臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 103年度南簡字第122號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 謝智翔
胡祐彬
被 告 何振發
王偉聰即王唐賽珍之繼承人
王朝雍即王唐賽珍之繼承人
黃錦雀即黃瑞奇之繼承人
黃成賦即黃瑞奇之繼承人
黃沛驊即黃瑞奇之繼承人
黃旭涵即黃瑞奇之繼承人
陳少玉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年6月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一所示之抵押權不存在。
被告何振發應將如附表一編號（一）所示之抵押權登記塗銷。被告王偉聰、王朝雍應將如附表一編號（二）所示之抵押權登記塗銷。
被告黃錦雀、黃成賦、黃沛驊、黃旭涵應將如附表一編號（三）所示之抵押權登記塗銷。
被告陳少玉應將如附表一編號（四）所示之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告按如附表二所示負擔。
事實及理由
壹、程序事項
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人吳旻峰（原名吳水中）分別於民國74年11月27日、 81年9月1日、74年12月3日、73年10月16日，將其所有之 臺南市○區○○段000○000地號土地，或連同其所有之臺 南市○區○○段000號建物，各設定登記如附表一所示之 抵押權予被告何振發、陳少玉、訴外人黃瑞奇、王唐賽珍 （詳見附表一）。訴外人吳旻峰與被告何振發、陳少玉、 訴外人黃瑞奇、王唐賽珍約定如附表一所示之抵押權所擔 保之債權之清償日期分別為75年11月26日、81年12月22日 、75年11月28日、74年10月12日，迄今均已逾15年之消滅
時效，如附表一所示之抵押權亦均未於所擔保之債權之時 效完成後5年內實行而消滅。又訴外人黃瑞奇、王唐賽珍 業於原告起訴前死亡，被告黃錦雀、黃成賦、黃沛驊、黃 旭涵為訴外人黃瑞奇之繼承人，被告王偉聰、王朝雍則為 訴外人王唐賽珍之繼承人。
（二）訴外人吳旻峰積欠原告共新臺幣（下同）397,600元及利 息未償，經原告聯絡追償皆置之不理。訴外人吳旻峰怠於 請求塗銷登記，則原告應得以債權人身分代位訴外人吳旻 峰訴請確認如附表一所示之抵押權不存在，並請求塗銷如 附表一所示之抵押權登記等語。
（三）並聲明：請求判決如主文第1項至第5項所示。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、得心證之理由
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法 第125條、第128條前段，分別定有明文。次按以抵押權擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅 時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 民法第880條亦有明文。再按所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請 求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法 第767條第1項規定甚明。復按債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法 第242條本文定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法 第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以 權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為， 諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告 、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗 字第240號判例意旨參照）。末按民法對於因繼承於登記 前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得 為處分。是抵押權雖已逾民法第880條規定之5年除斥期間 而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前，如抵押權人之繼承人 已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該 抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記【司法院（ 81）廳民一字第18571號函參照】；惟若抵押權已逾民法 第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅 ，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可 言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人 之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消
滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記【司法 院（74）廳民一字第118號函參照】。
（二）經查，原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之 本院101年1月31日南院勤100司執合字第60510號債權憑證 、土地、建物登記第二類謄本、戶籍謄本、訴外人黃瑞奇 、王唐賽珍之繼承系統表為證；而被告均已於相當時期受 合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書 狀爭執，是依證據調查結果，原告上開主張應堪信為真實 。據此，如附表一所示抵押權所擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，而如附表一所示之抵押權，亦因於上開消 滅時效完成後5年間不實行而消滅。又如附表一所示之抵 押權雖已消滅，然抵押權登記仍然存在，此項形式上之存 在，顯已妨害訴外人吳旻峰之所有權，訴外人吳旻峰卻未 請求塗銷，自屬怠於行使權利，則原告本於訴外人吳旻峰 債權人地位，代位訴外人吳旻峰請求確認如附表一所示抵 押權不存在，並請求被告分別塗銷如附表一編號（一）至 （四）所示之抵押權登記，實屬有據，應予准許。四、綜上所述，因如附表一所示抵押權已因除斥期間經過而消滅 ，則原告本於訴外人吳旻峰之債權人之地位，代位訴外人吳 旻峰請求確認如附表一所示抵押權不存在，並請求被告分別 塗銷如附表一編號（一）至（四）所示之抵押權登記，均有 理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數 ，平均分擔訴訟費用；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴 者，應連帶負擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為 訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、 第2項、第87條第1項，分別定有明文。查本件既為被告敗訴 之判決，訴訟費用即應由被告按如附表二所示負擔。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 謝明達
附表一
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│ 編號 │ 抵押物 │ 抵押人 │抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權金額│ 清償日期 │ 存續期間 │
│ │ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ │ （民國） │
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│（一）│臺南市北區北華│ 吳旻峰 │ 何振發 │74年11月27日│台南土字│ 全部 │ 220,000元 │75年11月26日│74年11月26日│
│ │段第428、436地│（原名吳水中）│ │ │第032872│ │ │ │至75年11月26│
│ │號土地及734建 │ │ │ │號 │ │ │ │日 │
│ │號建物 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│（二）│臺南市北區北華│ 同上 │王唐賽珍│73年10月16日│台南土字│ 全部 │200,000元 │74年10月12日│73年10月12日│
│ │段第428、436地│ │ │ │第022787│ │ │ │至74年10月12│
│ │號土地 │ │ │ │號 │ │ │ │日 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│（三）│臺南市北區北華│ 同上 │黃瑞奇 │74年12月3日 │台南土字│ 全部 │120,000元 │75年11月28日│74年11月28日│
│ │段第428、436地│ │ │ │第033553│ │ │ │至75年11月28│
│ │號土地及734建 │ │ │ │號 │ │ │ │日 │
│ │號建物 │ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼────┼──────┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│（四）│臺南市北區北華│ 同上 │陳少玉 │81年9月1日 │台南土字│ 全部 │500,000元 │81年12月22日│81年8月22日 │
│ │段第428、436地│ │ │ │第052897│ │ │ │至81年12月22│
│ │號土地及734建 │ │ │ │號 │ │ │ │日 │
│ │號建物 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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附表二
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│ 被告 │ 訴訟費用負擔比例 │
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│ 何振發 │ 4分之1 │
├────┼──────────┤
│ 陳少玉 │ 4分之1 │
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│黃錦雀、│ 4分之1 │
│黃成賦、│（左列4人連帶負擔） │
│黃沛驊、│ │
│黃旭涵 │ │
├────┼──────────┤
│王偉聰、│ 4分之1 │
│王朝雍 │（左列2人連帶負擔） │
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