臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第290號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭湘潔
選任辯護人 扶助律師王福民律師
上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11
539 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯偽證罪，處有期徒刑參月。所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○明知甲○○（所涉通姦罪嫌部分，業經檢察官另為不 起訴處分) 為有配偶之人，竟基於與有配偶之人相姦之犯意 ，先於民國101 年7 月5 日下午6 時57分至翌日凌晨5 時59 分間之某時許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號之銀寶 旅館（現更名為：迪樂商旅，下同）房間內，由甲○○以其 生殖器進入丙○○之生殖器內，而與丙○○為性交行為1 次 ；復於101 年11月30日下午7 時35分後至同日下午12時間某 時許，在臺北市○○區○○街00號國宣飯店房間內，由甲○ ○以其生殖器進入丙○○之生殖器內，而與丙○○為性交行 為1 次。嗣甲○○於101 年8 月間，向其配偶乙○○坦承與 丙○○為通姦行為，乙○○始於102 年2 月1 日提出告訴。 經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以該署102 年度他字第63 7 號案件偵查，經該署檢察官於102 年4 月23日進行訊問， 經檢察官告以作證具結之義務，並告知得依刑事訴訟法第18 0 條規定拒絕證言之權利，丙○○於供前具結，丙○○明知 其確曾與甲○○發生性交行為，竟為免遭訴追，仍基於偽證 之犯意，就其有無與甲○○發生性交行為之於案情有重要關 係事項，為「並未與甲○○發生性行為」之不實證述。二、案經乙○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官及臺灣士林 地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」 ；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳 聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問
，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言 之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性 及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具 證據能力，倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢 辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢 驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障 得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由 （例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符 部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無 不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字 第2515號判決參照）。再按刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實 之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外 具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此 意旨）。經查，本案告訴人乙○○及證人甲○○業經本院於 審判期日以證人身分傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接 言詞審理檢視其證詞，已予被告程序權利之保障。故其於本 案偵查中之陳述，已取得作為證據之資格。而刑事訴訟法第 158 條之3 所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官 或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告 以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被 告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查 過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之 規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯 、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與 「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。證人甲○○於臺灣
臺北地方法院檢察署102 年度偵字第1949號案件偵查中所為 之陳述，係以被告之身分到庭陳述，並無依法應具結而未具 結之情形，且證人甲○○已於本院審判期日以證人身分傳喚 到庭與被告行交互詰問程序，已予被告程序權利之保障。故 其於臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第1949號案件偵 查中之陳述，已取得作為證據之資格。另本院斟酌證人甲○ ○於警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，才 開始製作警詢筆錄，證人甲○○係以證人身分至警局陳述， 查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢中 證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說 明，證人甲○○於警詢之證言，就警詢筆錄製作之過程加以 觀察具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，依 上揭規定，應認其於警詢之陳述具有證據能力。被告之辯護 人稱告訴人於偵查之陳述、證人甲○○於警詢、偵查之陳述 ，並無證據能力云云，即不足採。
二、本件經檢察官囑由法務部調查局專業測謊鑑定人員對證人甲 ○○實施測謊，經施測人員告知證人甲○○得拒絕測謊，並 由其同意後為之，其受測前進行身心狀況調查，測試儀器運 作狀況正常等情，有卷內法務部調查局測謊鑑定說明書所附 測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理紀錄圖及測謊 圖譜等件在卷可稽。是以本件證人甲○○之測謊，既已詳載 測謊經過，證人甲○○施測時之身心狀態既屬正常，則上開 測謊報告書已就鑑定經過及結果詳為說明，已符合刑事訴訟 法第206 條第1 項所定之法定程式，該鑑定報告即具證據能 力，自得採為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及辯護人就本判決其餘所 引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日 中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經 本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見， 本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕 疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，
應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證 據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據 能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告 及辯護人表示意見，自得為證據使用。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與甲○○相識，並曾與甲○○前往蝴 蝶谷、國宣等飯店，惟矢口否認有何相姦及偽證犯行，辯稱 ：甲○○因至伊工作之場所喝酒而與伊結識，甲○○白天來 店裡喝酒，之後他還要繼續喝，因為他說每次喝酒回去會跟 他太太吵架，他要繼續去飯店喝，他叫伊陪他去飯店訂房， 伊只有和他一起去飯店訂房云云。被告之辯護人則為被告辯 以：甲○○於偵查及審判中均證稱被告之身體特徵在右邊臀 ，惟被告的身體特徵係在左邊臀部，且僅為皮膚深淺顏色差 異，並非疤痕，以甲○○證稱其與被告發生性交行為次數為 每月十次以上，甲○○豈會混淆被告身體特徵位置。甲○○ 為被告訂購洗衣機，純係甲○○自獻殷勤，與有無通姦行為 ，並無關聯。甲○○因在國宣飯店對被告為強制行為，經法 院判刑確定，甲○○心有不甘，才聯合告訴人對於被告提出 告訴。告訴人乙○○於審判中證稱被告曾經以電話告知告訴 人有關甲○○正在店內消費之事，如果被告與甲○○有發生 不倫關係，豈會以電話告知告訴人等語。經查：（一）被告於警詢中即陳稱於100 年7 月5 日與甲○○結識，認 識甲○○時，即知其已婚，被告於偵查中亦坦認甲○○曾 表示其為已婚之人，而證人甲○○為告訴人之乙○○配偶 一事，亦有之甲○○個人基本資料查詢紀錄1 紙在卷可證 。由此可見，被告知悉證人甲○○為有配偶之人甚明。告 訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所 稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此 犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則 不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法 定期間，最高法院著有28年上字第919 號判例可資參照。 按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人悉知犯人之時 起，於6 個月內為之；又期間之計算，應依民法之規定， 刑事訴訟法第237 條第1 項、第65條分別定有明文；而依 民法第120 條第2 項規定：以月定期間者，其始日不算入 ，再依民法第121 條第2 項規定：期間不以月之始日起算 者，以最後之月與起算日相當日之前一日，為期間之末日 。告訴人乙○○於審判中雖證稱：伊於100 年10月或11月
的時候，看到甲○○手機裡面的簡訊，甲○○傳簡訊給被 告，被告也有回傳甲○○，伊就知道甲○○外遇對象是被 告，但伊沒有講出來，那時候伊還沒有看過被告，只知道 被告的名字。甲○○於101 年8 月才向伊承認其有外遇等 語（見本院卷第93頁以下）。證人甲○○則於審判中雖證 稱：乙○○於100 年10月間，就知道知道伊與被告交往， 因為她覺得伊之電話與簡訊都很頻繁，而且幾乎都是跟同 一個電話號碼聯繫。乙○○有問伊是不是有婚外情，伊解 釋稱：被告有三個小孩，但沒有先生，雙方只是互相鼓勵 的朋友。一直到101 年10月間，那時候伊跟乙○○的關係 很不好，經常爭吵，伊就大膽的當面向乙○○承認伊與被 告有發生過性行為等語（見本院卷第80頁以下）。互核證 人甲○○與告訴人乙○○之證詞，堪信告訴人乙○○於 100 年10月間曾向證人甲○○質問，而懷疑證人甲○○與 被告之關係，惟告訴人既僅能就證人甲○○與被告有頻繁 電話、簡訊往來，臆測證人甲○○與被告間有曖昧之往來 ，然尚乏確切之證據，依前揭最高法院判例意旨，自應以 證人甲○○向告訴人坦認其與被告發生性交行為之際，告 訴人始確知被告之相姦行為。而告訴人及證人甲○○就甲 ○○向告訴人坦認其與被告發生性交行為之時間，二人之 陳述雖略有出入，然所述時間均係在於101 年下半年間。 而告訴人及證人甲○○於103 年6 月4 日在審判中作證時 ，距101 年下半年間，已有1 年6 月以上之久，且常人之 記憶，本即與個人之記憶能力、對事件之注意程度有關， 並隨時間之經過，而就時間細節、先後順序之陳述略有出 入，乃屬常情，依告訴人及證人甲○○分別所述之101 年 8 月、101 年10月時間點，以採對被告最有利之時間點計 算，縱告訴人於101 年8 月1 日，經證人甲○○坦認與被 告發生性交行為，告訴人因而知悉被告為相姦人，揆諸前 開說明，其起算日應為101 年8 月2 日，算至6 個月與起 算日相當日之前一日即為102 年2 月1 日，其告訴期間至 102 年2 月1 日屆滿，而告訴人係於102 年2 月1 日，向 臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，有訊問筆錄在 卷可佐（見他字637 號卷第3 頁），告訴人所提出之告訴 ，並未逾告訴期間。至告訴人雖於偵查中證稱：甲○○有 承認與被告有通姦行為。伊就說既然你要跟他在一起，伊 就成全你，我們就離婚等語。告訴人於審判中復證稱：甲 ○○向伊表示與被告有外遇，伊有說成全他們，伊可以不 要這個婚姻，伊只想和小孩在一起等語。衡諸告訴人上開 陳述之意，其向甲○○所稱「成全」之意，應係表達欲與
甲○○離婚之意，並無原諒甲○○而宥恕之意，綜上，告 訴人所提出之告訴，並未逾告訴期間，亦無事後宥恕之情 形，其告訴即屬合法之告訴。
（二）證人甲○○於偵查中即證稱：伊有與丙○○在國宣飯店、 銀寶旅館發生性交行為，伊有以生殖器進入丙○○下體內 ，丙○○右邊臀部有花生米般大的疤痕等語。證人甲○○ 於審判中復證稱：伊於100 年7 月5 日，在被告之工作地 點即臺北市林森北路的卡拉OK店，認識被告。經過約一個 月之後，伊即與被告有頻繁的交往，發展成男女關係，伊 即與被告在旅館發生過性交行為，伊有以生殖器進入丙○ ○下體內。丙○○右邊臀部有花生米般大的疤痕，該疤痕 與皮膚的顏色一樣，是一個凹洞。伊與被告最後一次發生 性交行為是101 年11月31日晚間（此部分應係證人甲○○ 口誤，將101 年11月30日，誤述為101 年11月31日，理由 詳後述）地點在國宣飯店內等語（見本院卷第67頁以下） 。復經本院女法警於103 年6 月4 日對被告之臀部位拍照 ，被告之臀部左側確有約花生米般大之疤痕，此有照片4 張在卷可佐（見本院卷第106 頁）。雖證人甲○○證述被 告臀部疤痕為右側，核與被告臀部疤痕係在左側之情形不 符，惟本院審酌上述被告臀部疤痕，係在身體隱密部位， 本非日常生活中一望即見之部位，且證人甲○○先前目擊 被告臀部疤痕時，亦難期證人甲○○得預見日後需於刑事 案件程序作證其目擊被告臀部疤痕之確切部位，而刻意關 注該疤痕係在被告臀部左側或右側。且證人甲○○於警詢 中即曾證稱：被告左臀部有一類似花生米大的疤痕等語， 可徵證人甲○○於偵查及審判中證稱被告臀部疤痕係在右 側等語，應僅係記憶模糊所致，而其於警詢、偵查及審判 中均證述被告臀部部位有疤痕之情，經核與上開照片所示 情形相符。而被告於偵查中陳稱：未曾在證人甲○○面前 裸身，亦未拍攝裸體照片供證人甲○○觀看等語。衡情， 倘被告未曾與證人甲○○發生親密肢體行為，證人甲○○ 焉能知悉被告臀部有該疤痕？復參酌本案於偵查中經檢察 官對證人甲○○委由法務部調查局進行測謊鑑定，鑑定結 果為：( 一) 問：你( 指證人甲○○) 說「你有和丙○○ 性交過」你有說謊嗎？答：沒有。( 二) 你( 指證人甲○ ○) 說「你有在旅館和丙○○性交過」你有說謊嗎？答： 沒有。經以「熟悉測試法」(The Acquaintance Test) 測 試結果檢測其生理圖譜反應正常，再以「區域比對法」 (The Zone Comparison Technique) 測試，所得生理圖譜 經分析比對，證人甲○○對上開( 一)(二) 問題並無不
實反應，有法務部調查局102 年8 月29日調科參字第 00000000000 號函所檢附之測謊鑑定說明書及測謊過程 相關資料存卷可參( 見他字637 號卷第105 頁以下) 。 益徵證人甲○○證稱曾與被告發生性交行為等情，應可 採信。
（三）又經本院依證人甲○○於偵查中所述曾與被告發生性交行 為之銀寶旅館、國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅 店函查於100 年7 月1 日至101 年11月30日間，有無被告 、證人甲○○之住宿、休息紀錄，其中迪樂商旅（原名： 銀寶旅館，下同）函覆有姓名為「鄭湖涵」之人，登記之 身分證統一編號及出年月日分別為Z000000000號、59年9 月20日，於101 年7 月5 日下午6 時57分許登記住宿，於 翌日上午5 時59分許為退房登記，此有迪樂商旅帳單明細 表1 紙在卷足憑( 見本院卷第35頁) 。上述登記住宿留存 資料之身分證統一編號及出生月日與被告年籍資料相符， 雖登記之姓名與出生年份並不相同，然此或因旅館於住宿 登記時，未嚴格要求投宿者提供身分證明文件詳加登記其 真實姓名、年籍資料，況若係他人投宿時冒名編纂個人資 料，他人所虛構之基本資料恰與被告之身分證統一編號、 出生月日及姓氏一致之機率幾微乎其微，且被告於警詢中 亦曾供稱：曾與證人甲○○一同至銀寶旅館大約2 次等語 （見他字637 號卷第19頁），而被告明知甲○○為有配偶 之人，已如前述，被告與甲○○同往旅館住宿，為掩人耳 目而以別名提供予旅館人員登記，亦屬可預期之事，綜上 各情以觀，堪信上開於101 年7 月5 日下午6 時57分許， 在銀寶旅館登記住宿之人確為被告無訛。被告雖辯稱僅係 陪同甲○○至飯店訂房云云，惟被告倘若僅係陪同甲○○ 訂房，本可由甲○○以其本人名義訂房，何須由被告使用 別名而以其身分證統一編號登記住宿。況被告於偵查中陳 稱與甲○○去旅館係為續攤飲酒，被告之友人即綽號偉哥 、亮哥、王牌等人均有在場云云。惟證人朱建國、徐英偉 、羅慶亮等人於偵查中均證稱未曾與被告及甲○○前往旅 館等情，益徵被告辯稱僅係陪同甲○○前往訂房云云，顯 係卸責之詞，而不足採信。至辯護人雖聲請調取證人甲○ ○之請假紀錄，而證人甲○○於101 年7 月5 日雖無請假 或休假紀錄，此有臺北市市政大樓公共事務管理中心103 年1 月13日函檢附之證人甲○○請假紀錄在卷可佐（見本 院卷第32頁以下），惟本院審酌被告在銀寶旅館登記住宿 時間為101 年7 月5 日下午6 時57分許，係一般多數人之 下班時間，況證人甲○○於審判中已證稱：「我的上班時
間是三班制的。早班是上午7 點到下午3 點，中班是下午 3 點到晚上10點，晚班是晚上10點到隔天早上7 點」（見 本院卷第68頁）等語，則證人甲○○於非輪班時間與被告 前往該旅館，顯非難事，自難以被告於該日無請假紀錄， 即執為有利於被告之認定。綜上，證人甲○○可指述被告 臀部有疤痕之特徵、上開迪樂商旅於101 年7 月5 日之住 宿紀錄，復與證人甲○○證述曾在該旅店與被告發生性交 行為之情相符，證人甲○○此部分之證述即屬有據，而堪 採信，則被告於101 年7 月5 日於下午6 時57分許，在銀 寶旅館登記住宿後，至翌日凌晨5 時59分許退房前某時許 ，有在該旅館房間內，與甲○○為相姦行為之事實，即堪 認定。
（四）證人甲○○於101 年12月1 日凌晨4 時45分許，在臺北市 ○○區○○街00號國宣飯店1 樓櫃檯旁門廳，雖有將被告 拖行至電梯口、將被告抱入電梯內、因被告掙脫，又將被 告推入電梯之舉動，此有國宣飯店監視錄影畫面翻拍照片 4 頁、臺灣臺北地方法院檢察署( 下稱臺北地檢)102年5 月22日勘驗筆錄在卷足憑( 分見臺北地檢102 年度偵字第 1949號影卷第22頁以下、102 年度調偵字第388 號影卷第 11頁) 。惟被告與證人甲○○於101 年於101 年11月30日 下午7 時30分在國宣飯店櫃檯登記住宿時，2 人神情均正 常並有自然交談之舉動，並於同日下午7 時35分許，2 人 步行進入國宣飯店407 號房內，此有國宣飯店監視錄影畫 面翻拍照片在卷可佐（見臺北地檢102 年度偵字第1949號 影卷第22頁），嗣二人於翌(12 月1 日) 日凌晨4 時44分 再度出現於國宣飯店櫃檯，向櫃檯服務人員拿取鑰匙後， 證人甲○○始對被告有上開拖行及推入電梯之舉動。則由 被告與證人甲○○於101 年於101 年11月30日下午7 時30 分在國宣飯店櫃檯登記住宿時，二人之神情、舉止正常等 情觀之，被告並與證人甲○○進入飯店房間內等情觀之， 被告應係基於其自由意願與證人甲○○進入飯店房間內。 而證人甲○○於其被訴強制案件偵查中即陳稱：伊於被告 在國宣飯店登記住宿後，有與被告發生性交行為，之後伊 與被告外出消費，才與被告發生後續爭執、衝突等語（見 臺北地檢102 年度偵字第1949號影卷第35頁），亦核與證 人甲○○於本院審理時證稱101 年11月30日晚間（證人甲 ○○雖言稱11月31日，惟因11月並無31日，應係口誤所致 ），於與被告爭執前，有與被告在該飯店內發生性交行為 等詞相符。則證人甲○○證稱101 年11月30日晚間，在國 宣飯店房間內，與被告為性交行為之證詞，有二人於該飯
店櫃檯登記住宿及步行進入國宣飯店房間之監視錄影畫面 翻拍照片可佐，即屬有據，而堪採信，則被告於101 年11 月30日下午7 時35分後至同日下午12時間某時許，在國宣 飯店407 號房內，與證人甲○○為相姦行為之犯行應堪認 定。至辯護人雖辯以：證人甲○○因於101 年12月1 日， 在國宣飯店內對被告有拖行、推入電梯之強制行為，經法 院判刑確定，因心有不甘，而聯合告訴人提出告訴，且被 告曾經以電話告知告訴人有關甲○○正在店內消費之事， 如被告與甲○○有發生不倫關係，豈會以電話告知告訴人 云云，惟被告確有上開2 次與證人甲○○為相姦行為，除 據證人甲○○證述外，並有住宿之帳單明細表及監視錄影 畫面翻拍照片可佐，均已如前述，至告訴人提出告訴之動 機或證人甲○○證述其與被告為性交行為之動機，尚不足 以推翻本院上開事實之認定，而被告縱曾以電話通知告訴 人有關證人甲○○正在其店內消費之事，仍與被告曾與證 人甲○○為性交行為無涉，辯護人上開辯詞，即不足為有 利於被告之認定。
（五）證人即被告之堂妹丁○○雖於審判中證稱：伊於100 年初 起，即住在被告住處迄今，幫忙照顧被告的小孩，伊未曾 見過被告帶其他男生或男朋友到住處，伊曾見過甲○○來 被告住處二次，一次是甲○○來被告家樓下一直按電鈴並 打電話給被告說要拿電話帳單給被告及拿餅乾給小孩吃， 另一次是說要來借廁所，但停留不到5 分鐘即離去等語( 見本院卷第84頁以下) 。惟本院認定被告與甲○○發生性 交行為之地點為銀寶旅館及國宣飯店，並未認定被告曾在 其住處與甲○○發生性交行為，是其證言即不足為有利於 被告之認定，而無礙於本院為上開事實之認定。（六）被告於本案偵查中經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於10 2 年4 月23日以證人身分訊問，經該署檢察官告以作證具 結之義務，並告知得依刑事訴訟法第180 條規定拒絕證言 之權利，經被告同意作證具結並於供前具結後，經該署檢 察官詢以：「你是否跟甲○○，有發生過性行為？」，被 告就此於案情有重要關係之事項，竟為「沒有」之證言等 情，有該署102 年4 月23日訊問筆錄及證人結文1 紙存卷 可參( 見他字第637 號卷第43頁以下、第49頁) 。復經本 院勘驗本案102 年4 月23日偵訊光碟，依勘驗內容可知， 檢察官先確認被告與證人甲○○是否有親屬關係、復告知 得依刑事訴訟法第180 條規定拒絕證言之權利、具結之義 務及偽證之處罰，經被告當庭表示與證人甲○○無親屬關 係，並同意作證具結而於供前具結，亦有本院103 年6 月
5 日勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第107 頁）。綜上，足 徵被告於該次偵訊期日已確實了解具結之意義、拒絕證言 之權利及證人虛偽陳述所需負擔之刑事責任後，於自由意 志下同意作證。而被告確曾與證人甲○○為性交行為之事 實，已如前述，被告竟於該次偵訊期日作證稱未曾與甲○ ○發生性交行為，其就於案情有重要關係之事項，顯有故 為虛偽陳述之偽證犯意，至為顯然，被告於本案偵查中之 偽證犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算 ，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展 等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系， 反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指 行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必 存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或 經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行 為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或性交行為完 畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強， 於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可 以符合接續犯之行為概念（最高法院100 年度台上字第73 09號刑事判決意旨參照）。
（二）被告明知證人甲○○為有配偶之人，仍與其相姦2 次，其 所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪、被告於供前具 結，而為虛偽陳述，係犯刑法第168 條之偽證罪。被告所 犯偽證罪及2 件相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。公訴意旨認被告各次相姦行為間係接續為之，容 有誤會。爰審酌被告明知證人甲○○係有配偶之人，竟與 其相姦，所為犯行已嚴重影響告訴人家庭生活之和諧，復 衡其相姦次數及2 次相姦行為之間隔期間，被告於本案偵 查期間，為偽證犯行已造成司法偵查程序之無益進行，妨 害司法正義之實現，被告於犯罪後飾詞否認犯行之態度， 另酌被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及迄未賠 償告訴人達成和解等一切情狀，就其所犯各罪，各量處如 主文所示之刑，並就所犯相姦罪部分，均諭知易科罰金之 折算標準，並就所處得易科罰金之刑部分，定其應執行之 刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。被告為本件2
次相姦犯行後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業 於102 年1 月23日修正公布，並於同年1 月25日起施行， 惟因被告所犯2 次相姦罪，所處之刑，原即均屬得易科罰 金之刑，依據修正前、後之規定，均應併合處罰而依刑法 第51條第5 款規定定其應執行之刑，即無庸為新、舊法之 比較適用，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知甲○○為有配偶之人，竟基於與 有配偶之人相姦之犯意，接續自100年7月5日起至101年12月 1 日凌晨止( 不包括前開101 年7 月5 日下午6 時57分至翌 日凌晨5 時59分間某時許及101 年11月30日下午7 時35分後 至同日下午12時間某時許，2 次相姦犯行) ，在被告位於臺 北市○○區○○街0 段00巷00號2 樓之住處、臺北市大同區 西寧北路、新北市三重區之旅社、飯店等處，發生性交行為 相姦多次( 每月10次) 。因認被告此部分所為，涉犯刑法第 239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性 不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主 張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實 質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應 屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使 ，並不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證 明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪 部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無 罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其 拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。而相姦罪並非必然以 反覆實施相姦行為為常態或必要手段，難認係集合犯或接續 犯之包括一罪，公訴意旨認其被告所涉各次相姦行為間應論 以接續犯，容有未合。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程
度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上 字第86號、30年上字第816號、76年度臺上字第4986號判例 意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有相姦犯行，係以告訴人乙○○之指訴及 證人甲○○之證述為其所憑論據。訊據被告堅決否認此部分 犯行，而辯稱：伊未與證人甲○○發生性交行為等語。經查 ：
（一）告訴人乙○○雖指訴被告與證人甲○○有相姦之行為云云 ，然其亦係聽聞證人甲○○之口述，並未親身見聞被告有 何相姦行為。又經本院依證人甲○○於偵查中所述曾與被 告發生性交行為地點之銀寶旅館、國宣飯店、蝴蝶谷大飯 店、臺北市彰化旅店，函查有無被告、證人甲○○之住宿 、休息紀錄，其中迪樂商旅（即銀寶飯店）函覆於101 年 7 月5 日有名為「鄭湖涵」之人登記住宿，已如前述，另 國宣飯店函覆飯店對房客之個人資料因已過6 個月保存期 限而銷毀、蝴蝶谷大飯店函覆該飯店無建置電腦資料，旅 客資料，因逾6 個月保存期間已無留存、臺北市彰化旅店 函覆旅店因無電腦系統，故無留存旅客住宿資料等情，此 有國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰化旅店函覆資料在 卷可佐（分見本院卷第37頁、第38頁、第45頁），是除上 開101 年7 月5 日於銀寶旅館之住宿紀錄外，均未能查得 被告與證人甲○○在國宣飯店、蝴蝶谷大飯店、臺北市彰 化旅店之住宿、休息紀錄。證人甲○○雖經法務部調查局 進行測謊，經鑑定其對( 一) 問：你( 指證人甲○○) 說 「你有和丙○○性交過」你有說謊嗎？答：沒有。( 二) 你( 指證人甲○○) 說「你有在旅館和丙○○性交過」你 有說謊嗎？答：沒有等問題並無不實反應，雖已如前述， 固可佐證證人甲○○所為有關其曾在旅館與被告為性交行 為證詞之可信度，然對被告而言，此係屬共犯所為不利於 己之陳述，而除該等陳述外，亦無其他證據可資補強，依 修正後刑法已採一行為一罪之處遇，公訴人須就各個獨立 評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之 證據，尚難以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作 為證明全部各行為之依據，其中犯罪嫌疑猶存合理懷疑之 部分，即無從作為有罪判決之基礎，證人甲○○雖於偵查 中即繪製被告住處內之配置圖，並於審判中提出其為被告 代購洗衣機之購物證明，然此僅可證明證人甲○○與被告 曾有密切之往來，並曾前往被告住處，惟尚不足以明確認 定二人有如公訴意旨所指在被告住處、臺北市大同區西寧
北路、新北市三重區之旅社、飯店等處，每月發生性交行 為10次之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 確有公訴意旨所指上開犯行，是依卷存資料既不足證明被 告於此部分亦犯有相姦罪，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239 條後段、第168 條、第41條第1 項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 陳彥宏
法 官 莊明達
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俊燁
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日