存續期間「自民國卅九年玖月壹日 無 期限」，地租或利息「無租金」，其他關係載為「父子」之 他項權利登記申請書(詳鈞院卷㈠第219頁)。於辦理該地上 權登記時所併同提出之「建築改良物情形填報表」，其後附 有許天送所提出38年12月10日繪製之建物平面圖(詳鈞院卷 ㈠第213頁)，於該建物平面圖上繪有「許天送取得」、右側 另繪有「許馬太取得」「陳孫濱取得」之建物位置。另其後 所附之「房屋登記保證書」、「贈與證」、「同意書」(詳 鈞院卷㈠第214頁、215頁、217頁)均載有該建物為許火陣贈 與許天送之事實。
②、於39年9月1日提出申請，他項權利人「許桶妹」，所有權人 「許火陣」，土地坐落「宜蘭縣宜蘭市金六結大字六結第十 四號之十七」，登記標的「地上權設定登記」，權利範圍「 壹部(二十六坪)」，存續期間「自民國卅九年一月一日 無 期限」，地租或利息「無租金」，其他關係載為「父，長子 之妻」之他項權利登記申請書(詳鈞院卷㈠第241頁)。於辦 理該地上權登記時所併同提出之「建築改良物情形填報表」 ，其後附有許桶妹所提出三十八年十二月十日所繪製之建物 平面圖(詳鈞院卷㈠第239頁)，於該建物平面圖上繪有「許 天送店舖」，右側有二建物，未記載所有權人，另下方繪有 「許桶妹住屋」之位置圖。
③、於39年9月1日提出申請，他項權利人「陳孫濱」，所有權人 「許火陣」，土地坐落「宜蘭縣宜蘭市金六結大字六結第十 四番之十七號」，登記標的「地上權設定登記」，權利範圍 「住宅貳玖坪五合」，存續期間「無限 民國卅九年九月貳 拾日 共不定年」，地租或利息「無年地租無」之他項權利 登記申請書(詳鈞院卷㈠第265頁)。於辦理該地上權登記時
所併同提出之「房屋登記保證書」上保證原因記載為「民國 參拾捌年壹月貳拾壹日新建」，其後附有陳孫濱所提出39年 9月18日繪製之建物平面圖(詳鈞院卷㈠第268頁）。④、於39年9月20日提出申請，他項權利人「許馬太」，所有權 人「許火陣」，土地坐落「宜蘭縣宜蘭市金六結大字六結第 十四號之十七」，登記標的「地上權設定登記」，權利範圍 「住宅六坪參合八勺八才」，存續期間「不定限期 參九年 九月貳拾日」，地租或利息「無」之他項權利登記申請書( 詳鈞院卷㈠第253頁)。於辦理該地上權登記時所併同提出之 「建築改良物情形填報表」，其後附有許馬太所提出37年10 月11日繪製之建物平面圖(詳鈞院卷㈠第250頁)，於該建物 平面圖上繪有「許天送取得」、右側另繪有「許馬太取得」 「陳孫濱取得」之建物位置。另其後所附之「贈與證」(詳 鈞院卷㈠第251頁)載有該建物為許火陣贈與許馬太之事實。 (註：其後增加為25坪)。
⑶、次查前開土地原所有人許火陣於39年間即在其所有之土地上 分別設定地上權與其子及媳婦，而於地上權設定之時，各地 上權人所在之位置均有渠等經許火陣贈與或自己興建之建物 存在，且該四次之地上權設定，關於地上權之地租部分均記 載為「無」，亦即許火陣以無償方式設定地上權與其子及媳 婦，此即足證許火陣所有土地上所設定之系爭地上權，實係 許火陣為其所有之財產預為贈與或分割與其繼承人，然避免 繳納高額之贈與稅或土地增值稅，因而以設定地上權之方式 以確立贈與或分配家產之範圍。故由前開土地所設定地上權 及許火陣將已有之地上物贈與其子、媳等情形觀之，本件系 爭地上權成立之目的應係在於贈與或分配家產，使許火陣之 繼承人得以永久使用系爭土地。又本件地上權設定標的之建 築物目前利用情況良好，仍得為從來之使用而無損壞之虞。 而王楊秋琴於當年亦係以購買經許火陣分配之土地範圍為目 的而受讓此一地上權，故目前系爭地上權之成立目的仍然存 在，被告之前手取得系爭地上權之目的亦仍存在，自無原告 所主張應定存續期間之情形，原告之主張有違許火陣於設定 地上權時之本意，亦有違王楊秋琴以購買經許火陣分配之土 地範圍為而受讓此一地上權之目的。
⑷、末查本件經鈞院囑託台灣省土木技師公會鑑定，依鑑定結果 3所示：「宜蘭縣宜蘭市○○路○段000號房屋，依其屋況說 明：鑑定標的物為營業使用，為顧及客人入內消費感受，房 屋所有權人注重鑑定標的物維護修繕，滿足客人行停留用餐 需求，鑑定標的物屋況若能定期維護，隨時修繕，鑑定標的 物存續期間理論上是可以很長久，並無一定期限。」。查被
告所有之建物依前開所敘，因被告從先前迄今均注重房屋之 維護修繕，因而亦可預期被告於來日仍會一本初衷而繼續注 重房屋之維護修繕，並為定期之維護。再參之鑑定結果4所 示：「鑑定標的物所有權人提出近十年修繕紀錄，最後一次 為100.9.24屋頂修繕。本次鑑定標的物勘查狀況良好，並無 發現顯見結構性裂縫及損壞。」，則依前開鑑定意見所示， 被告之房屋之存續期間可以長久而無一定期限。故本件鑑定 結果2所示「房屋結構非為結構耐震系統，新建震建築房屋 使使用年限50年。鑑定標的物使用年限低於50年。」，於本 件被告所有之建物應無適用之餘地。另鑑定結果5雖謂：「 綜合上述各項評，不考慮地震、颱風天災及人為破壞、火災 等不確定損壞原因，鑑定標的物預估使用年限為25年。考量 建材老化折舊及維護修繕等因素，其可存續期間約為15年， 但需定期維護，隨時修繕。」云云，然此與鑑定意見3所示 「鑑定標的物屋況若能定期維護，隨時修繕，鑑定標的物存 續期間理論上是可以很長久，並無一定期限。」互相矛盾， 惟參諸被告從先前迄今均注重房屋之維護修繕，及被告於來 日仍會繼續注重房屋之維護修繕，被告所有建物之存續期間 理論上是可以很長久，並無一定期限之情形下，即無定存續 期間之必要，從而原告請求酌定系爭地上權存續期間為10年 云云，即無理由。
㈥、而為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院協同兩造整理結果，兩造爭執與不爭執事項如下 ：
㈠、不爭執事項：
１、系爭土地35年時所有權人為許火陣，57年間由其子陳孫濱、 許馬太分別為繼受而為系爭土地共有人，原告陳信正、陳美 惠、陳惠玉、陳信志、陳怡成、陳怡安、陳信榮為陳孫濱之 子女、原告許甘炎、許美英、許美桂、陳淑貞、許喬恩、許 喬盛、許喬寧、許美蘭為許馬太之子女、孫輩，均因繼承而 取得系爭土地所有權應有部分。
２、許火陣前於39年間將系爭土地其中一部，分別設定地上權予 許桶妹（26坪）、許天送（26坪），43年間讓渡給江天順， 45年間江天順再讓渡給林德順，並將上開二地上權合併，合 併後面積為52坪，54年間再由林德順讓渡給王楊秋琴，嗣被 告王文燦等五人因繼承而取得系爭地上權。
３、系爭地上權位置建有系爭房屋，目前為被告出租訴外人營業 之店面。
㈡、爭執事項：
１、原告依民法第835條之1第2項及民法第227條之2第1項規定起
訴請求酌定租金，其後又依民法第833條之1之規定追加請求 酌定地上權存續期間，其所為訴之追加是否合法？２、原告依民法第835條之1第2項及民法第227條之2第1項規定起 訴請求酌定租金，是否有理由？
３、如原告訴之追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款或第7款 規定時，則原告請求酌定系爭地上權存續期間為十年，是否 有理由？
四、就上開爭點，本院認定如下：
㈠、原告為訴之追加是否合法之程序爭點部分，已認定如前所述 。
㈡、原告依民法第835條之1第2項及民法第227條之2第1項規定為 本件酌定租金之請求均無理由：
１、原告提起本件並不違反一事不再理原則：
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人 之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者， 亦有效力。民事訴訟法第400條、第401條分別定有明文。查 本件原告之被繼承人陳孫濱、許馬太前於71年間曾對被告之 被繼承人王楊秀琴提起前案之給付租金之訴，而經本院71年 度訴字第75號、臺灣高等法院71年度上字第858號及最高法 院72年度台上字第205號駁回原告之訴確定在案，固有被告 提出為原告所不爭執之前開判決在卷可按（本院卷㈠第19頁 至第24頁）。然該案之訴訟標的為給付地上權租金請求權， 而本件原告係依民法第835條之1第2項及同法第227條之規定 而為酌定租金之形成權之行使，兩者訴訟標的難謂相同，是 原告此部分請求並無違一事不再理之規定。故被告就此抗辯 原告為重複起訴，尚非可採。
２、原告關於酌定租金之請求為無理由：
⑴、按地租之約定，並非地上權成立之要件，此觀民法第834條 、第835條之規定即明。是民法第835條之1第2項規定：「未 定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料 ，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地 租。」，乃係就「未定有地租」之地上權所設。而查依系爭 地上權之原始登記謄本資料所示（本院宜蘭簡易庭102年度 宜調字第7號卷【下稱調解卷】第32頁）其關於「地租或利 息」欄之記載為「無」，而非「(空白)」或「未約定」。另 依本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所函調原始之地上權設定登記 資料所示（本院卷㈠第156頁至第299頁），關於系爭地上權 為登記申請時之記載為：①、於39年1月1日提出之申請，他 項權利人「許天送」，所有權人「許火陣」，土地坐落「宜
蘭縣宜蘭市金六結大字六結第十四號之十七」，登記標的「 地上權設定登記」，權利範圍「壹部(二十六坪)」，存續期 間「自民國卅九年壹月壹日 無期限」，地租或利息「無租 金」(本院卷㈠第219頁)。②、於39年9月1日提出之申請， 他項權利人「許桶妹」，所有權人「許火陣」，土地坐落「 宜蘭縣宜蘭市金六結大字六結第十四號之十七」，登記標的 「地上權設定登記」，權利範圍「壹部(二十六坪)」，存續 期間「自民國卅九年一月一日 無期限」，地租或利息「無 租金」(本院卷㈠第241頁)。是依上開系爭地上權原始設定 申請資料之記載，顯見關於系爭地上權之地租，乃係載明為 「無租金」，亦即應係租金之約定為無，而非為「未定有地 租」之情形。故被告就此部分之抗辯，應認與事實相符，而 得認為有理由，足以採認。是本件系爭地上權既非「未定有 地租之地上權」，而屬約定為無租金（地租）應給付之地上 權，則原告對被告本即無系爭地租之請求權，則其依民法第 835條之1第2項之規定，請求判決租金，於法自無所據，為 無理由，不應准許。
⑵、按民法第227條之2：「契約成立後，情事變更，非當時所得 預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、 減其給付或變更其他原有之效果。」、「前項規定，於非因 契約所發生之債，準用之。」之規定，係88年4月21日修正 新增，其立法理由：「...二、情事變更原則為私法上之一 大原則，本法除有個別具體之規定，尚乏一般性之原則，適 用上易生困擾。實務上雖依民事訴訟法第379條，為增、減 給付或變更原有效果之判決。但不如明定具體條文為宜，增 訂第1項規定，俾利適用。...」。是本條文乃將情事變更原 則明定於實體法上民法債編總則之一般規定，故如有其他個 別具體之規定，自應適用該等規定，而不再適用此一般規定 。本件原告係主張有情事變更情形，而請求酌定系爭地上權 之地租，而前述民法第835條之1第2項之規定，即屬於情事 變更情形下關於地上權之地租如何衡平酌定之要件及效力之 具體規定，自不應關於此項請求可認得復援引民法第227條 之2之一般性規定而為主張。故原告此部分主張，亦應認無 理由。
㈢、原告請求酌定系爭地上權存續期間是否有理由？又如有理由 ，其期間應為何？
１、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定 其存續期間或終止其地上權，99年2月3日公布施行之民法第
833條之1定有明文。其修法目的在於地上權雖未定有期限， 但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮 地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用 年限有日漸延長趨勢，故為發揮經濟效用，兼顧土地所有人 與地上權人之利益，明定土地所有人或地上權人均得於逾20 年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不 存在時，法院得終止其地上權。而依民法物權編施行法第13 條之1規定，民法第833條之1規定於該規定施行前已發生之 地上權亦有適用。經查，系爭地上權未定有期限，且自39年 間設定地上權登記迄今，顯已逾首揭法條所定之存續期間20 年等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執 ，足資認定。是原告請求本院依民法第833條之1規定，就系 爭地上權酌定存續期間，應認有據。至被告雖抗辯稱系爭地 上權於35年間設定登記之初係原土地所有權人許火陣為分配 其財產予其子許天送、媳許桶妹而為之，故仍應為不定存續 期間之地上權云云。然縱被告此項抗辯屬實，惟系爭地上權 早已於43年間起即轉讓予訴外人江天順，其後再輾轉由被告 之被繼承人王楊秋琴受讓，再由被告繼承取得，而其間受讓 者均無證據證明與許火陣或其繼承人有關，則縱有因宗親身 分或財產繼承、分配之關係而於設定時未定系爭地上權之期 限，其原因亦已因轉讓於他人而不復存在。故被告此項答辯 ，不足為採，應認原告所為酌定系爭地上權存續期間之請求 為有理由。
２、次按法院依民法第833條之1規定酌定地上權存續期間時，應 斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定之 ，此觀前述該法條立法理由即明。而系爭地上權之設，係為 系爭房屋之占有使用，為兩造所不爭執，則依前揭說明，系 爭地上權存續期間之酌定，即應視系爭房屋之狀況定之。查 經本院至系爭房屋現場履勘結果：系爭房屋「屋況老舊，內 部多仍以木質材料為牆壁隔間，經被告王文傑引導，至鄰屋 騎樓勘查，可見該房屋屋頂之雙斜人字型構造，可知主建物 仍為一樓磚造建物無增建，屋頂仍有部分保留為瓦造，其上 未有增建，屋後經原有木造樓梯可通至閣樓，內部牆壁窗戶 隔間等多仍為木造，觀其材質可見應已存在有數十年，非為 新建。」，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可按（本院卷㈠ 第43頁至第56頁）；另經本院委請臺灣省土木技師公會就系 爭房屋之材料、結構及屋況等鑑定其可存續期間為若干，經 該會以103年6月9日(103)省土技字第2781號函檢附該會（00 0-0000）鑑定書（附於卷外）以：「十一、鑑定結果..3.宜
蘭縣宜蘭市○○路○段000號房屋，依其屋況說明：鑑定標 的物為營業使用，為顧及客人入內消費感受，房屋所有權人 注重鑑定標的物維護修繕，滿足客人行停留用餐需求，鑑定 標的物屋況若能定期維護，隨時修繕，鑑定標的物存續期間 理論上是可以很長久，並無一定期限。」、「4.鑑定標的物 所有權人提出近十年修繕紀錄，最後一次為100.9.24屋頂修 繕。本次鑑定標的物勘查狀況良好，並無發現顯見結構性裂 縫及損壞。」、「5.綜合上述各項評估，不考慮地震、颱風 天災及人為破壞、火災等不確定損壞原因，鑑定標的物預估 使用年限為25年。考量建材老化折舊及維護修繕等因素，其 可存續期間約為15年，但需定期維護，隨時修繕。」（見該 鑑定書第3、4頁）。是本院審酌系爭房屋雖為老舊木造建築 ，耐用及可存續期間本非長久，然房屋所有人即被告注重維 護修繕等因素，認系爭地上權之存續期間，應以15年為適當 。
五、綜上所述，原告依民法第835條之1第2項及民法第227條之2 第1項規定，請求核定系爭地租，核屬無據，應予駁回。另 其依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間， 則經本院認以15年為適當如前述。爰判決如主文所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證