臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度簡上字第15號
上 訴 人 翔富旅行社股份有限公司
法定代理人 何育才
訴訟代理人 廖道成律師
被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國
軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）
法定代理人 陳皇綿
訴訟代理人 鄧國璽律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國101年1月
10日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第639號第一審判決提起上訴
，本院第二審合議庭於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人，承受其訴訟以前當然停止；法人因合併而消滅者， 訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以 前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之 聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第 168條 、第169條、第175條第1項、第2項，分別定有明文。二、本件被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場因 配合行政院組織改造，業已併入行政院國軍退除役官兵輔導 委員會彰化農場，並由陳皇綿擔任場長，有行政院函令可按 （本院卷㈠第177至183頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、上訴人上訴意旨除引用原審抗辯所為之陳述外，並補稱：一、依招商作業申請須知內容第5.1.1第2項規定「單一公司申請 人於獲得本案最優申請人資格後，得不另籌設公司，惟仍應 設立專門部門或單位，以負責興建及營運本計畫」，由上開 規定可知，原則上係允許最優廠商可另行成立新公司來負責 興建及營運本計畫。上訴人加入投標，即尋求乖乖龍經營團 隊參與籌劃，設專責營運之農場公司為協力廠商，得標後立 即呈報，因受相關法規限制，請求改由乖乖龍農場股份有限 公司（下稱乖乖龍公司）概括承受上訴人應履行之各項約定 及協議，經被上訴人原則上認可，然受限於行政體系之規範 ，須上呈上級主管行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱
退輔會），然遭退輔會於民國100年3月11日函覆拒絕，被上 訴人即擅自主張終止系爭契約。
二、坐落嘉義縣大埔鄉○○段0000○0 地號土地上，如原審判決 附圖編號Ａ部分面積66.55平方公尺及Ｂ部分面積38.02平方 公尺之地上物（下稱系爭土地上物）已交還被上訴人，惟兩 造間另案臺灣高等法院臺南分院 102年度重上字第10號民事 判決上訴三審中，牽涉履約保證金及違約金等問題，故本件 仍請求法院依法判決等語。爰聲明：判決如主文所示。貳、被上訴人答辯意旨除引用原審所為之陳述外，並補稱：一、被上訴人就嘉義農場委外經營事宜，於99年11月間對外公開 招商，並提出「嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作 業申請須知」之標案，上訴人參與競標，於 100年1月7日經 被上訴人嘉義農場組成之甄審會評選為最適合經營之民間機 構。兩造於100年1月27日簽訂行政院國軍退除役官兵輔導委 員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約（下稱系爭委 託民間參與經營契約），然上訴人以其於試營運期間無法增 列旅館業經營項目，依法不得經營旅館業等事由，向被上訴 人要求變更履約當事人為乖乖龍公司。惟依系爭委託民間參 與經營契約第14.3約定：「乙方（即上訴人）就本契約之一 切權利義務及契約當事人地位均不得轉讓予第三人。」，故 被上訴人未准允上訴人提出以乖乖龍公司為當事人請求換約 乙事，並無違反契約規定。而上訴人於簽約後未依約履行相 關事項，經被上訴人多次函文要求履約，惟經上訴人一再以 未同意換約前拒絕履約，故被上訴人於100年8月25日以嘉農 觀字第0000000000號函文通知上訴人自 100年9月1日終止雙 方契約，並請求上訴人返還營運資產。上訴人亦於100年9月 13日以翔富字第0002號函通知 100年9月1日終止雙方契約。 故本件系爭委託民間參與經營契約確實經雙方主張終止，上 訴人自應依系爭契約規定返還資產等語。
二、系爭地上物原來由上訴人僱請的保全人員占有中，訴外人乖 乖龍公司發文給被上訴人，表示系爭地上物已經交還給被上 訴人，目前保全人員已經撤除，系爭地上物係由被上訴人接 管，但仍請求鈞院依法判決。
三、並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。叁、本件依民事訴訟法第27條之1第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項
㈠被上訴人於99年11月公開招商嘉義農場遊憩設施委託民間參 與經營之標案，上訴人參與競標，於 100年1月7日經被上訴 人嘉義農場組成之甄審會評選為最適合經營之民間機構。
㈡兩造於100年1月27日簽訂系爭委託民間參與經營契約，被上 訴人同意讓上訴人先試營運3個月。
㈢上訴人依規定得開立之發票為代收代付之特約業務，惟因不 得經營旅館業，故不得開立住宿發票。上訴人因無法開立住 宿發票，向被上訴人要求變更履約當事人為訴外人乖乖龍公 司，然經被上訴人拒絕。
㈣被上訴人以上訴人未依約履行為由，於100年8月25日以嘉農 觀光字第0000000000號函通知自 100年9月1日起終止雙方委 外經營契約，並請上訴人依契約規定於100年9月30日前返還 營運資產。
㈤上訴人則於100年9月13日以翔富字第0002號函通知於100年9 月1日起終止雙方委外經營契約。
㈥本院另案100年度重訴字第87號確認契約存在事件，兩造於 審理中整理之不爭執事項中同意系爭契約已於100年9月1日 終止，上訴人於一審並撤回確認系爭契約存在之先位聲明。二、經兩造協議簡化之爭點
㈠兩造之委外經營契約是否已合法終止？兩造是否有合意終止 的事實？
㈡被上訴人以兩造契約已終止為由，請求上訴人返還地上物， 有無理由？
肆、本院得心證之理由：
一、兩造之委外經營契約已合法終止
㈠經查，依兩造於100年1月27日簽訂之系爭委託民間參與經營 契約第14.3約定「契約轉讓之禁止：乙方（即上訴人）就本 契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三 人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方（即被上訴人）不生 效力」，有系爭委託民間參與經營契約附卷可稽（詳原審卷 第77頁），依兩造間系爭委託民間參與經營契約之約定，兩 造簽訂契約後，上訴人不得將契約當事人地位轉讓予第三人 之約定內容，至為明確。惟上訴人於簽約成為履約當事人後 ，發現無法開立住宿發票之問題，始欲以乖乖龍公司概括承 受上訴人之權利義務，惟乖乖龍公司係法人格獨立之公司， 上訴人欲將經營業務權轉讓乖乖龍公司概括承受，係屬資格 轉讓及變更契約當事人，兩造契約既已約明禁止轉讓契約當 事人地位，則上訴人向被上訴人片面要求變更契約當事人， 即屬無據。換言之，被上訴人不同意上訴人以乖乖龍公司概 括承受上訴人營運業務及契約一切權利義務，並拒絕上訴人 申請換約變更契約當事人，於法有據。
㈡次查，依系爭委託民間參與經營契約第 9.4.1約定「除非本 契約已全部確定終止，否則於爭議處理期間，不論雙方是否
已進行磋商或協調，亦不論該爭議是否已提請澄清、解釋、 協調或訴訟，於爭議處理期間雙方均應繼續執行本契約。」 ；第 5.1.1規定「乙方於營運期間每年應繳付甲方權利金包 含定額權利金與營運權利金。定額權利金⑴第1至3年每年應 向甲方繳交1000萬元。」；第11.1規定「乙方於本契約有效 期限內，如有任何不依本契約之約定事項辦理，或甲方認為 乙方有經營不善或其他重大事情發生時，甲方得依下列順序 處理，並以書面方式通知乙方：11.1.1要求限期改善。11.1 .2要求乙方繳納懲罰性違約金或終止營運之一部或全部。11 .1.3終止本契約」（詳原審卷第56、65、69頁）。 ㈢而上訴人於簽約後自 100年2月1日起試營運乙事，為兩造不 爭執，故第1年營運時間為100年2月1日至101年1月31日止， 依系爭契約第5.1.1約定，第1年應繳納之定額權利金為1000 萬元，被上訴人於 100年3月2日以行政院國軍退除役官兵輔 導委員會嘉義農場嘉農觀字第 0000000000號函知上訴人第1 年定額權利金1000萬元，應於100年2月28日前繳付，逾期未 繳付期間，依合約第 5.3約定權利金遲延給付罰則規定辦理 ，因上訴人未補足應繳餘款3,194,447元，被上訴人復以100 年5月5日嘉農觀字第0000000000號函、100年5月26日嘉農觀 字第0000000000號函知上訴人依契約於科處懲罰性違約金至 上訴人補足定額權利金為止等事實，經兩造間另案臺灣高等 法院臺南分院 102年度重上字第10號請求確認契約存在等事 件認定在案（詳本院卷㈡第 8頁），足見上訴人確有違約之 事實。上訴人另積欠電話及網路費用43,994元、電費157,37 6元、接電費1,849元、電信費18,300元未繳之事實，亦有台 灣電力股份有限公司嘉義區營業處100年7月20日嘉區費處發 字第00000000號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義 農場 100年8月1日嘉農觀字第0000000000號函附於上開請求 確認契約不存在事件卷宗可參，經被上訴人函知上訴人限期 繳納仍逾期未繳，被上訴人則處以懲罰性違約金 8萬元，亦 有行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場 100年8月2日 嘉農觀字第0000000000號函、100年8月12日嘉農觀字第0000 000000號函附於上開請求確認契約不存在事件卷宗可稽，此 亦經另案臺灣高等法院臺南分院 102年度重上字第10號請求 確認契約存在等事件判決認定在案（詳本院卷㈡第 8頁背面 ）。
㈣因此，上訴人簽訂系爭委託民間參與經營契約後，有電信費 及電費未繳交、未補足履約保證金、第 1年定額權利金之不 足額及利息未繳交等可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴 人多次書面通知限期改善、處以懲罰性違約金均無效果，故
被上訴人於100年8月25日以行政院國軍退除役官兵輔導委員 會嘉義農場嘉農觀字第0000000000號函知上訴人自100年9月 1 日起終止系爭契約（詳原審卷第79頁），經核與系爭契約 之約定相符，故被上訴人終止契約之意思表示自屬合法，本 件系爭委託民間參與經營契約業經被上訴人合法終止乙節， 堪以認定。
二、被上訴人請求上訴人返還系爭地上物為無理由 兩造間系爭委託民間參與經營契約經被上訴人合法終止乙事 ，業如前述，則被上訴人依系爭委託民間參與經營契約之約 定，請求上訴人將系爭土地上物返還予被上訴人，原本應屬 可採。惟查，上訴人主張於本件言詞辯論終結前，已將系爭 地上物交還予被上訴人之事實，經核與被上訴人於本院所稱 系爭地上物已由其接管等語相符（詳本院卷㈡第22頁背面） ，足見兩造對於上訴人已將系爭地上物返還予被上訴人乙事 ，並不爭執，堪信屬實。因此，兩造間系爭委託民間參與經 營契約經被上訴人合法終止，上訴人依系爭契約之約定，雖 有返還系爭地上物之契約義務，然上訴人於本件言詞辯論終 結前既已履行返還系爭地上物之債務，則兩造間關於被上訴 人請求上訴人返還系爭地上物的債之關係即已消滅，故關於 請求返還系爭地上物乙節，被上訴人已無訴之利益存在。惟 被上訴人仍依契約之法律關係請求上訴人返還系爭地上物等 語，即無理由，則其請求上訴人返還系爭地上物，自不應准 許，應予駁回之。
伍、綜上所述，本件被上訴人終止兩造間系爭委託民間參與經營 契約，既屬合法終止，則被上訴人請求上訴人依約返還系爭 地上物，原本應屬可採。惟上訴人於本件言詞辯論終結前， 已將系爭地上物返還被上訴人之事實，業據兩造陳明在卷， 故此，關於請求返還系爭地上物乙節，被上訴人已無訴之利 益存在，惟被上訴人仍請求上訴人返還系爭地上物，則其返 還系爭地上物之請求，即不應准許，應予駁回。原審未及審 酌上訴人已將系爭地上物返還予被上訴人，乃判命上訴人應 將系爭地上物返還予被上訴人，並依職權宣告假執行及依聲 請宣告供擔保免為假執行，即有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改 判如主文第二項所示。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證， 經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論 述。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 林中如
以上正本係照原本作成
本件不得上訴。
中 華 民 國 13 年 7 月 16 日
書記官 許錦清
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