臺灣士林地方法院刑事判決 103年度易字第196號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林永茂 男 56歲
選任辯護人 莊春山律師
熊南彰律師
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第68
89號），本院判決如下：
主 文
林永茂犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月。扣案之如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五所示之物均沒收。
事 實
一、林永茂前於民國86年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院 （現已更名為臺灣新北地方法院）以86年度易字第2345號判 決判處有期徒刑6 月，嗣並確定，民國86年8 月5 日易科罰 金執行完畢；復於90年間，因違反電信法等案件，經同法院 以91年度訴字第136 號判決判處有期徒刑4 月，嗣並確定， 91年5 月8 日易科罰金執行完畢（均未構成累犯）。二、林永茂為址設新北市○○區○○○○○○○○○區○○○街 000 號春天電子遊戲場（下稱系爭遊戲場）之負責人。系爭 遊戲場自99年8 月1 日開始營業，起先只擺放電玩機台，之 後因生意欠佳，林永茂始於101 年12月中旬添購小鋼珠機台 ，系爭遊戲場之營業至此共分為電玩區及鋼珠區；此外，系 爭遊戲場尚以康寧街375 號1 樓充作停車場，375 號2 樓、 3 樓作為員工宿舍及辦公室。
三、緣系爭遊戲場之營業始終未見起色，期間更因此自102 年3 月21日起至同年5 月3 日止歇業。有鑑於此，林永茂為使系 爭遊戲場轉虧為盈，即基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭 博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於102 年4 月間 利用召開員工會議之機會，向系爭遊戲場之中班主任蔡羽倢 指示改以讓客人換錢，在公眾得出入之系爭遊戲場，以與不 特定客人賭博財物之方式經營，以招徠不特定客人前來光臨 ，俾使生意變好。蔡羽倢即將林永茂前開改變經營方式之意 轉知早班主任高永正、開分員王玉燕、陳婉麗、代客泊車員 潘禹賓、周威辰等人（蔡羽倢、高永正、王玉燕、陳婉麗、 潘禹賓、周威辰等人業經檢察官另為緩起訴處分）。林永茂 、蔡羽倢、高永正、王玉燕、陳婉麗、潘禹賓、周威辰等人 ，即於系爭遊戲場復業之日（102 年5 月4 日）起，與自該
日起亦參與經營之張忠（未據起訴）基於前開之犯意聯絡與 行為分擔，由客人以換取代幣或開分方式押注，其中電玩區 部分，其玩法乃由客人以1 比1 、或1 比10、或1 比100 之 比例即新臺幣（下同）1 元開1 分、1 元開10分或1 元開10 0 分，客人所贏分數可以兌換積分卡；鋼珠區部分，其玩法 係由客人以10比1 之比例即10元購買代幣1 枚，再以代幣換 取鋼珠（1 枚代幣可以換取20顆鋼珠），客人即可轉動打珠 馬達，鋼珠即可往上彈起，如螢幕跑出之數字為中獎數字， 就算客人中獎，機台即會掉下鋼珠，客人累積3200顆鋼珠即 可兌換1 張1000分積分卡，客人可持1000分積分卡1 張兌換 兩條代幣（共100 枚，即500 分可兌換1 條50枚代幣）。事 後客人亦可持績分卡向現場工作人員換取現金。由高永正、 蔡羽倢、王玉燕、陳婉麗收受客人交付之積分卡，再由潘禹 賓、周威丞交付客戶現金，張忠則擔任現場負責人，負責在 現場監督營運，並收取系爭遊戲場當天之營收，以此方式與 不特定客人賭博財物。嗣為警持搜索票於102 年6 月3 日21 時50分，前往系爭遊戲場搜索，並在375 號2 樓查扣附表一 所示之物；在系爭遊戲場前區查扣附表二所示之物；在系爭 遊戲場後區查扣附表三所示之物；在不知情員工施霈晴、陳 怜君及開分員陳婉麗等人之包包內查扣附表四所示之物，另 在現場客人處查扣附表五所示之物，而悉上情。四、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 項、第2 項已規定，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文 。本判決下列所引用被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞 證據；惟被告林永茂、辯護人及檢察官對於前開傳聞證據， 或同意有證據能力，或未表示爭執（見本院第621 號卷第26 頁正面、第196 號卷第103 頁以下）。其等就未爭執之部分 ，均未於最後言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據 方法之作成情況，並無違法或不當之情形，且與本案具有關 連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、被告為系爭遊戲場之負責人，系爭遊戲場自99年8 月1 日開 始營業至101 年12月中旬，其規模已擴充為電玩區及鋼珠區 ，而系爭遊戲場除在新北市○○區○○街000 號擺放供客人 把玩之機台外，尚以康寧街375 號1 樓充作停車場，375 號 2 樓、3 樓作為員工宿舍及辦公室，經營期間系爭遊戲場因 生意欠佳，而自102 年3 月21日起至5 月3 日歇業，5 月4 日復業，直至102 年6 月3 日21時50分許，為警持搜索票查 獲等情，業據被告於警詢及檢察官偵查時供稱：我是系爭遊 戲場負責人，系爭遊戲場自99年8 月1 日起開始營業，我是 以應徵方式應徵員工，後來交由現場主任負責繼續應徵後續 員工，我只僱傭早班、中班、晚班等3 班主任，剩下的員工 均由他們負責僱傭；電玩機台大約是係99年7 月購買的，小 鋼珠部分是另案被告高永正反應生意不佳，我才於101 年12 月中旬進貨等語（見偵字第6889號卷第4 頁、第8 頁、第10 頁、第37頁）；另案被告即擔任系爭遊戲場開分員之王玉燕 、陳婉麗於警詢時供稱：系爭遊戲場提供的員工宿舍在○○ 區○○街000 號2 樓、3 樓，停車場為同街375 號1 樓等語 （見偵字第6553號第1 卷38頁、第45頁）；證人即早班主任 高永正於本院審理時證稱：因為系爭遊戲場生意不好，所以 被告說先休息一下，而自102 年3 月21日起至5 月3 日歇業 ，5 月4 日復業等語（見本院第196 號卷第40頁背面、第41 頁正面），並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、代保管單、現場平面圖、特別獎紀錄表、 機台保留簿、現場照片在卷可稽（見偵字第6553號第1 卷第 141 頁至第156 頁、第190 頁至第237 頁），並有扣案之附 表一至附表五所示之物足資佐證甚明。
二、參以證人即中班主任蔡羽倢於檢察官偵查時證稱：約在102 年4 月間，老闆即被告跟我們講生意不好，要不要換一個方 式，到5 月開始經營時，若有客人問可否換錢，就讓客人換 錢，看生意可否變好；當時是類似開員工會議，被告過來， 問說生意怎會這麼差，質疑我們有無在顧店，然後就說要換 一種方式，後來被告叫我到隔壁小辦公室講換錢的事。事後 我有告訴高永正、王玉燕、陳婉麗、潘禹賓、周威辰等人等 語（見偵字第6889號卷第166 頁至第168 頁）；證人即擔任 代客泊車員之潘禹賓、周威辰於檢察官偵查時證稱：系爭遊 戲場可以收卡換錢，是被告於4 月初來開過會，說5 月開始 作業會有所改變，才這樣做的；當時只有我們2 人負責此項 收卡換錢之工作，鋼珠區及電玩區均可收卡換錢等語（見偵 字第6889號卷第151 頁至第153 頁）；衡以被告於檢察官偵
查時亦自承：我經營2 、3 年來沒有賺錢，我有默許一些幹 部換錢，我的目的只想賺錢，系爭遊戲場可以換錢之時間自 102 年5 月份開始，換錢之細節我不了解，我只交待蔡羽倢 等語（見偵字第6889號卷第185 頁、第186 頁），足證被告 為圖系爭遊戲場能轉虧為盈，遂改變系爭遊戲場之經營策略 ，讓客人能以贏得之積分卡換取金錢，藉此招徠客人之光臨 ，以拉抬系爭遊戲場營收，並由高永正、蔡羽倢、王玉燕、 陳婉麗收受客人交付之積分卡，再由潘禹賓、周威丞交付客 戶現金。
三、綜合賭客王麗英於檢察官偵查時以證人身分證稱：把玩小鋼 珠前，先找櫃抬買代幣，500 元買1 條50個代幣，我將代幣 投入機台內，鋼珠發射出去後，每台機台不一樣，有的是對 單數，有的是對雙數，只要是對到機台開的中獎數字就算中 獎；中獎的鋼珠會掉到1 個盒子裡，拿去洗珠機清點珠子， 他們會印1 張單子出來，單子可以拿去櫃抬換卡，每3200顆 珠子可換得1 張卡，1 張卡可以選擇換2 條代幣；至於換來 的卡，場內是不可以換現金，拿去給柏青哥之工作人員，工 作人員會叫我們去廁所，在廁所內就會有人拿錢給我，1 張 卡可以換1000元等語（見偵字第6553號第5 卷第248 頁）； 賭客劉純媛於檢察官偵查時以被告身分供稱：我玩三國是10 0 元開1000分，錢交給開分小姐等語（見偵字第6553號第4 卷第141 頁）；賭客楊宗儒於檢察官偵查時以被告身分供稱 ：我玩的樸克牌開分係以1 比1 開分，現金交給開分小姐， 1 張績分卡1000分，可以換1000元，當櫃檯小姐收到績分卡 時，會用電話通知停車場的人員，告知客人的特徵，停車場 的人會找客人，有時在2 樓、有時在樓梯、有時在廁所換錢 等語（見偵字第6553號第4 卷第161 頁至第163 頁）；證人 即負責換小鋼珠代幣之陳秀梅於警詢時供稱：投1 枚代幣會 跑出20顆鋼珠等語（見偵字第6553號第1 卷第84頁）；證人 即負責開洗分之陳怜君於警詢時供稱：滿天星機台之開分比 例為1 比100 等語（見偵字第6553號第1 卷第98頁）。可知 客人前往系爭遊戲場把玩之方式，乃係由客人以換取代幣或 開分方式押注，其中電玩區部分，其玩法乃由客人以1 比1 、或1 比10、或1 比100 之比例開分，如客人所贏分數可以 兌換積分卡；鋼珠區部分，其玩法係由客人以10比1 之比例 即10元購買代幣1 枚，再以1 枚代幣換取20顆鋼珠，客人即 可轉動打珠馬達，鋼珠即可往上彈起，如螢幕跑出之數字為 中獎數字，就算客人中獎，機台即會掉下鋼珠，客人累積32 00顆鋼珠即可兌換1 張1000分積分卡，可持1000分積分卡1 張兌換兩條代幣（共100 枚，即500 分可兌換1 條50枚代幣
），事後客人亦可持績分卡向現場工作人員換取現金。亦即 ，被告所經營之系爭遊戲場自102 年5 月4 日起，係使用電 玩或鋼珠機台等器具，以不確定之輸贏或然率，與客人對賭 財物。
四、依據蔡羽倢於警詢時供稱：系爭遊戲場未採會員制，因為很 多非會員也有玩等語（見偵字第6553號第1 卷第29頁），足 見系爭遊戲場乃係公眾得出入之場所。次查，扣案之會員名 冊中，其中有些非屬於系爭遊戲場之會員名冊，而係同行間 之客戶資料，該資料係用來叩客用的等情，業據高永正於本 院審理時證稱明確（見本院第196 號卷第53頁背面），顯見 被告所經營之系爭遊戲場，自102 年5 月4 日起，不僅提供 賭博場所，用來與客人對賭，且為增加客源，復利用叩客名 冊，邀聚不特定多數人前往系爭遊戲場光臨把玩，核其所為 ，已該當刑法第266 條第1 項之在公眾得出入之場所賭博財 物及刑法第268 條之提供賭博場所、聚眾賭博之構成要件。五、衡以被告於檢察官偵查時供稱：我投入2000萬至3000萬元在 系爭遊戲場，而執照就要買3800萬元，我一開始以為這個很 好賺等語（見偵字第6889號卷第40頁），顯然被告投入鉅資 在系爭遊戲場，主要目的乃欲藉此牟利。次查，當被告發現 系爭遊戲場生意不佳之時，除自行歇業1 個多月外，尚於歇 業期間之102 年4 月間，要求員工於復業後改變經營策略， 讓客人能以贏得之積分卡換取金錢，藉此招徠客人之光臨， 以拉抬系爭遊戲場營收（已如前述），足見被告確有以提供 賭博場所供客人賭博及邀聚客人至系爭遊戲場賭博等行為， 牟取經營利潤，而有營利之不法意圖。
六、系爭遊戲場自102 年5 月4 日復業後，證人張忠亦有參與監 督營運，並於每日晚上向晚班主任收取當日營收等情，除為 張忠所自承外（見本院第196 號卷第33頁背面、第39頁背面 、第40頁正面），復據高永正於本院審理時證稱：系爭遊戲 場復業後，張忠就每天到遊戲場內晃來晃去，而且張忠曾經 跟我說「開始要換錢了，你知道嗎？」等語（見本院第196 號卷第45頁正面、背面）；蔡羽倢於本院審理時證稱：系爭 遊戲場復業後，我幾乎都會看到張忠，張忠會在店裡面晃來 晃去，張忠在旁邊，好像在監督我們，他有問過我說「妳知 不知道可不可以換錢」等語（見本院第196 號卷第47頁背面 、第49頁背面）；證人即晚班主任陳登凱於本院審理時證稱 ：張忠在我下班前會來巡視，並且把我的帳拿走，早班、中 班會把帳交給我，我也會一併轉交給張忠等語（見本院第19 6 號卷第89頁背面）；證人即負責系爭遊戲場櫃檯及外場之 陳秀梅於本院審理時證稱：我是於102 年5 月初，到系爭遊
戲場應徵，由張忠面試決定錄用我的等語甚詳（見本院第19 6 號卷第96頁背面至第98頁正面），足見張忠亦為本案之共 同正犯。
七、綜上，本件事證明確，被告前開在公眾得出入之場所賭博財 物、意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，堪以 認定。
參、對於被告辯解及辯護人辯護意旨的判斷：
一、訊據被告矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：系爭遊戲 場自102 年5 月以後，即已交由張忠營運，我之所以會在偵 查時供稱未將系爭遊戲場交給對方，是因為張忠才營業沒多 久就被查獲，所以我不好意思說云云。
二、辯護人辯護意旨略以：
（一）系爭遊戲場自102 年5 月之後，已為張忠所經營，而此部 分之事實業據張忠到庭證述甚詳，張忠沒有必要證稱其與 被告是共犯，而來淌這個渾水。被告於檢察官偵查時之所 以會供稱尚未將系爭遊戲場交給別人，是因為營利事業登 記證尚未過戶，且才交付與張忠沒多久就被查獲，導致被 告有難言之隱。參以被告於102 年5 月14日、28日均有出 國而不在國內，顯然被告已經將系爭遊戲場頂讓給張忠， 始能放心的出國去。被告在檢察官偵查時之所以會認罪， 無非係欲以此換取緩起訴，未料被告未獲檢察官緩起訴處 分，於接到起訴書後覺得與實情出入甚大，事實上被告於 起訴所載犯罪時間前根本已經停止系爭遊戲場之營運，對 於張忠無照營業之情亦無所悉，並無起訴書所載之犯行。（二）刑法第268 條規定之圖利供給賭博場或聚眾賭博罪，行為 人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」 之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之 財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第26 8 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫 不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有 參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供 之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之 罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須 有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以 賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特 徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，即非所謂之 意圖營利。易言之，刑法第268 條所規定之意圖營利供給 賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提 供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具 有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，應
非刑法第268 條所規定之意圖營利。查本案系爭遊戲場之 經營型態，與實務上常見之家庭麻將場或地下流動賭場不 同，該等賭場之主事者有抽頭且很可觀，翻桌率越高抽頭 越多，並非與賭客對賭，賭客之輸贏也無涉賭場之獲利。 而被告並未抽頭或以變相收取清潔費、茶水費、場地費牟 利，檢察官未能證明被告有獲取「提供賭博場所或聚眾賭 博」之直接對價利益，自與刑法第268 條之犯罪構成要件 不符。
（三）系爭遊戲場之所以會有換錢，依據張忠、高永正、蔡羽倢 之證稱，乃係應少數熟客之要求才配合換錢，並非主動告 知客人換錢之事，是由檢察官起訴書所載犯罪期間只有劉 純媛等3 人被認定有換錢之情及前開證人證詞以觀，足徵 蔡羽倢係被動受少數熟客要求，為拉攏熟客，滿足客人需 求才同意換錢，並非每位進來把玩機抬之客人對賭財物而 以現金輸贏之意而為，難認具有對賭財物之主觀犯意，欠 缺「相互對立之意思合致」。
三、本院查：
（一）被告自警詢開始，乃至檢察官訊問時，均自承其為系爭遊 戲場之負責人，甚至於102 年6 月6 日檢察官偵查時表示 ：截至102 年6 月4 日止，我本來要把系爭遊戲場讓給別 人，但還沒有簽約，系爭遊戲場有約定於102 年6 月中旬 交給對方等語（見偵字第6889號卷第38頁）。被告於該次 檢察官偵查時，雖尚有供稱：5 月之前都是我做的，5 月 之後是別人做的等語（見前開卷第39頁），然被告嗣後於 102 年8 月23日、103 年1 月9 日檢察官偵查時，並未再 向檢察官提起系爭遊戲場已頂讓他人之事，反而向檢察官 供稱：已至警局辦機具領回之事，機具保管責任在我這邊 等語（見前開卷第135 頁），並向檢察官為認罪之表示（ 見前開卷第185 頁至第186 頁），則被告前開所辯：系爭 遊戲場已於102 年5 月起，交由張忠營運云云，而張忠於 本院審理時亦附和前詞，為前開相同意旨之證述，是否屬 實，容有疑義。況查：
１、系爭遊戲場之主要幹部，包括早班、中班、晚班主任高永 正、蔡羽倢及陳登凱等人，在系爭遊戲場於102 年5 月4 日復業後，均未被告知老闆已換人之事，業據其等3 人於 本院審理時證稱：老闆為被告，被告並未提起已換老闆之 事等語（見本院第196 號卷第41頁正面、第49頁正面、第 89頁正面）。苟系爭遊戲場已於102 年5 月頂讓與張忠， 由張忠經營，擔任負責人，衡情前開主要幹部豈有未被告 知，以釐清權責之理？尤其，負責將當日營收轉交與張忠
之陳登凱，亦只係主觀上猜測可能張忠與被告之交情很好 ，就順其自然，聽張忠之指揮（見本院第196 號卷第92頁 背面），而未被正式告知。系爭遊戲場果真已易主，被告 與張忠對此又何須隱而不宣？
２、假如張忠確已向被告價購系爭遊戲場，並已受領接管，張 忠既已投入鉅資，理應對於其所購買之系爭遊戲場，究竟 有那些機台？購買之系爭遊戲場是否有包括其他營業用之 附屬設備？想必應已瞭若指掌。參以張忠於本院審理時證 稱：我就買行星1 台，7BK16 台、水滸傳4 台、大魔鏡3 台、百家1 台、鋼珠54台等機台等語（見本院第196 號卷 第36頁正面），亦即，張忠購買之機台，其中電玩部分有 25台、鋼珠部分有54台。然事實上，系爭遊戲場內之機台 ，包括有滿天星遊戲機（18台）、野蠻遊戲機（4 台）、 新潘金蓮遊戲機（2 台）、三國爭霸遊戲機（2 台）、水 滸傳遊戲機（2 台）、大魔境遊戲機（2 台）、行星遊戲 機（2 台）、獵魚高手遊戲機（7 台）、阿里巴巴遊戲機 （2 台）、水果鋼珠柏青哥機台（17台）、GOII鋼珠柏青 哥機台（20台）、夢幻鋼珠柏青哥機台（18台），有新北 市政府警察局汐止分局扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字 第6553號第1 卷第147 頁至第149 頁，另見附表二、附表 三所示），亦即，電玩機台部分共有41台、鋼珠部分共有 55台，張忠之前開證述與實情不符。次查，張忠於本院審 理時，先是證稱：我購買前開機台設備外，並未構買其他 附屬設備等語（見本院第196 號卷第36頁正面、第38頁背 面），嗣經本院再質以「其他遊戲場內之設備，包括監視 器、桌椅等有無包含在內？」，張忠進而改稱：「沒有談 到那麼細，但被告有說，現場的相關設備、器材就是包括 在內，他拿走也沒有用，所以我都可以用。要我明講，就 是電玩機台，是主要的設備，但場內其他器材、設備都包 括在我買的範圍。」等語（見本院第196 號卷第38頁背面 、第39頁正面），張忠對於價購系爭遊戲場之內容為何， 竟然前後顛倒不一。再者，被告既已投入鉅資經營系爭遊 戲場，先係購買電玩機台，進而再購買鋼珠機台，而觀諸 警方查扣之如附表一至附表三所示之物，系爭遊戲場已有 一定規模，是張忠價購系爭遊戲場，其價購之範圍、細目 究竟有那些？張忠與被告於簽約時，理應詳列明細清冊， 作為契約附件，以明責任，然其等2 人卻不此之為，於簽 訂買賣契約之時，竟無任何清冊明細以昭明確，此可從張 忠於本院審理時證稱：購買時並無製作設備清冊等語足以 證明（見本院第196 號卷第36頁正面）。依此而言，被告
與張忠間之前開買賣及接管受領行為，顯與一般常情有違 。
３、價購系爭遊戲場，因涉及營利事業登記，而尚有變更登記 之問題。此乃涉及相關法律責任歸屬之事，不得不慎。苟 張忠與接收系爭遊戲場而為負責人時，其與被告間就前開 問題理應談妥釐清。關乎此，張忠於本院審理時證稱：當 時有提到購買證照的問題，因為價錢沒有談攏，還有談清 楚等語（見本院第196 號卷第37頁背面），核與被告於本 院審理時供稱：有關營利事業登記證乙事，我要協助張忠 辦理過戶，當時價購金200 萬元已有包括有關辦理營利事 業登記證之變更等語完全不符（見本院第196 號卷第105 頁正面、背面）。苟其2 人確已談妥買賣，並由張忠接管 營運，其等對於如此重大之事，豈有互為矛盾之理？ ４、被告與張忠固有簽訂系爭遊戲場之買賣契約，並由張忠於 102 年5 月1 日出面與新北市○○區○○街000 號屋主黃 炎枝簽訂租賃契約，業據張忠及證人黃炎枝到庭證稱明確 。然稽上各情，被告與張忠所為，並不足以證明系爭遊戲 場已由張忠接受管領營運，且被告已卸下負責人職務。是 張忠及黃炎枝前開證述，均不足為被告有利認定之依據。（二）刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪， 其構成要件為「意圖營利，供給賭博場所」、「意圖營利 ，聚眾賭博」，從法條文義解釋，該條所規定之行為主體 ，並無限制，亦即任何人均得成立本罪，並未排除已該當 刑法第266 條所規定參與賭博，同時提供賭博場所或聚眾 賭博之人。因此，前開法條所規定之「意圖營利」，尚不 能排除供給賭博場所或聚眾賭博之行為人，冀圖從同時參 與賭博之行為中營利；易言之，無法因供給賭博場所或聚 眾賭博之行為人，亦有參與賭博，且未向參與對賭之人另 外收取抽頭金、場地費或其他名目之費用，即認該行為人 僅有藉賭博獲利之意而無藉提供賭博場所或聚眾賭博營利 之不法意圖，尚須依憑行為人供給賭博場所或聚眾賭博之 目的、經營模式、規模及獲利來源等加以綜合判斷。又意 圖營利，乃行為人主觀上具有營取利益之不法意圖為已足 ，不以行為人客觀上確有獲取利益為其要件。查： １、參以被告於警詢時供稱：系爭遊戲場每個月收入約50至60 萬元，因需支付員工薪水、房租、水電，所以營業至今尚 未賺到錢等語（見偵字第6889號卷第24頁），繼於檢察官 偵查時供稱：我沒有管過程，我只要求把錢賺出來給我就 好了；我一開始以為很好賺等語（見偵字第6889號卷第40 頁）；衡以被告為使系爭遊戲場能轉虧為盈，乃要求幹部
改變系爭遊戲場之經營策略，改與客人對賭財物，讓客人 得以持卡換錢，藉此招徠客人之光臨，顯見被告提供系爭 遊戲場之賭博場所，邀聚不特定客人前往，並以前開機台 與客人對賭，其目的無非欲藉此吸引客人光臨，藉此獲取 比贏得對賭利益更高之利潤。
２、機台之程式於設計之初即已隱含該機台具有較高獲勝機率 ，此可從被告願意投入鉅資買下前開機台，又要支付人事 成本、房租、水電等經營成本，以為經營此業會很好賺等 情，即足以證明。佐以被告經營系爭遊戲場已投入數千萬 元鉅資，其所購置之機台，其中電玩部分共有41台、鋼珠 部分共有55台，員工共分3 班制，有專人開分、代客泊車 ，並設有早班、中班、晚班之主任，負責管理現場，又被 告除租賃新北市○○區○○街000 號為擺放機台之營業場 所外，尚有員工宿舍及停車場（已如前述），可見被告所 經營之系爭遊戲場所具有相當之規模，且採分層負責，而 已邁向企業化之經營。因此，被告既然打算藉此牟利更高 之營業利益，在商言商，顯然被告有意藉獲勝機率較高之 機台對賭，並以持卡換現金之誘因，提高到客率，吸引客 人把玩，抬高系爭遊戲場之營收。
３、基上，被告提供系爭遊戲場之賭博場所，邀聚不特定客人 對賭等行為，確有營取利益之不法意圖，至為灼然。（三）高永正雖於本院審理時證稱：我們不是客人來說要換錢， 我們就會讓他換，而是幾乎、常常看到，且該客人曾經數 次主動開口時，我們才會讓他換等語（見本院第196 號卷 第42頁正面），而蔡羽倢亦為前開相同意旨之證述（見本 院第196 號卷第48頁正面），然系爭遊戲場既得以讓客人 持卡換錢，顯然系爭遊戲場乃係以前開機台與客人對賭財 物，不論得以換錢之客人為生客、熟客，亦不論系爭遊戲 場是被動或係主動接受換錢，均無法解免於被告已有賭博 之犯意。況且，依據蔡羽倢於檢察官偵查時供稱：若有客 人問為何不能換錢，陳婉麗就會通知我去，客人會站在小 櫃台旁邊，我會把客人叫到外面，並小聲跟他講，叫客人 把卡片給我等語（見偵字第6889號卷第168 頁），顯見系 爭遊戲場並非只提供熟客得以持卡換錢。
（四）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信 ；辯護人之辯護意旨，亦難以採憑。
肆、論罪科刑的理由：
一、核被告所為，係犯刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所 罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第266 條第1 項 前段之賭博罪。
二、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079 號判決要旨參照）。本案被告自102 年5 月4 起，迄至102 年6 月3 日為警查獲時止，提供系爭遊戲場以之充為所邀集 之多數人前來聚賭之場所，足徵被告自始即基於各反覆實施 供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間 內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應各僅成立 實質上一罪。
三、被告就上開犯行，與蔡羽倢、高永正、王玉燕、陳婉麗、潘 禹賓、周威辰、張忠等人均有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
四、被告係以一個賭博犯意決定所達成同一犯罪行為，而同時觸 犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重論以罪質較重之意 圖營利聚眾賭博罪。
五、爰審酌被告已有如事實欄所述之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，為貪圖利益，即投資 鉅資經營系爭遊戲場擺設前開機台與不特定客人對賭，被告 為系爭遊戲場之負責人，且系爭遊戲場之規模甚鉅，擺設之 機台高達91台（電玩部分共有41台、鋼珠部分共有55台）， 被告所為已嚴重為害社會善良風俗，不能輕判；復審酌被告 犯後仍飾詞卸責，毫無悔意，暨其生活狀況、智識程度等一 切情狀，從重量處如主文欄所示之刑。
伍、沒收之說明：
一、附表一所示之物係在系爭遊戲場位在新北市○○區○○街00 0 號2 樓之辦公室查獲；附表二、附表三所示之物，係分別 在系爭遊戲場之前區、後區所查獲；附表四所示之物，係在 不知情員工施霈晴、陳怜君及開分員陳婉麗等人之包包內查 扣，另附表五所示之物，乃係自現場客人處所查獲等情，有 新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表在 卷可稽（已如前述）。
二、參以附表一所示有關439000元、紅色寄分卡、藍色寄分卡等 物，乃係自保險櫃內起出（前開扣押物目錄表參照），足見 該等扣案物，或為犯罪所得，或為犯罪所用之物，且均為被 告所有，應分別依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定
，併予宣告沒收。
三、附表一有關監視器主機、螢幕、點鈔機等物，暨附表二、附 表三所示之物，核其性質，或為經營系爭遊戲場所用或所得 ，而為犯罪所用或犯罪所得之物，且均為被告所為；又機台 及IC板部分，則為當場賭博之器具，爰分別依刑法第38條第 1 項第2 款、第3 款、刑法第266 條第2 項等規定，併予宣 告沒收。
四、附表四所示之物雖自不知情員工施霈晴、陳怜君及開分員陳 婉麗等人之包包內查扣（已如前述）；惟參以陳秀梅於本院 審理時，經質以「為何警察當天查獲時，還有在施霈晴、陳 怜君等人的皮包內找到現金？」時，證稱：「電玩部門的每 個人身上都有背上一個包包」等語（見本院第196 號卷第98 頁背面），陳登凱於本院審理時，經質以「陳婉麗、施霈晴 、陳怜君的身上各有一個包包，其用途為何？」時，證稱： 「可能是放自己的東西，上班時就自己帶著。或者跟客人開 分所收取的營業額現金也會放在包包內，下班再繳出來。」 等語（見本院第196 號卷第99頁背面），佐以卷附之新北市 政府警察局汐止分局查獲警員葉宸伯所提出偵查報告載稱： 「5 萬元部分係○○街000 號1 樓分別在施霈晴個人皮包中 查扣100 元、陳怜君個人皮包中查扣3 萬8100元、陳婉麗個 人皮包中查扣11800 元合計5 萬元，查扣同時亦有查扣積分 卡，判斷係上述三人在警方查緝時將賭資及卡片放入個人皮 包中避責。」等語（見本院第196 號卷第83頁），而被告及 辯護人於本院審理時亦表示：不爭執前開5 萬元係屬賭資等 語（見本院第196 號卷第99頁背面），足證該等扣案物，或 為犯罪所用，或犯罪所得，且均為被告所有，爰分別依刑法 第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，併予宣告沒收。五、附表五所示之物乃分別自進入系爭遊戲場把玩之客人身上所 查獲，自屬當場賭博之器具，爰依刑法第266 條第2 項之規 定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
陸、適用的法條：
一、刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段。二、刑法第266 條第1 項前段、第2 項、第268 條前段、後段、 第55條、第38條第1 項第2 款、第3 款。
三、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官陳宣每到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
刑事第八庭法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌─────────┬─────┬─────┬────────────────┐ │ 品 名 │單 位│數 量│備 註│