臺灣南投地方法院民事判決 102年度重訴字第54號
原 告 南投縣政府
法定代理人 陳志清
訴訟代理人 張英一律師
複 代理人 謝宏偉律師
被 告 昱造營造有限公司
法定代理人 劉錦城
訴訟代理人 蘇靜怡律師
羅豐胤律師
複 代理人 陳富邦
受 告知人 謝朝輝
莊文斌
陳怜灯
葉建成
王德興
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國103 年6 月23日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰玖拾伍萬伍仟貳佰元及自民國一百零二年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰叁拾壹萬捌仟肆佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸佰玖拾伍萬伍仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠原告於民國93年間為辦理卓崑野溪整治工程（下稱系爭工程 ）及土石標售案依法進行採購程序，嗣後由被告得標並於93 年11月16日簽訂工程契約書（下稱系爭契約）、土石標售契 約書（下稱標售契約）、整治工程及土石標售計畫補充說明 書（下稱系爭補充說明書）。依系爭契約第13條第1款及系 爭補充說明書第19條約定，被告不得將工程轉包；若被告有 超挖土石之情形時將依土石標售契約單價罰款6倍金額。惟 被告竟違反上開約定將工程轉包予第三人即受告知人陳怜 ，該陳怜復基於不法所有之犯意盜採原告所有之砂石共計 373,346.26立方公尺，而遭本院刑事庭以95 年度易字第499 號案件判決有罪確定。依系爭契約之約定，被告自應就違約 轉包及陳怜盜採砂石之部分，向原告負賠償責任。 ㈡依系爭契約約定之計算方式，土石標售契約單價為每立方公 尺新臺幣（下同）112.8 元【計算式：契約標售總價15,200
,000元÷土石標售總量134,765 立方公尺＝112.8 元】，故 原告總計可向被告請求252,680,749 元【計算式：373,346. 26立方公尺×112.8 元×6 ＝252,680,749 元】之違約罰款 。然原告於101 年6 月25日以存證信函催被告，被告仍辯稱 無超挖或轉包情事拒絕賠償。又本件原告對被告所有之債權 係屬數量上可分之金錢債權，原告得向被告為一部請求之起 訴，而原告對被告得請求賠償之債權合計為252,680,749 元 ，僅起訴請求其中6,955,200 元，並聲明保留其餘部分之請 求權，為此，爰依系爭契約第13條及系爭補充說明書第19條 ，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所示；願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告方面則抗辯略以：
㈠系爭工程係由受告知人謝朝輝出面，向其友人即被告股東即 受告知人王德興借用被告名義投標，且順利得標，並以被告 名義與原告簽訂系爭契約，簽約後之押標金、履約保證金、 土石標售金等等之繳納及實際施作，均由受告知人莊文斌負 責，被告始終未曾參與或實際施作。故被告既非與原告訂立 系爭契約之相對人，亦非實際施作之人，自無所謂違約行為 可言，原告乃不得向被告請求給付違約金。
㈡系爭契約屬收入性招標，依政府採購法第2 條及其立法理由 可知，應無政府採購法之適用，基此，系爭契約應屬原告單 方面訂定用於同類契約之條款而訂之附合契約。而系爭契約 所附系爭補充說明第19條第3 款關於以超挖數量依土石標售 契約單價罰款6 倍金額計收違約金之約定，誠已加重被告之 負擔且顯失公平。此原告單方預定之契約條款，被告並無磋 商變更之餘地，而有加重被告責任、顯失公平之情形，依民 法第247 條之1 規定，系爭補充說明第19條第3 款之約定應 屬無效。縱或有效，該約定之違約金為實際損害額之6 倍， 亦屬過高，請求依民法第252 條之規定予以酌減。 ㈢因被告僅出借名義，並非實際施作系爭工程之人，原告相關 書函亦如數交付負責施作之莊文斌。況該些書函並未提及超 挖情事，是被告始終不知莊文斌等人間施作之情形涉及超挖 ；且系爭工程因超挖涉及之刑事案件，自偵查至審判，亦不 曾通知被告或傳喚被告內部員工；又仲裁程序係莊文斌等人 逕行委任律師處理，因而兩次仲裁詢問會被告法定代理人不 曾到場，是被告確實不知有土石超挖情事。且系爭工程之盜 挖都是在工區範圍外，非系爭契約範圍內，而原告亦未依系 爭補充說明書第19條第3 款規定先為限期改善通知，顯與該 條違約金要件不符。
㈣原告就系爭工程之設計監造另委託設計監造單位訴外人鹿天
工程顧問有限公司（下稱鹿天公司），而被告於93年11月19 日開工日即函知原告並請其派員蒞場監工指揮，原告卻直至 檢警機關95年2 月14日查獲，始於95年2 月15日要求立即停 工，期間亦未曾發文制止並限期改善，顯見原告本身就被超 挖土地部分，有監工不確實之疏失，因而造成本件損害擴大 ，違約金額提高等情。再者，檢警機關於95年2 月14日即查 獲現場土石超挖進入偵查程序，原告本可於侵權行為時效消 滅前，對超挖土石之行為人主張損害賠償，中斷時效之進行 。惟原告怠於主張侵權行為，聽任損害賠償請求權時效消滅 ，致被告轉向實際侵權行為人求償時恐受時效消滅之不利益 ，是就被告求償困難，原告亦與有過失。並聲明：⒈原告之 訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。
三、兩造不爭執事項：
㈠於93年11月16日簽訂之系爭契約及系爭補充說明書約定，土 地標售契約訂約總價為15,200,000元，土石標售之數量為13 4,765 立方公尺，土石標售單價為15,200,000元除以134,76 5 立方公尺即112.8 元。
㈡系爭契約及系爭補充說明書之當事人，名義上為兩造。 ㈢系爭契約第13條約定：「一、廠商不得將契約轉包。…五、 廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或 沒收保證金，並得要求損害賠償。六、前款轉包廠商與廠商 對機關負連帶履行及賠償責任。」
㈣系爭補充說明書第19條約定：「㈡採取範圍及檢測高程逾越 容許誤差，應限期改善，且改善期間禁止開採外運。㈢經本 局通知限期改善，未限期改善者，超挖逾界區域整理費不予 計價外，超挖之土石數量，並依土石標售契約單價罰款六倍 金額計收。」
㈤系爭工程之實際施作人陳怜灯、葉建成、潘志平、葉建志、 賴志忠、松鴻敏、曾慶仁、鄭凱逸、曾鴻哲、陳垣維（下稱 陳怜灯等人），自93年11月19日系爭工程開工後某日起，以 越界挖掘或在採區內挖掘超過預定高程深度之方式盜挖砂石 ，數量共計373,346.26立方公尺，經本院刑事庭95年度易字 第499號判決成立竊盜罪名。
㈥若依兩造上開契約書及補充說明書之記載，違約罰款之計算 為：「超挖土石之數量」乘以「土石標售契約單價」乘以「 6 倍」即112.8 元×373,346.26×6 為252,680,749 元。四、兩造爭執事項：：
㈠被告是否為實際與原告訂約之相對人而受契約效力所及？ ㈡系爭契約所附系爭補充說明書第19條第3 項計收違約金之規
定，是否違反民法第247 條之1 規定而無效？ ㈢原告是否已依系爭補充說明書第19條第3 款為限期改善通知 ？
㈣原告對本件損害擴大致違約金相對提高之情形有無與有過失 ？
㈤原告依系爭補充理由書第19條約定一部請求被告給付違約金 6,955,200 元，有無理由？是否過高？五、本院之判斷：
㈠系爭契約應對被告發生契約之拘束效力：
⒈按代理權之授與行為為單獨行為，僅授權人以意思表示為之 為已足，無須一定之方式，又代理人於代理權限內，以本人 名義所為之意思表示，對本人發生效力，民法第103 條第1 項定有明文。本件被告雖抗辯系爭工程係由謝朝輝出面，向 被告股東王德興借用被告名義投標，得標後以被告名義與原 告簽訂系爭契約，簽約後之押標金、履約保證金、土石標售 金等等之繳納及實際施作，均非由被告支付，被告始終未曾 參與或實際施作系爭工程，因被告既非與原告訂立系爭契約 之相對人，亦非實際施作之人，屬借名登記性質，被告即不 受系爭契約效力所及等等。然則，依系爭契約末頁立契約人 之廠商項下有被告之公司大小章（見本院卷第20頁背面）， 而被告並不否認該大小章之真實性，亦未抗辯該大小章係遭 盜用，從形式觀之，被告確實為系爭契約之當事人。 ⒉況依被告於民事答辯暨請求告知訴訟狀及本院102 年10月17 日準備程序中陳稱：因謝朝輝與莊文斌有標售原告土石之合 意，由謝朝輝出面向被告股東王德興借用被告公司名義，投 標原告所發包之系爭工程一案，且順利得標，並借用被告公 司名義與原告簽訂契約；本件是因被告公司名義出借給他人 使用，所以事實上系爭工程如何進行，被告公司完全不知悉 等語（見本院卷第66、70頁背面），被告既承認確曾將公司 名義出借作為莊文斌投標系爭工程之用，且由莊文斌以被告 名義與原告針對系爭工程簽訂系爭契約，則該出借行為應解 釋為代理權之授與，故系爭契約乃由被告將代理權授與莊文 斌，且由莊文斌於授權範圍內以被告名義與原告簽訂，依上 開說明，系爭契約即對被告發生效力。本件被告抗辯系爭契 約係由原告與莊文斌簽訂，被告僅係借名登記之出借名義人 ，非系爭契約當事人而不受契約拘束，與上開規定不符，乃 不足採。
㈡被告應就陳怜灯等人之竊取砂石行為對原告之損害，負賠償 責任：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條所明定。 本件兩造於93年11月16日簽訂之系爭契約第13條第1 款、第 5 款及第6 款約定，被告不得將工程轉包；廠商違反不得轉 包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並 得要求損害賠償；前款轉包廠商與廠商對機關負連帶履行及 賠償責任。再轉包者，亦同。故本件被告如違反兩造禁止轉 包之約定，原告得請求被告賠償損害，被告應與轉包廠商對 原告負連帶履行及賠償之責。查本件被告就標得之系爭工程 另與陳怜灯簽訂工程契約書，將系爭工程轉包由陳怜灯施作 ，有本院95年度易字第499 號卷附南投縣政府警察局刑案偵 查卷宗所附工程契約書可參（見南投縣政府警察局投警刑偵 三字第0000000000號卷第177 至183 頁），則被告即已違反 系爭契約第13條第1 款不得轉包之規定。
⒉另因違約轉包實際施作系爭工程之陳怜灯，又與葉建成、潘 志平、葉建志、賴志忠、松鴻敏、曾慶仁、鄭凱逸、曾鴻哲 、陳垣維自93年11月19日系爭工程開工後某日起，以越界挖 掘或在採區內挖掘超過預定高程深度之方式盜挖砂石，數量 共計373,346.26立方公尺，而經本院刑事庭95年度易字第49 9 號判決陳怜灯等人成立竊盜罪確定等情，復為兩造所不爭 執。故依上開兩造於系爭契約第13條第5 款及第6 款之約定 ，被告即應就陳怜灯等人竊取原告所有砂石造成原告之損害 ，負賠償之責。且查標售契約第1 條及第2 條約定之土石標 售總量為134,765 立方公尺、土石標售總價為15,200,000元 ，則本件土石標售單價每立方公尺112.8 元，為兩造所不爭 執，並有標售契約在卷可佐（見本院卷第21至24頁背面）。 故原告因陳怜灯等人竊取其所有之砂石所受損害為42,113,4 58元【計算式：373,346.26×112.8=42,113,458，小數點以 下四捨五入】，依上開說明，被告應就原告所受上開損害負 賠償責任。
㈢本件原告並無與有過失：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者， 準用之。民法第217 條定有明文。而民法第217 條第1 項規 定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即 契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額 時亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號判例意旨 參照）。是本件原告依系爭契約第13條約定，請求被告就陳 怜灯等人竊取原告所有之砂石所造成之損害負賠償之責，若
原告對於損害之發生或擴大與有過失時，法院仍得減輕賠償 金額或免除之，惟其仍以原告就損害之發生或擴大與有過失 ，且該過失與損害之發生或擴大有相當因果關係為前提。 ⒉本件被告雖抗辯原告就系爭工程另委託鹿天公司就系爭工程 進行監工，負責監工日報之填報，鹿天公司即應派人每日前 往系爭工程現場監工指揮並填報監工日報，然鹿天公司之監 造工程師曾榮煌卻自承未每日前往工地、填寫監工日報；不 確定現場放樣測量而插置之紅色標示旗幟有無遭移動；不知 道旗幟為何移動或不見；距案發前最後一次去工地之時間近 一個月，原告乃有監工不確實之情等等。然查，陳怜灯等人 之超挖行為係於凌晨6 時許，在系爭工程原設計施工範圍外 2K200 公尺處進行，且現場派有把風人員，有本院刑事庭95 年度易字第499 號卷附96年6 月5 日審判庭現場光碟勘驗筆 錄在卷可佐，且有偵辦本案之南投縣政府警察局刑警隊員陳 志鵬於同日到庭證述足參，是可認定陳怜灯等人故意之超挖 行為選擇在正常工作時段外，且距離正常施工位置有相當距 離，並派有把風人員而造成原告監督之障礙等情屬實，審酌 陳怜灯等人之盜挖行為地點並非於系爭工程原設計施工之範 圍內，或非鹿天公司擔負監督責任之位置；且盜挖之時間及 派人於現場把風等手段，均增加鹿天公司監督系爭工程是否 依約履行之困難度，縱鹿天公司每日均派人於工作時段前往 正常施工位置進行監督，仍難以發現陳怜灯等人之盜挖行為 。是以，本件受原告委託監工之鹿天公司縱有監工不確實之 情形，然鹿天公司之監工不確實是否即構成原告之與有過失 ，已非無疑，更與本件原告損害之發生與擴大不具相當因果 關係，被告鹿天公司監工不確實之疏失，而稱原告亦與有過 失等辯詞，即無足採。
⒊再者，本件原告是否依民法侵權行為責任向加害人請求，屬 其權利之正當行使，是其於侵權行為損害賠償請求權之消滅 時效完成後，方以契約責任向被告為本件請求，於法並無不 合。且縱使原告於侵權行為損害賠償請求時效消滅完成後， 方依系爭契約責任向被告為本件請求，因而造成被告向實際 侵權行為人求償之困難者，僅屬被告自身之不利益，與陳怜 灯等人超挖土石之行為是否造成損害及其範圍無涉，而無民 法第217 條之適用，故被告以原告於消滅時效完成後之請求 為與有過失等詞置辯，亦不足採。
㈣本件原告未依系爭補充說明書第19條第3 款通知限期改善， 原告不得依該款約定請求被告給付6倍違約金： ⒈本件原告另主張被告應依系爭補充說明書第19條第3 款之約 定，就陳怜灯等人上開盜挖砂石之行為，以土石標售契約單
價罰款6 倍之標準計算，給付原告違約金。然兩造於系爭補 充說明書第19條驗收檢測標準及處理原則第3 款乃約定：經 本局通知限期改善，未限期改善者（因特殊理由經主辦工程 司認可除外），超挖逾界區域整理費不予計價外，超挖之土 石數量，並依土石標售契約單價罰款6 倍金額計收。是系爭 補充說明書之該款約定，既已詳細記載被告超挖時給付違約 金需具備「通知限期改善」且「未限期改善」等要件，方得 以土石標售契約單價罰款6 倍金額計算違約金，明顯並未區 分因故意或過失超挖之情形。
⒉本件原告雖主張有通知，然自承對何時通知一節無法舉證， 並陳稱系爭補充說明書第19條載明為驗收檢測標準及處理原 則，故兩造約定通知限期改善之真意，應限於合法驗收時且 因過失超挖之情形，本件原告即無庸通知限期改善等等。惟 承上述，系爭補充說明書第19條第3 款既未區分故意或過失 超挖之情形，且明載「通知限期改善」且「未限期改善」等 要件，能否捨兩造確定之文字約定，反探求不明確之當事人 真意，已非無疑。況如原告之主張為真，則系爭補充說明書 第19條第3 款之違約金約定，僅能適用於過失超挖之情形， 縱使如本件故意之超挖行為，反無該條違約金之適用餘地， 而發生輕重失衡之結果，更足證明原告上開主張不可採。是 以，本件原告既未證明已通知被告限期改善，不符系爭補充 說明書第19條第3 款之要件，則原告援引該款請求被告給付 以土石標售契約單價罰款6 倍計算之違約金，自屬無據。 ⒊此外，本件原告因未能以系爭補充說明書第19條第3 款請求 被告給付違約金，而被告係依系爭契約第13條約定，需就違 約轉包予陳怜灯，因陳怜灯等人竊取原告所有之砂石所造成 之原告損害，負擔賠償責任，其損害額則依民法第216 條之 規定範圍，而非就系爭契約第13條約定給付違約金，故 本件系爭補充說明書第19條第3 款有無違反民法第247 條之 1 規定生無效，以及違約金之約定是否過高等情形，均無審 酌必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件被告違約將系爭工程轉包陳怜灯，而需就陳 怜灯造成損害負賠償責任，而陳怜灯等人故意超挖土石造成 原告受有42,113,458元之損害，從而，原告援引系爭契約第 13條之規定，於上開損害金額範圍內，請求被告給付6,955, 200元及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月2日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均 與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 林奕宏
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 林儀芳
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