臺灣南投地方法院民事判決 103年度重訴字第7號
原 告 蕭詳屬
蕭詳麟
蕭詳訓
蕭天才
蕭詳勝
共 同
訴訟代理人 陳 隆律師
蕭智元律師
被 告 蕭坤戊
訴訟代理人 蔡順居律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國103 年7 月9 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落南投縣南投市○○段○○○地號及八○九之七地號土地上如附圖即南投縣南投地政事務所民國一○三年一月二十八日土地複丈成果圖所示編號B 部分面積十四點四六平方公尺之鐵皮屋、編號E 部分面積四二點○六平方公尺之圍牆、編號A 部分面積二二七點七三平方公尺之鐵皮屋、編號D 部分面積三五點七九平方公之圍牆拆除，並將前開占用部分之土地返還原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰叁拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告蕭坤戊以新臺幣壹仟零柒萬肆仟肆佰伍拾肆元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠坐落南投縣南投市○○段000 ○000 ○0 地號之土地（下稱 系爭809 、809 之7 地號土地）為兩造所共有，原告每人就 系爭土地之應有部分均為50分之9 ，被告應有部分為10分之 1 。惟被告於10餘年前未經原告同意即擅自於系爭809 、80 9 之7 地號土地上興建如南投縣南投地政事務所民國103 年 1 月28 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 、B 、D 、E 部分之鐵皮屋及圍牆等地上物（下稱系爭地上物）而無 權占用該部分土地（下稱系爭土地）迄今，爰依民法第767 條及821 條之規定提起本訴。
㈡並聲明：⒈被告應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將前 開占用部分土地返還原告及其他共有人。⒉原告願供擔保， 請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告就系爭809 、809 之7 地號土地曾起訴共有物分割，案 經本院101 年度訴字第403 號受理在案（下稱前案），目前 尚在訴訟繫屬中，前案本有對原共有人主張拆屋還地之效力 ，原告就系爭809 、809 之7 地號土地再起訴本件拆屋還地 ，即有違一事不再理。又系爭809 、809 之7 地號土地係於 70年前後時，父母出面與原告約定，約定契約內容為：⒈原 告在原袓厝西側搭建鐵皮屋出租，由原告收取租金；⒉原祖 厝及基地由父母及被告居住並收取租金，被告扶養父母至終 年。嗣因89年間發生921 地震致原祖厝全倒，被告在原地搭 建現有鐵皮屋，供母親、家人居住及做生意，原告亦未有異 議，雖未有書面約定，但此乃長久以來的事實，兩造間有默 示的分管契約存在，被告乃基於上開分管契約為有權占有系 爭土地等語資為抗辯。
㈡並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利 益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭809 、809 之7 地號土地為兩造所共有，原告5 人應有 部分各為50分之9 ，被告應有部分為10分之1 。 ㈡系爭地上物為被告於921 地震後重建，現由被告占有使用中 。
四、兩造爭執之處在於：被告所有之系爭地上物占用使用系爭土 地，是否本於分管契約之合法權源？茲述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權 源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照 ）。經查，系爭809 、809 之7 地號土地為兩造所共有，原 告5 人應有部分各為50分之9 ，被告應有部分為10分之1 ， 且系爭地上物為被告於921 地震後重建，現由被告占有使用 中等情，均為兩造所不爭執，堪認原告主張原告為土地所有 權人之一，且系爭地上物為被告所興建，被告現今占有使用 系爭土地等情為真實。本件原告主張被告於10餘年前在系爭 土地上未經原告同意即擅自於興建系爭地上物而無權占用系 爭土地迄今，然被告抗辯其係本於分管契約而有權占有系爭 土地等語，故本件自應由被告就共有人間有分管契約之有權 占有之事實負舉證責任。
㈡被告抗辯共有人間就系爭809 、809 之7 地號土地有分管協 議存在，無非係以於70年前後時父母出面與原告約定：⒈原
告在原袓厝西側搭建鐵皮屋出租，由原告收取租金；⒉原祖 厝及基地由父母及被告居住並收取租金，被告扶養父母至終 年。嗣因89年間發生921 地震致原祖厝全倒，被告在原地搭 建現有鐵皮屋即附圖所示編號A 、B 之部分，供母親、家人 居住及做生意，原告亦未有異議等語為由，並提出現況圖及 現場照片4 張為證（見本院卷第28頁至30頁）。惟： ⒈按所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特 定部分而為管理之契約，此種契約必為共有人全體所合意訂 立。系爭土地為二造所共有，是土地之使用方式，自應由全 部共有人達成合意，始有所謂分管契約存在。被告固抗辯於 70年前後時父母出面與原告有上開分管契約之約定，然被告 並未具體說明該分管契約之內容、締約當事人、時間、地點 ，復未能提出任何證據資料證明分管契約之存在。是以，僅 依被告上開所辯，並不足以證明系爭809 、809 之7 地號土 地間是否有分管契約之約定，依舉證責任分配法則，本院自 不得認定系爭809 、809 之7 地號土地確曾經共有人間達成 分管合意。
⒊被告雖抗辯89年間發生921 地震致原祖厝全倒，被告在原地 搭建現有鐵皮屋即附圖所示編號A 、B 之部分，供母親、家 人居住及做生意，原告亦未有異議等語，固據被告提出現況 圖及現場照片4 張為證。然此僅足以證明被告於921 地震後 於系爭土地上之重建附圖所示編號A 、B 之部分，惟尚不得 逕行推論共有人間當時就附圖所示編號A 、B 之部分坐落於 系爭土地之範圍及位置，有就該部分土地由被告分管之合意 ，亦無從以此證明當時之全體共有人有就系爭土地之何特定 部分約定為如何之管理。再者，沈默與默示意思表示不同， 沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另 有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語 文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示 之意思表示有同一之效力；默示之同意，必依表意人之舉動 ，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之， 若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係 默示之同意（最高法院86年度台上字第3609號、90年度台上 字第902 號判決參照）。是以，縱使原告即其他共有人於被 告興建系爭地上物時，未為反對之意思表示，但其他共有人 單純不為反對表示之沈默，並非代表默示之同意，除有其他 舉動或情事，足以間接推知興建系爭地上物當時其他共有人 有同意之意思外，不得逕將共有人單純之沈默，逕認係默示 同意之意，而被告就有足以間接推知其他共有人同意興建系 爭地上物之舉動或情事等有利於己之事實，並未舉證以實其
說，則被告辯稱於其興建系爭地上物時原告均未異議而謂已 得其他共有人默示之同意等語，即無可採。
⒋綜上，被告所舉上開證據並無從證明全體共有人就系爭地上 物所坐落之系爭土地部分有分管之約定，是被告抗辯其基於 分管契約而得有權占有系爭土地乙節，本院即難為其有利之 認定。
⒌至被告另抗辯：前案尚在訴訟繫屬中，前案本有對原共有人 主張拆屋還地之效力，原告就系爭土地再起訴本件拆屋還地 ，即有違一事不再理等語。惟分割共有物之訴與被告無權占 用系爭土地，為兩個不同之法律事實及爭執，足見本件起訴 並無違一事不再理之情形；又被告無權占用系爭土地之違法 狀態若依然存續，原告提起本件拆屋還地訴訟即有訴之利益 。是被告此部分所辯，亦無足取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第767 條前段、第821 條分別定有明文。再按各共有 人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟 共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全 體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由 使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有 物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（ 最高法院62年度台上字第1803號判例參照）。如共有人未經 他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共 有人自得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返 還占用部分。本件被告未得原告之同意，在共有之系爭土地 上興建系爭地上物使用，已如前述，則原告依上述規定，請 求被告將系爭地上物拆除，並將所占用之系爭土地返還原告 及其他共有人，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告起訴請求被告將系爭地上物拆除，並將系爭 土地返還原告及其他共有人全體，均為有理由，爰判決如主 文第1 項所示。
七、兩造陳明願供擔保請為准、免宣告假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 巫美蕙
法 官 鄭順福
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 李惠穎