臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第26號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 吳易霖
選任辯護人 蕭銘毅律師（法律扶助律師）
被 告 張家雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4056、4617號），本院判決如下：
主 文
吳易霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年。張家雄持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（純質淨重貳拾玖點叁叁伍壹公克）暨無法與之析離之外包裝均沒收銷燬。
事 實
一、犯罪事實：
㈠吳易霖基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 2年1月16日凌晨4 時許，在張家雄位於基隆市○○區○○路 00○0號3樓住處之樓下，以新臺幣（下同）500 元之代價， 販賣第二級毒品甲基安非他命予張家雄，並於上開處所交付 第二級毒品甲基安非他命予張家雄施用（張家雄涉犯施用第 二級毒品罪部分，業經本院以102 年度基簡字第1090號判決 判處有期徒刑3月確定），惟張家雄尚未給付購買毒品之對 價予吳易霖。
㈡吳易霖另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 102 年1月17日17時30分許，攜帶甲基安非他命2大包至張家雄位 於基隆市○○區○○路00○0號3樓之住處，自該2大包甲基 安非他命毒品各取部分以分裝袋包裹後，以每公克1500元之 代價，將重量約5 公克之甲基安非他命賣予張家雄，惟張家 雄尚未付款。而因當日係為吳易霖之生日，吳易霖業與其他 友人約妥唱歌慶生，唯恐隨身攜帶上開剩餘之2 大包甲基安 非他命毒品會遭警查獲，遂經徵得張家雄之同意後，將該等 毒品寄放在張家雄之上開住處。張家雄則基於持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，受寄上開純質淨重總計為29 .3351公克之第二級毒品甲基安非他命3包（純質淨重分別為 12.2356公克、12.2635公克及4.836公克），而持有之。二、查獲之經過：
嗣於102年1月17日18時30許，警於張家雄之上開住處，逮捕 與張家雄同住於該處之李承諺時，對於該處所進行附帶搜索 ，當場扣得毒品吸食器（含玻璃球）2組、玻璃球1個、分裝
袋1包、電子磅秤1臺、布袋2個、夾鍊袋2個及甲基安非他命 4包（純質淨重分別為12.2356公克、12.2635公克、4.836公 克及0.0687公克）等物品，因而查悉上情。三、起訴之經過：
案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官及檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分（有關證據能力之說明）：
一、供述證據部分：
㈠被告之供述部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告吳易霖及 其辯護人固主張被告吳易霖於警詢之自白，係受承辦員警不 正之誘導所為不實之陳述，無證據能力。惟查，被告吳易霖 於警詢時之錄音光碟，經本院勘驗後，發現警察於製作被告 吳易霖警詢筆錄之初至警詢完畢，均有連續錄音，且筆錄記 載被告吳易霖供述之內容，均與錄音之內容相符。再者，於 警詢過程中，警察於詢問被告吳易霖時之態度平和，並無言 語恫嚇被告之情形等情，均有本院之勘驗筆錄在卷可憑（見 本院卷第146頁至第167頁）。另徵諸被告告吳易霖於警詢時 尚可接聽電話，且本案承辦員警章穎承與被告吳易霖素不相 識，對於被告吳易霖之人際網絡均毫無所悉，而由被告吳易 霖之警詢筆錄載稱：本件扣案毒品之來源係其於服刑期間所 結識之綽號「勝哥」之人，其並係經由「勝哥」之指示，在 七堵泰安社區之某停車場內之某部紅色自小客車引擎前面之 保險桿內所取得等語（見本院卷第159頁反面至第165頁）， 足認被告吳易霖於警詢接受警方詢問時，意識清晰，且該警 詢筆錄中所記載被告吳易霖之陳述，均為被告吳易霖基於其 自由意志所為。至被告吳易霖雖於本院勘驗上開錄音光碟後 ，仍行主張警方於警詢過程中，係要求其依張家雄警詢筆錄 之內容進行陳述，且警方係將自張家雄警詢筆錄之內容，以 電腦進行複製後，再貼到其筆錄上云云。然查，本院於勘驗 被告吳易霖之警詢筆錄後，雖發現於該警詢錄音光碟之38分 28秒處有翻動紙張之聲音，然此一事實上尚無從推認警方確 有被告吳易霖所指違法詢問之情形。縱依被告吳易霖所述， 該翻動紙張之聲音，係因其向警方供述其與張家雄進行毒品 交易時，業已收受張家雄所交付之買賣毒品價金500 元，警 方唯恐其上開供述與張家雄所述不符，因而提示張家雄之筆 錄，示意其變更供述之內容，就被告吳易霖而言，亦係有利
被告吳易霖之提醒，尚非不正之詢問。再者，被告吳易霖雖 稱其雖知悉販賣毒品係有刑責，然不知其為重罪，其係因急 於回家休息，使配合警方製作筆錄，而自白犯罪云云。然查 ，被告吳易霖自承其為高職肄業，曾經從事工程清潔除汙之 工作，且其有多次施用毒品之前案紀錄，為施用毒品自有接 觸藥頭購買毒品之經驗，其對於販賣毒品因屬重罪，故毒品 之交易均以隱密之方式行之等情，自無從諉稱不知。其既知 悉販賣毒品係為重罪，竟僅因一時回家休息之蠅頭小利，而 自白販賣毒品之犯行，顯然不合於常情。此外，並無其他證 據可資證明被告吳易霖之自白係出於警方之不正詢問，且被 告吳易霖於警詢之自白經查與事實相符（詳如後述），自得 作為前開犯罪事實之證據。
㈡其餘供述證據部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，被告張家雄於警詢所為之供述，為被告吳易霖以外之 人於審判外所為之陳述，且其所為之供述查無前開條文所指 法律規定得作為證據之例外情形，依法自不得作為認定被告 吳易霖前揭犯罪事實之證據。
⒉被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表 國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定調查之程序，且被告 以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳 述，故於刑事訴訟法第159條之1第2 項明定「除顯有不可信 之情況者外」，得為證據。是以，被告以外之人在檢察官偵 查中所為之陳述，若有「顯不可信」之情況者，即無上開規 定之適用。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就 該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌， 而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有 不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉 證責任（最高法院101 年度臺上字第6007號判決參照）。經 查，證人李承諺、陳慧文於偵查中所為之證述及被告張家雄 以證人身分於偵查中所為之證述，均經依法具結，且被告吳 易霖與證人李承諺、陳慧文及被告張家雄間均為朋友關係， 亦無任何怨隙，實無設詞誣陷被告吳易霖之可能。又被告吳 易霖固於本院審理時聲稱：被告張家雄係因畏懼偽證罪之處 罰，始於偵查中故為虛偽之陳述云云。惟被告於警詢中之供 述，無須具結，縱其所為者為虛偽之陳述，亦無刑法偽證罪 之餘地，而查，被告張家雄係於警詢時即向警方供承其所持 有之毒品係向被告吳易霖所購得，張家雄既未經具結，而為
被告吳易霖不利之供述，縱其於偵查中翻異前詞，亦無遭偽 證罪處罰可能。在此情形之下，張家雄仍於偵查中為相同之 證述，足認其非因畏懼偽證罪之處罰，而故為虛偽之陳述。 此外，被告吳易霖及其辯護人亦未曾舉證證人李承諺、陳慧 文於偵查中所為之證述及被告張家雄以證人身分於偵查中所 為之證述有何顯不可信之情況，參諸前開之說明，彼等於偵 查中具結後所為之證言自非無證據能力。
⒊現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求， 併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於 法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案承辦之基隆市警 察局第二分局將查獲之白色透明結晶物3 袋及白色微黃透明 結晶物1 袋，依上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中 心鑑定，所為之書面鑑定報告即該中心102年9月3 日航藥鑑 字第00000000號毒品鑑定書（見102年度偵字第1295 號卷第 24頁正反面），屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證 據能力。
⒋又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告吳易霖於警詢時所 述之供述及證人李承諺、陳慧文於偵查中之證述，就被告張 家雄而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告 張家雄對於被告吳易霖於警詢之供述，業於本院準備程序表 示同意作為本案證據使用（見本院卷第43頁第15行至第16行 ），且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨 ，且經公訴人及被告張家雄到庭表示意見，亦未於言詞辯論 終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依 據首開規定，應視為被告張家雄已有將上開審判外陳述作為 證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時 之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或 其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，自有證據能力。
二、非供述證據部分：
卷附基隆市警察局第二分局信六路派出所搜索、扣押筆錄影 本1份、基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表影本1份（見 102年度偵字第1295號卷第14頁至第15頁、第16頁）及甲基 安非他命3包（純質淨重29.3351公克），性質上均非供述證 據，不受傳聞法則之限制，且無證據證明有公務員違法取證 之情事，並與本案有關聯性，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定所憑之理由：
㈠被告吳易霖販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 被告吳易霖固坦承有交付甲基安非他命毒品予被告張家雄， 惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱 ：伊於警詢時之自白係受警方不正之誘導；被告張家雄對伊 所為不利之證述，係因張家雄誤解其會遭警方查獲係因伊向 警方檢舉所致，且其後張家雄遲不願將真相和盤托出，係因 懼怕偽證罪之處罰云云。經查：
⒈本判決犯罪事實欄㈠所載被告吳易霖販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯罪事實:
⑴此部分之犯罪事實，業據被告吳易霖於警詢時自白：第一次 與張家雄係於102年1月16日凌晨4點，在張家雄住處樓下， 以500 元之代價，將毛重約0.25公克之甲基安非他命；販賣 給張家雄之甲基安非他命即為扣案純質淨重為0.0687公克之 白色透明結晶物（即毛重0.25公克）等語（見102 年度偵字 第1294號卷第7頁、第8頁），核與被告張家雄於偵查中及本 院審理時證述被告吳易霖販賣毒品之時間、地點、數量及金
額等情節相符（見102 年度偵字第1295號卷第27頁反面、本 院卷第86頁正反面）。
⑵扣案之白色結晶物（毛重0.25公克），經基隆市警察局第二 分局查扣後，送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後， 確認為第二級毒品甲基安非他命，此有基隆市警察局第二分 局信六路派出所搜索、扣押筆錄、基隆市警察局第二分局扣 押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心102年9 月3 日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可考（見102 年度 偵字第1295號卷第14頁至第15頁、第16頁、第24頁正反面） 。
⑶至被告張家雄雖於本院審理時證述：被告吳易霖於102年1月 16日至其住處後，僅謂：「這包你拿去用」，俟於吳易霖離 去之際，伊有告知吳易霖購買毒品之價金日後會給付予吳易 霖，吳易霖當時有謂「不用了」等語。然按轉讓（有償或無 償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件 有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判 斷（最高法院100 年度臺上字第4920號判決參照）。又刑事 法上販賣毒品之行為，售賣者與購買者雙方就毒品標的物與 價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即 已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認 為已經著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100 年度 臺上字第4254號判決參照）。經查，被告張家雄與吳易霖固 於國中畢業時即已認識，惟並未時常相聚，二人亦非十分熟 識，業經被告張家雄於本院審理時證述綦詳（見本院卷第87 頁反面、第94頁反面），參以甲基安非他命毒品並非價廉之 物，是依彼等前開交往之情形以觀，被告吳易霖動輒無償轉 讓甲基安非他命毒品予張家雄施用，已有違於常情。況且， 依據被告張家雄於本院審理時之證述，被告吳易霖除本案犯 罪事實外，並非第一次提供甲基安非他命毒品予張家雄（見 本院卷第89頁反面至第90頁），且被告吳易霖亦於警詢時明 確自白承認其係以500元之代價，販賣甲基安非他命毒品予 張家雄，是由被告張家雄及吳易霖前開供述互核以觀，吳易 霖於交付毒品予張家雄之前，縱未曾就販賣毒品之價金與張 家雄進行協議，亦係本於先前交易之型態，而默示同意以50 0 元之代價販售甲基安非他命毒品予張家雄。被告吳易霖既 與張家雄就毒品之買賣達成合意，縱然被告吳易霖其後免除 其對於張家雄此部分之債務，仍無解於被告吳易霖已為之此 部分販賣第二級毒品甲基安非他命予張家雄之犯行。綜此， 被告吳易霖有關此部分犯罪事實之自白，核與事實相符，自 堪予採信。
⒉本判決犯罪事實欄㈡所載被告吳易霖販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯罪事實：
⑴扣案之白色透明結晶物2袋（毛重分別為12.90公克、5.45公 克，純質淨重分別為12.2635公克、4.8360 公克）及白色微 黃透明結晶物1袋（毛重為12.85 公克，純質淨重為12.2356 公克），經基隆市警察局第二分局查扣後，送往交通部民用 航空局航空醫務中心鑑驗後，確認為第二級毒品甲基安非他 命，此有基隆市警察局第二分局信六路派出所搜索、扣押筆 錄、基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表及交通部民用航 空局航空醫務中心102年9月3日航藥鑑字第00000000號毒品 鑑定書在卷可考（見102年度偵字第1295號卷第14頁至第15 頁、第16頁、第24頁正反面），足堪認定。 ⑵被告吳易霖固否認販賣第二級毒品予張家雄，惟據被告吳易 霖於警詢時陳稱：前開3 袋扣案之甲基安非他命，係伊於警 方查獲當日攜至張家雄住處寄放，但因伊覺得不好意思，伊 有告知張家雄如果有施用，再依張家雄施用毒品之數量，向 張家雄收錢；伊所訂毒品之價格係每公克1500元；伊與張家 雄曾經交易2次毒品，第2次就是在張家雄住處遭警方查獲這 次等語（見102年度偵字第1294號卷第7頁至第8 頁），核與 被告張家雄於偵查中及本院審理時證述：警方查獲當日，被 告吳易霖攜帶扣案之甲基安非他命至伊之住處，係欲販賣毒 品給伊；伊係於查獲前幾日打電話給吳易霖說要購買安非他 命，吳易霖始會於警方查獲當日攜帶毒品至伊之住處；被告 吳易霖當天係攜帶甲基安非他命2 大包至伊之住處，再從其 中拿取約5公克之數量裝成第3包，販賣給伊等語大致相符（ 見102年度偵字第1294號卷第71頁反面、102年度毒偵字第17 2號卷第2頁反面、102 年度偵字第1295號卷第20頁反面至第 21頁、本院卷第86頁、第93頁反面至第94頁反面），並有證 人陳慧文於偵查中及本院審理時證述：張家雄所持有之毒品 ，係張家雄於警方查獲當日，向吳易霖所購買，當日吳易霖 係自其所攜帶之2袋毒品中各分裝一部分，裝成第3袋交給張 家雄，伊當時有隱約聽到吳易霖係要販賣毒品予張家雄等語 可考（見102年度偵字第1295號卷第30頁、本院卷第116頁至 第117頁）。
⑶至被告張家雄雖於本院證稱：伊遭警方查獲當日，有打電話 給吳易霖，伊在電話中並未提及伊欲向吳易霖購買毒品之事 ；伊當時有向吳易霖聲稱：「不然你那第3 包看怎麼樣我跟 你買」，吳易霖有說不用云云。然就事實上之邏輯而論，若 非張家雄於致電吳易霖之際，曾向吳易霖表示欲購買毒品， 否則，吳易霖又如何會無端攜帶甲基安非他命毒品至張家雄
住處，甚於該處所進行分裝？再者，被告吳易霖所分裝之第 3袋甲基安非他命毒品經鑑驗後之純質淨重為4.8360公克， 市值約為7000元或8000元，復為張家雄於本院審理時證述明 確（見本院卷第94頁反面），依此換算每公克甲基安非他命 之市值約為1500元，價格甚為昂貴。被告張家雄與吳易霖既 非熟識，被告吳易霖又豈會無故無償轉讓如此數量之毒品予 張家雄施用。再者，被告張家雄此部分之證詞亦與前開被告 吳易霖之自白及證人陳慧文之證述不符，張家雄此部分之證 述尚無從採信。綜此以言，被告吳易霖有關此部分犯罪事實 之自白，核與事實相符，自堪予採信。
⒊有關被告吳易霖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實， 被告吳易霖雖以前開情詞以為置辯，然其並未遭警方之不正 詢問，且本案亦就被告張家雄於偵查及本院審理時所為之證 述究何可採等證據之取捨說明如上，所辯顯係事後卸責之詞 ，自不足以採信。
㈡被告張家雄持有第二級毒品甲基安非他命達20公克以上之部 分：
此部分之犯罪事實，業據被告張家雄自白承認（見102 年度 偵字第1295號卷第4頁、第20頁反面至第21頁、102年度毒偵 字第172號卷第2頁正反面），核與被告吳易霖於警詢之供述 、證人李承諺於偵查中及證人陳慧文於偵查中及本院審理時 之供述相符（見102年度毒偵字第172號卷第8頁、102年度偵 字第1295號卷第21頁、第30頁、本院卷第115 頁反面），並 有基隆市警察局第二分局信六路派出所搜索、扣押筆錄、基 隆市警察局第二分局扣押物品目錄表及交通部民用航空局航 空醫務中心102年9月3日航藥鑑字第00000000 號毒品鑑定書 在卷可考（見102 年度偵字第1295號卷第14頁至第15頁、第 16頁、第24頁正反）。復有扣案之甲基安非他命3 袋可憑（ 毛重分別為12.90公克、5.45公克、12.85公克，純質淨重分 別為12.2635公克、4.8360公克、12.2356公克）。故核被告 張家雄有關此部分犯罪事實所為之自白，係與事實相符，亦 堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告吳易霖2 次販賣第二級毒品 甲基安非他命及被告張家雄持有第二級毒品甲基安非他命達 20公克以上之犯行，均堪予認定。
二、論罪科刑：
㈠論罪部分：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列之 第二級毒品，故核被告吳易霖所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告張家雄所為，係犯
毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪。又被告吳易霖販賣第二級毒品前，持有第 二級毒品之行為，為嗣後販賣毒品之行為所吸收，均不另論 罪。又被告吳易霖前後所犯之販賣第二級毒品罪，其犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重部分：
⒈被告吳易霖前因公共危險案件，經本院以99年度基交簡第66 1號判決判處有期徒刑6月確定。又因竊盜案件，經本院以10 0年度易字第374號判決判處有期徒刑6月確定。上開2罪於接 續執行後，於101 年10月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告吳易霖係於前揭有期 徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按無 期徒刑不得加重，為刑法第65條所明定，本件被告吳易霖所 犯之販賣第二級毒品罪，其法定刑度為無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，並得併科罰金，依前開條文之規定，本件被告吳 易霖就所犯之販賣第二級毒品罪，僅得於有期徒刑及罰金刑 之範圍內加重其刑，附此敘明。
⒉被告張家雄前因施用第二級毒品罪，經本院以99年度易字第 154號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於99年12月11日縮刑期 滿執行完畢。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院 以98年度訴字第1012號判決判處有期徒刑1年2月確定。又因 施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第1283號判決 判處有期徒刑4月確定。上開2罪，嗣經本院以100 年度聲字 第333號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年4 月確定。又 因施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以100 年度桃簡 字第2463號判決判處有期徒刑4 月確定，並與前開所定應執 行之刑接續執行後，於101年9月6 日假釋出監，併付保護管 束。嗣於101年10月1日管束期滿，假釋未經撤銷，其前揭有 期徒刑以視為執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑。被告張家雄係於前揭有期徒刑執行完畢後之 5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異。本件被告吳易霖販賣甲基安非他命之次數僅有 2
次，對象僅有1 人，且每次販賣毒品數量非鉅，應屬毒品交 易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯 然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤 」、「中盤」毒梟，是被告吳易霖本件所犯之販賣第二級毒 品罪，經依累犯規定加重其刑後，縱科以該最低刑度亦顯然 過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，本 院認依本件被告吳易霖犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一 般人之同情，且確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕 之情狀，爰就被告吳易霖2 次販賣第二級毒品犯行，均依刑 法第59條之規定減輕其刑，並應先加而後減輕之。 ⒉被告張家雄係供出其毒品之來源為吳易霖後，警方依據其供 述，因而查獲本件被告吳易霖販賣毒品之犯行，核被告張家 雄所為，合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，爰依 該條文之規定減輕其刑，並應於被告張家雄所犯之毒品危害 防制條例第11條第4項之罪，先加重而後減輕之。 ㈣量刑部分：
⒈被告吳易霖部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告吳易霖知悉毒品係戕害他 人身心健康之物，仍因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣毒品予他人，助長社會施用毒品之不良風氣 ，所為法所不容。另審酌被告吳易霖犯後始終否認犯行，為 圖卸責而誣指警方對其不正取供，態度惡劣。惟考量被告之 犯罪手段平和，販賣之毒品數量非鉅。兼衡其於本件犯行以 前，曾有詐欺、公共危險、毒品、竊盜等前案紀錄，有前揭 被告前案紀錄表在卷可佐，暨其為高職肄業之教育程度等一 切情狀，爰量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑， 以資儆懲。
⒉被告張家雄部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告張家雄知悉毒品係戕害他 人身心健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，受 被告吳易霖所託，受寄吳易霖所交付之毒品，所為自非可取 。另審酌被告張家雄甫行受寄，即為警查獲，尚未造成社會 大眾之危害，且其於犯後始終坦承犯行，並協助檢、警查獲 其毒品來源，足認其犯後態度良好等情。兼衡被告張家雄於 本件犯行以前，曾有妨害性自主、竊盜、毒品、恐嚇、詐欺 、槍砲等前案紀錄，有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，暨其 為國中畢業之教育程度等一切情狀，爰量處如主文，併諭知 易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈤沒收或沒收銷燬部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。又毒品危害 防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒 收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年臺度臺上 字第4389號判決參照）。經查，就被告吳易霖如本判決犯罪 事實欄㈠所犯之販賣第二級毒品罪，被告張家雄固於偵查中 證稱：伊已將購買毒品之對價交付予被告吳易霖云云，惟張 家雄於警詢係證述：其尚未將購買毒品之對價交予吳易霖等 語（見102年度偵字第1295號卷第4頁正反面），被告張家雄 對於是否已將被告吳易霖販賣毒品對價交付予吳易霖乙節， 既有前後供述不一之瑕疵，即無從據以採信。此外，此部分 之事實檢察官復未提出其他證據資為證明，依「有疑，利歸 被告」之原則，本院自無從為被告吳易霖不利之認定。從而 ，被告吳易霖如本判決犯罪事實欄㈠所犯之販賣第二級毒品 罪，因未能證明被告吳易霖已取得該販賣毒品之所得，爰不 宣告沒收。
⒉被告吳易霖如本判決犯罪事實㈡所犯之販賣第二級毒品罪， 被告張家雄係於毒品交易後，尚不及為價金之交付，即遭警 方查獲等情，業為張家雄於檢察官訊問時證述綦詳（見 102 年度偵字第4056號卷第18頁）。被告吳易霖既未曾因此部分 販賣第二級毒品之犯行，取得任何販買毒品之所得，揆諸前 開之說明，對於被告吳易霖如本判決犯罪事實㈡所犯之販賣 第二級毒品罪，亦無從為沒收其犯罪所得之宣告。 ⒊又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條 例第18條第1 項前段，復有明文。再毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與 否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒 品而言（最高法院98年度臺上字第1223號判決參照）。經查 ，扣案之白色透明結晶3袋（純質淨重分別為12.2356公克、 4.8360公克及0.0687公克）及白色微黃結晶1 袋（純質淨重 為12.2635 公克），經鑑驗後均確認為第二級毒品甲基安非 他命，有交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書在卷可考。 其中扣案之純質淨重12.2356公克、4.8360公克及12.2635公 克之甲基安非他命，既經被告吳易霖交付予被告張家雄，而 於被告張家雄持有時，為警所查獲，自均應於被告張家雄所 犯之毒品危害防制條例第11條第4 項之罪之主文項下，宣告 沒收銷燬。又包裹甲基安非他命之包裝袋3 個，係供包裹上
開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒 品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3 月19日調科 壹字第00000000000 號函可考，應隨同其內之毒品一併依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬。鑑驗耗 罄之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至扣案純質淨重 為0.0687公克之甲基安非他命，係為被告張家雄另案所犯之 施用第二級毒品罪所剩餘之物，其持有該毒品之行為既為其 後施用毒品之行為所吸收，且該毒品業經本院以102 年度基 簡字第1090號判決宣告沒收銷燬，爰不再於被告張家雄所犯 之毒品危害防制條例第11條第4項之罪宣告沒收銷燬。 ⒋又扣案毒品吸食器2組，非為本案2位被告所有；扣案之玻璃 球1個、分裝袋1包、電子磅秤1臺、布袋1個、夾鍊袋2個， 雖為被告張家雄所有之物，然並無證據證明係供本案被告張 家雄犯本件犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林婉儀到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 陳怡安
法 官 周裕暐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。