臺灣南投地方法院刑事裁定 103年度聲字第229號
聲 請 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 蕭吉原
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（103年度執聲字第148號），本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人蕭吉原因違反毒品危害防制條例 等3罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第50條第2項 、第53條及第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事 訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其執行刑者，以所 犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人犯三罪，其犯第 二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一 罪裁判確定之後，則第三罪對於一、二兩罪，均不得謂為裁 判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其 執行刑（最高法院29年抗字第62號判例意旨參照）；又數罪 併罰，應以最先確定之第一罪為計算之標準（最高法院96年 度台非字第13號判決意旨參照）；再數罪併罰，有二裁判以 上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提， 若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依 刑法第51條定其應執行之刑（最高法院96年度台非字第75號 判決意旨參照）。次按定應執行刑之裁定與科刑之確定判決 具有同一效力，又對於已判決確定之各罪，已經定其應執行 之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理 之原則，即屬違背法令（最高法院68年台非字第50號判例意 旨參照）。
三、按當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由 ，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序 是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分 踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判 決駁回其上訴，該駁回上訴之判決確定後，第一審之判決， 應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度台非字第 348 號判決意旨參照）。本件受刑人蕭吉原所犯如附表編號 1 、編號2 所示之施用第一級、第二級毒品罪，經本院以10 1 年度訴字第589 號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，並 定應執行有期徒刑8 月，受刑人不服而提起上訴，經臺灣高 等法院臺中分院101 年度上訴字第2060號判決，認上訴未敘 述具體理由而不合法律上程式，程序判決駁回上訴確定等情
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及如附表編號1 、編 號2 所示案件之判決書正本2 件等在卷可稽，足見受刑人對 本院101 年度訴字第589 號判決有所不服，而對之提起上訴 ，然其上訴因違背法律上程式，而由臺灣高等法院臺中分院 以上開程序判決駁回其上訴，則揆諸上揭最高法院判決意旨 ，駁回上訴之程序判決確定後，第一審判決（即本院101 年 度訴字第589 號判決），即應回溯自上訴期間屆滿時確定。 準此，本院101 年度訴字第589 號判決正本既於101 年11月 5 日送達受刑人位在南投縣埔里鎮○○路00○0 號住所，並 經受刑人親收，有送達證書影本1 紙足資佐證，且經本院調 取該案全卷核閱無誤，故該判決應回溯自上訴期間屆滿即同 年月18日確定，又因該日適逢為星期日乃順延至翌日即同年 月19日確定（計算方式為送達翌日起算上訴期間10日，因受 刑人住所位於南投縣埔里鎮，另加計在途期間3日）。四、受刑人如附表編號3 所示之施用第一級毒品罪之犯罪時間為 102 年1 月6 日，則該時點顯然在附表編號1 、編號2 所示 案件判決確定時點之後，揆諸上揭說明，本件即無「在裁判 確定前犯數罪」之情形，核與定應執行刑要件不符，自不得 併合處罰而定應執行之刑。另附表編號1、2部分，業經本院 101 年訴字第589 號判決定應執行有期徒刑8 月確定，已如 上述，本院自不得再為裁定。是檢察官本件聲請，於法不合 ，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡志明
上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 余富誠
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
附表：
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│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │
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│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │
│ │（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│（施用第一級毒品罪）│
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│ │有期徒刑6月．如易科 │有期徒刑3月．如易科 │ │
│ 宣 告 刑 │罰金新臺幣1000元折算│罰金新臺幣1000元折算│有期徒刑9月． │
│ │一日． │一日． │ │
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│ 犯 罪 日 期 │101年06月26日 │101年06月26日 │102年01月06日 │
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│ 偵查(自訴)機關 │臺灣南投地方法院檢察│臺灣南投地方法院檢察│臺灣南投地方法院檢察│
│ 年 度 案 號 │署101 年度毒偵字第62│署101 年度毒偵字第62│102 年度毒偵字第179 │
│ │3 號 │3 號 │號 │
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│ │法 院│ 臺灣南投地方法院 │ 臺灣南投地方法院 │ 臺灣南投地方法院 │
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│最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│ 101年度訴字第589號 │ 101年度訴字第589號 │ 102年度訴字第200號 │
│事實審│ │ │ │ │
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│ │判決日期│ 101年10月30日 │ 101年10月30日 │ 102年09月17日 │
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│ │法 院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院│ 臺灣南投地方法院 │
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│確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤
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│ │案 號│101年度上訴字第2060 │101年度上訴字第2060 │ 102年度訴字第200號 │
│判 決│ │ 號 │ 號 │ │
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│ │判 決│ 102年02月01日 │ 102年02月01日 │ 102年10月04日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│ │應回溯至上訴期間屆滿│應回溯至上訴期間屆滿│ │
│備 註│時即101 年11月19日時│時即101 年11月19日時│ │
│ │確定 │確定 │ │
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