臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第495號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
柯艾玉
被 告 陳國華
張廖君明
陳惠珍
上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國103 年
7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳國華、張廖君明就坐落南投縣名間鄉○○○段○○○○○○○地號土地所有權應有部分各三分之一，於民國九十三年三月十一日共同設定權利價值新臺幣捌拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張廖君明應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。確認被告陳國華、陳惠珍就坐落南投縣名間鄉○○○段○○○○○○○地號土地所有權應有部分各三分之一，於民國九十三年三月十一日共同設定權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳惠珍應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹萬肆仟柒佰貳拾貳元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照 ）。查被告陳國華於民國93年3 月11日將其所有之坐落於南 投縣名間鄉○○○段000 ○000 地號土地所有權應有部分各 3 分之1 （下合稱系爭土地）設定第一順位抵押權予被告張 廖君明（下稱系爭甲抵押權）及第二順位抵押權予被告陳惠 珍（下稱系爭乙抵押權），分別擔保新臺幣（下同）80萬元 及200 萬元之抵押債權。本件原告主張被告陳國華於93年3 月11日設定系爭甲、乙抵押權，分別擔保抵押債權80萬元、 200 萬元，而上開債務之清償期分別為93年11月3 日、96年 3 月8 日，至今已分別逾9 年、6 年，期間均未見被告張廖
君、陳惠珍積極追償，關於系爭甲、乙抵押權設定時是否有 債權債務關係或業已清償，尚容有疑問。而上開抵押債權之 存否，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀 態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告對被告陳國華已取得臺灣臺中地方法院 所核發之102 年度司執字第56283 號債權憑證，原告與被告 陳國華確有債權債務關係存在。惟原告屢經催討，被告陳國 華皆未清償。詎料被告陳國華於93年3 月11日設定系爭甲、 乙抵押權，分別擔保抵押債權80萬元、200 萬元，而上開債 務之清償期分別為93年11月3 日、96年3 月8 日，至今已分 別逾9 年、6 年，期間均未見被告張廖君明、陳惠珍積極追 償，則被告間於設定系爭甲、乙抵押權時是否有債權債務關 係或業已清償，容有疑問。又被告陳國華怠於對被告張廖君 明、陳惠珍行使回復原狀之權利，原告爰依民法第113 條、 第242 條、第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如 主文第1 項至第4 項所示。
二、被告部分：
㈠被告陳惠珍則以：被告陳國華是被告陳惠珍的弟弟，被告張 廖君明是被告陳國華的朋友，均很久未聯絡。被告陳惠珍與 被告陳國華有金錢往來，兄弟姊妹間的借款都是口頭約定， 沒有借據，很難提出證明；十幾二十年來被告陳國華陸陸續 續跟被告陳惠珍借，200 萬元也還的差不多了，同意塗銷抵 押權設定登記等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳國華、張廖君明未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書 狀作何任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地之登記謄本、臺 中地方法院102 年度司執字第56283 號債權憑證等為證，且 為被告陳惠珍所不爭執，而被告陳國華、張廖君明經合法通 知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述 以為爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項前段之規 定，自應視同自認原告主張之前開事實。是原告主張之前揭 事實，應堪信為真正。
㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設
定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。經查 ，被告陳國華與張廖君明就系爭甲抵押權所擔保之80萬元債 權，對於原告主張不存在之事實既經合法通知，未於言詞辯 論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，而視 同自認，業經認定如上，足見系爭甲抵押權所擔保之80萬元 債權應不存在。次查，被告陳惠珍陳稱：被告陳國華陸陸續 續跟伊借錢，期間被告陳國華有還錢，200 萬元也還的差不 多了，我想說也就算了，對於塗銷抵押權伊也同意等語（見 本院卷第49頁）。足見系爭乙抵押權所擔保之200 萬元債權 ，業經被告陳國華清償而不存在。則系爭甲、乙抵押權所擔 保之債權既因不存在而消滅，原告請求確認被告間就系爭甲 、乙抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。又 所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條 第1 項中段亦定有明文。又債務人怠於行使權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。為民法第242 條所明定。本件被告間就系爭甲、乙抵押權所擔保債權均不 存在，業如前述，被告陳國華本應依民法767 條物上請求權 之規定請求被告張廖君明、陳惠珍塗銷抵押權設定登記之權 利，然其迄今未對被告張廖君明、陳惠珍為此項之請求，自 屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權 之權利。從而，原告為被告陳國華之債權人，本於物上請求 權，代位訴請確認系爭甲、乙抵押權擔保之債權不存在，並 請求被告張廖君明、陳惠珍塗銷抵押權登記，為有理由，應 予准許。
㈢本件原告於本件訴訟既係以單一聲明，依民法第767 條、民 法第113 條等二訴訟標的法律關係，並依民法第242 條規定 代位被告陳國華請求被告張廖君明、陳惠珍應將系爭甲、乙 抵押權之設定登記予以塗銷，為屬客觀訴之合併。而本院就 原告之本件請求，既認其主張之民法第767 條物上請求權之 訴訟標的法律關係為有理由，則就其主張之民法第113 條規 定之訴訟標的法律關係，即無庸於判決中為有無理由之判斷 ，附此敘明。
四、末原告因本件訴訟，支出裁判費14,722元，而本件被告既受 敗訴判決，自應共同負擔全部之訴訟費用，爰確定如主文第 5 項所示。
五、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第1 項前段。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 巫美蕙
法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 李惠穎
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