臺中高等行政法院判決
102年度訴字第399號
103年7月9日辯論終結
原 告 林順盛
訴訟代理人 沈炎平 律師
複 代 理人 楊博堯 律師
訴訟代理人 周利皇 律師
被 告 臺中市政府都市發展局
代 表 人 沐桂新
訴訟代理人 王忠貴
陳誌宏
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺中市政府中華民國102
年8月15日府授法訴字第1020084408號訴願決定，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告101年10月2日就坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地所為廢止現有巷道之申請，應依本判決之法律見解，作成處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺中市大雅區（改制前臺中縣大雅鄉○○ ○段○○○○○○號土地原為訴外人韋香鳳所有，嗣於民國（下 同）100年間與同段146地號、150地號土地合併為同段146地 號，所有權人為原告，復於102年間自同段146地號土地分割 而出，為同段146-8地號土地（即合併分割前146-1地號土地 ，下稱系爭土地）。原告於101年10月2日向被告申請廢止臺 中市○○區○○段○○○○○○號土地上之現有巷道（下稱系爭 巷道），經被告依據臺中市建築管理自治條例第21條第1項 規定公告30日，第三人張登椿等26人於公告期間提出異議， 被告依據上開自治條例同條第2項規定送請臺中市政府建築 爭議事件評審委員會審議，該委員會作成否准原告申請廢止 系爭巷道之決議，被告遂以102年4月12日中市都測字第1020 051425號函（下稱原處分）依上開決議意旨，以廢止系爭巷 道後毗鄰土地住戶出入將受影響，並造成該路段呈鋸齒狀為 由，否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠系爭巷道非屬既成巷道，理由如下：
1.系爭巷道僅供原告通行，非供公眾通行，不具司法院釋字 第400號成立公用地役關係之要件：按「既成道路成立公 用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為 通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權 人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要。」業據司法院釋字第40 0號解釋在案。然系爭巷道並非提供公眾通行所必要，該 巷道現僅由臺中市○○區○○路○段○○號使用，顯僅供特 定土地所有人或使用人使用，且該房屋之所有權亦為原告 所有。換言之，系爭巷道僅供原告通行而已。況且歷年之 空照圖皆顯示系爭土地上有加蓋之建物，何來成為既成道 路之可能？
2.原告於99年1月8日去函前臺中縣政府（改制後為臺中市政 府）申請廢道，該府以99年5月21日府建城字第099015583 6號函謂：「二、……『大雅鄉○○段○○○○○○號土地係為 77年403號建造執照案內之現有巷道』一節，僅就該建造 執照案卷內平面配置圖及建築線指示成果圖抄錄，並未作 實質之認定……三、另台端函為『……12公尺之計畫道路 既已完成，按實地勘查可知，該土地乃緊鄰計畫道路旁， 現僅供特定相鄰土地所有人或使用人使用，顯已喪失原有 功能已不符合既成道路要件，已如前述，是理應予以廢止 。』等情，經查所敘現況屬實……」可知，前揭土地未經 過主管機關實質認定為現有巷道，自非屬現有巷道自明。 況原告於92年申請建築執照前，指定建築線時，業經前臺 中縣政府認定系爭巷道非現有巷道在案，且縱認定為既有 巷道，主管機關亦認原告所述屬實，系爭巷道已喪失原有 功能而不符既成道路之要件。又按建築法第48條規定，直 轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道 路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時 ，從其規定。然查當時同段149地號土地申請建築執照時 ，建築執照核准圖亦將系爭土地載明於建築線內，又原告 於92年申請建築執照前，指定建築線時，亦業經前臺中縣 政府認定146地號非現有巷道而劃入建築線內在案。況依 臺中市政府所核發之100府授都建建字第439號建造執照， 顯見准原告就該土地作建築使用，故系爭巷道自非屬現有 道路。
㈡縱系爭巷道屬既成道路，亦依法得廢止之：
1.按「又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有
功能者，則應隨時檢討並予廢止。」、「在實施都市○○ ○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理 ，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其 道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道 路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開 闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾 通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內 政部中華民國66年6月10日台內營字第730275號、67年1月 18日台內營字第759517號，關於廢止非都市計畫巷道函及 臺北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與上述意 旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」司法院 釋字第400號解釋理由書及第255號解釋文著有明文。復按 「實施都市計畫地區現有巷道之改道或廢止，應向都發局 申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異 議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。 」臺中市建築管理自治條例第21條第1項定有明文。 2.按陳清秀教授「既成道路相關法律問題探討」亦述及例如 都市○○道路變動，原有計畫道路位移，致使原既成道路 有部分被列入住宅區土地時，則該部分應有廢止之意思， 主管機關得依職權予以公告廢止。經查，寬達12公尺之計 畫道路即臺中市○○區○○路，既已完成大雅區都市計畫 ，於62年2月1日發布實施（88年7月12日第二次通盤檢討 變更）。前揭土地乃緊鄰計畫道路旁，現僅供特定相鄰土 地所有人或使用人使用，縱屬既成道路或原計畫道路係16 公尺，揆諸前揭解釋意旨，亦顯示系爭巷道已喪失原有功 能而不符合既成道路之要件，理應廢止。原處分及訴願決 定漠視上開司法院解釋，仍引用臺中市實施都市計畫地區 現有巷道廢止或改道申請須知，有違法律優位原則。 3.系爭土地同路段土地有未被認定為現有道路之情形，存在 差別待遇，有違行政法上平等原則：按「建築基地與建築 線應相連接，其連接部分之最小寬度，由直轄市、縣（市 ）主管建築機關統一規定。」建築法第42條訂有明文。查 同段149地號土地後側緊鄰6米巷道並非裡地，又於建築其 上房屋申請建築執照時，並未取得土地使用同意書（同段 146-1地號土地未包含於建照範圍內）、復未標明地界線 及留有畸零保留地之狀況下，仍取得建築執照，其建築線 之指定違誤甚明。又同段146及146-1地號土地，皆分割自 原同段146地號土地應為同等之用途，則何以認定146地號 土地非現有巷道，而146-1地號土地則係現有巷道。此外 ，同路段亦有諸多相同情形卻未被認定為現有巷道之情形
，被告存有差別待遇，有違行政法上之平等原則。另原處 分以系爭巷道倘廢止，將造成該路段呈鋸齒狀為駁回理由 之一，惟實際上該路段本來就呈鋸齒狀。
㈢被告雖以原處分之作成係以臺中市政府評議委員會作成之決 議為基礎，惟專業委員會作成之決議，若有違背法令事由， 行政法院仍得加以審查：
1.按「依地價及標準地價評議委員會組織規程第4條之規定 ，地價及標準地價評議委員會之成員，包括議員代表、地 方公正人士、對地價有專門知識之人士、建築師公會代表 、銀行公會代表及地政、財政、工務或都市計畫、建設及 農林機關主管等。顯見有關地價及徵收補償地價加成補償 成數之判斷，係經由委員會所作成，而其特性在於經由不 同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作 成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法 院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於 錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾 雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關 之專業認定，行政法院應予尊重。」、「本件行政機關對 於受處分人之人事評定，固有判斷餘地，惟行政法院對於 人事評定仍得審查其合法性，原審以行政機關具判斷餘地 為由，逕未審酌該處分可能涉及之合法性事項，自有論事 未盡之違誤。又參照司法院大法官釋字第491號解釋意旨 可知，對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服 公職之權利，須以法律加以明定，且踐行正當法律程序， 本件受處分人因酒醉駕車遭行政機關為免職處分，然行政 機關所依據之規範並無法律明文授權訂定，且該規範未斟 酌具體情形賦予裁量空間，亦違反比例原則。」最高行政 法院95年度判字第2143號及99年度判字第639號判決要旨 參照。
2.查訴願決定舉司法院釋字第462號解釋，認建築爭議事件 評審委員會係由建築專家學者組成，均具備關於建築爭議 事件之專業知識，是除非原告能提出具有專業學術依據之 具體理由，動搖專業審議之可信度及正確性，否則被告依 據該審議之決議所作成之原處分，即無違誤。惟由專家學 者所組成之委員會，其所為專業認定雖應予尊重，然其若 有違背法令之事由，行政法院仍得加以審查，是本件非被 告依據臺中市政府評議委員會審議決議作成之行政處分即 當然無誤。
㈣又原告目前已取得同段149地號土地之所有權，並與其他同 地段地主另案向被告提出廢道之申請等語，爰依臺中市建築
管理自治條例第21條第1項規定，求為判決1.原處分及訴願 決定均撤銷。2.被告應依原告101年10月2日之申請作成將系 爭土地之現有巷道廢止之行政處分。
三、被告則以：
㈠原告陳稱系爭土地並非供一般不特定之公眾通行所必要，僅 由原告使用，且因地理環境及路況改變，既成道路已喪失原 有功能乙節，查系爭巷道原位於公路系統（省道）範圍內（ 寬約16公尺現有巷道），夾雜於計畫道路12公尺與該段149 地號土地之間，該路段前經交通部公路總局第二區養護工程 處臺中工務段97年5月15日二工中字第0970003402號函查復 略為：「旨揭路段（中清路2段）原屬省道，78年間辦理台 一乙線道路工程後本路段解編不屬於公路系統改列為市區道 路……其計畫寬度請依都市計畫寬度辦理。」系爭巷道原屬 公路系統供不特定人通行之現有巷道，且於該公路系統通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事，於大雅都市計畫發布 （62年2月1日）迄今仍作市區道路使用，該系爭巷道仍屬存 有公用地役關係之現有巷道（即市區道路）；查74年3247號 及77年403號建造執照案內指示現有巷道16公尺（含12公尺 計畫道路），此與交通部公路總局第二區養護工程處臺中工 務段上開二工中字第0970003402號函所述當時公路通行狀況 相符，被告依據臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款 規定，認定為現有巷道，請原告辦理廢道事宜。另依內政部 66年1月24日台內營字第699516號函示：「現有道路寬度大 於計畫道路寬度……仍應指定公告道路之境界線為建築線… …惟該計畫道路尚未依法開闢或該既成道路未依法定程序廢 止前，該既成道路因公共地役權之存在，其部分土地縱以畸 零地予以合併，仍不得妨礙他人對於該巷道公共地役權之行 使。」本案符合前開解釋函意旨及臺中市建築管理自治條例 第19條第1項第5款，故認定系爭巷道為現有巷道，並無違誤 。
㈡原告依臺中市實施都市計畫地區現有巷道廢止或改道申請須 知之規定，申請廢止系爭土地上之系爭巷道，被告依據臺中 市建築管理自治條例第21條第1項規定公告30日，經第三人 於公告期間提出異議，被告依據上開自治條例第21條第2項 規定送請臺中市政府建築爭議事件評審委員會審議，該委員 會並於102年3月4日召開「臺中市建築爭議事件評審委員會 」102年度第2次會議，被告遂以原處分將上開會議決議之意 旨：「一、依據『臺中市實施都市計畫地區現有巷道廢止或 改道須知』第8點第2項規定，無保留必要之現有巷道，應依 完整路段辦理申請廢道為原則。二、參照鄰地74年3247號及
77年403號建照案內建築線指示（定）成果圖，已指示現有 巷道16公尺（含計畫道路寬12公尺）在案，另依申請人所附 74年航照圖所示，該路段建築物係以現有巷道道路境界線為 牆面線。三、本案申請位置及鄰地路段之12公尺計畫道路旁 現有巷道仍供公眾通行，本案巷道倘廢止，毗鄰土地住戶出 入將受到影響，並造成該路段呈現鋸齒狀，將影響交通及公 共安全。」作出否准原告申請廢止系爭巷道，於法有據，並 無違誤。
㈢原告援引建築法第42條規定，惟本案系爭巷道在未依法定程 序核准廢道前，該既成道路因公共地役權之存在，仍不得妨 礙他人對於該巷道公共地役權之行使，無涉建築法第42條規 定。又原告依前臺中縣政府99年5月21日府建城字第0990155 836號函及146地號土地業經前臺中縣政府認非現有巷道云云 ，惟查，就該府先前核准之建造執照案內容，系爭道路已被 認定為現有巷道在案，故該府以前揭函復原告僅係抄錄，並 未作實質之認定；次按臺中市建築管理自治條例第19條第1 項第5款規定，系爭道路已屬現有巷道，因原告主觀認為實 質上系爭道路無保留之必要，自應依法定程序申請廢止系爭 現有巷道，原告所述並無理由。
㈣原告援引建築法第48條及臺中市政府100府授都建建字第439 號建造執照，准原告就該土地建築使用乙節，查依100年439 號建造執照案卷內建築線指定成果圖，系爭巷道仍屬77年40 3號建照案內現有巷道，其屬於現有巷道部分應予保留，符 合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定之現有巷 道，並應依內政部前開台內營字第699516號函示略為：「現 有道路寬度大於計畫道路寬度……仍應指定公告道路之境界 線為建築線……惟……該既成道路未依法定程序廢止前，該 既成道路因公共地役權之存在……仍不得妨礙他人對於該巷 道公共地役權之行使。」並非原告主觀上所稱系爭道路非屬 現有巷道等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、兩造之爭點：系爭道路是否為現有巷道；如係現有巷道，是 否符合廢止之要件？茲分述如下：
㈠按建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地 方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。 」臺中市政府依上開法律規定之授權訂定臺中市建築管理自 治條例，於第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市 政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」 第19條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列 情形：……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築 線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共
衛生、公共交通及市容觀瞻者。……」第21條規定：「（第 1項）實施都市計畫地區現有巷道之改道或廢止，應向都發 局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異 議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。（ 第2項）前項異議如有爭議，得由都發局於公告期滿後14日 內送請本府建築爭議事件評審委員會審議。」
㈡次按「在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都 市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細 部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循 法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意， 於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無 繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢 止之。」業據司法院釋字第255號解釋在案。準此可知，都 市計畫範圍內原供通行之道路，未經都市○○○○○道路者 ，須於計畫道路開闢完成可供公眾通行，有以替代，始無繼 續供通行必要而有廢止之可言。又有無繼續供公眾通行必要 ，容有主管機關判斷之餘地。人民請求主管機關作成廢止非 計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕 ，人民提起課予義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒 絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外 ，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者 ，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政 處分，而應判命主管機關遵照其判決之法律見解對於人民作 成處分（行政訴訟法第200條第4款及最高行政法院94年度判 字第1678號判決參照）。
㈢本件原告於101年10月2日檢附土地登記簿謄本及地籍圖謄本 各一份，向被告申請廢止系爭土地上之系爭巷道，經被告依 據臺中市建築管理自治條例第21條第1項規定公告30日，第 三人張登椿等26人於公告期間提出異議，被告依據上開自治 條例同條第2項規定送請臺中市政府建築爭議事件評審委員 會審議，該委員會作成否准原告申請廢止系爭巷道之決議， 被告遂以102年4月12日中市都測字第1020051425號函復原告 略以：本案提交前揭會議討論後作成下列決議：「本案因有 下列理由，歉難同意辦理廢道：一、依據臺中市實施都市計 畫地區現有巷道廢止或改道須知第8點第2項規定，無保留必 要之現有巷道，應依完整路段辦理申請廢道為原則。二、參 照鄰地74年3247號及77年403號建照案內建築線指示（定） 成果圖，已指示現有巷道16公尺（含計畫道路寬12公尺）在 案，另依申請人所附74年航照圖所示，該路段建築物係以現 有巷道道路境界線為牆面線。三、本案申請位置及鄰地路段
之12公尺計畫道路旁現有巷道仍供公眾通行，本案巷道倘廢 止，毗鄰土地住戶出入將受到影響，並造成該路段呈現鋸齒 狀，將影響交通及公共安全。」爰此，本局歉難同意台端之 申請案等語，此有原告申請書、被告前揭函在卷可稽。是被 告原處分係以：系爭巷道前經指定建築線，且仍供公眾通行 ，倘予廢止，將造成該路段呈鋸齒狀，影響交通及公共安全 等理由，認為無法予以廢止，而否准原告之申請。 ㈣經查李宗軒曾於76年12月28日以臺中縣大雅鄉○○段276-29 地號為申請基地，向被告申請以系爭土地（並包含寬12公尺 之計畫道路）為建築線，並經被告核准在案，有建築線指示 （定）申請書圖（見本院卷第62頁）在卷可憑，兩造對此亦 不爭執，則系爭土地既經指定建築線，自屬臺中市建築管理 自治條例第19條第1項第5款所稱之現有巷道，原告訴稱系爭 土地非現有巷道核無足採。況系爭土地若非現有巷道，原告 又何庸提起本件訴訟請求被告廢止系爭巷道，是被告原處分 否准廢止系爭巷道原非無據。惟原告於102年4月12日原處分 作成後之102年5月2日向張登椿購買門牌臺中市○○區○○ 路○段○○號（整編後為同區中清東路132號，坐落土地為同區 雅潭段149地號，重測前為同區大雅段276-29地號）之房地 ，此有地籍圖謄本及土地登記第二類謄本（見本院卷第147 頁、第158頁）附卷足稽，則經指定為建築線之系爭巷道， 原有妨礙張登椿出入通行之情形，於本院言詞辯論終結（10 3年7月9日）時已因張登椿將前述房地出售予原告而不存在 ，本件原告係提起課予義務訴訟附帶提起撤銷訴訟，對此裁 判基準時點事實之變更，本院自應斟酌（詳如後述）。 ㈤另查，寬達12公尺之計畫道路即臺中市○○區○○路，現已 完成，系爭土地乃緊鄰計畫道路旁，右側為同區雅潭段146 地號，其上有經合法申請建築之門牌同區中清東路136號建 物，其所有權人亦為原告，左側為永松五金行堆置掃帚等使 用，有建物登記第二類謄本（見本院卷第150頁）、相片5紙 、本院勘驗筆錄（見本院卷第88頁至第93頁）附卷可稽，則 永松五金行及附近民眾均已可自由通行已開闢完成12公尺計 畫道路之中清路，自無再通行系爭僅8.01平方公尺土地之必 要，因非計畫道路之系爭巷道現已有計畫道路開闢完成可供 公眾通行，有以替代，揆諸前揭司法院釋字第255號解釋意 旨，在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道 路之意。從而，系爭巷道如已無繼續供公眾通行必要，則原 告主張廢止系爭巷道，依法即非無據。
㈥次按依前揭臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定 意旨，及臺中市實施都市計畫地區現有巷道廢止或改道申請
須知（下稱申請須知）第8點規定：「（第1項）現有巷道寬 度大於都市○○道路○○○道路依計畫寬度開闢完成，其兩 側剩餘非都市○○道路土地部分，如無妨礙都市計畫及供公 眾通行之必要時，得由道路主管機關、當地公所或相關毗鄰 土地所有權人提出申請廢止。（第2項）前項無保留必要之 現有巷道，應依完整路段辦理申請廢道為原則。」系爭巷道 有無繼續供公眾通行之必要，被告容有判斷之餘地。又道路 有無繼續供公眾通行之「必要」，係屬不確定法律概念；而 所謂「不確定法律概念」，係指意義特別空泛及不明確之法 律概念（例如法律構成要件中之「必要」「特殊事故」「有 害物質」等），此基本上均具備「不能定義，只能描述」之 特質（參見李惠宗先生著，行政法要義，90年8月，第200頁 以下）。再揆諸司法院釋字第553號解釋意旨，行政法院對 於「不確定法律概念」之審查密度，應以下列標準以為衡量 ：1.事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解 釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原 判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制， 自應採較高之審查密度。2.原判斷之決策過程，係由該機關 首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作 成，均應予以考量。3.有無應遵守之法律程序？決策過程是 否踐行？4.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？5. 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位 規範。6.是否尚有其他重要事項漏未斟酌。本件雖經臺中市 政府建築爭議事件評審委員會以合議審議決議認如廢止系爭 巷道即造成該路段呈鋸齒狀，將影響交通及公共安全。惟查 本件系爭土地係面臨已依都市○○○○○○○道路（即臺中 市○○區○○路），於計畫道路開闢完成可供通行後，該非 計畫道路（即系爭巷道）已無繼續供公眾通行必要時，依前 揭司法院釋字第255號解釋，被告本應依職權或依申請廢止 之。惟被告非但未依職權廢止，反於原告申請廢止時，以將 造成該路段呈現鋸齒狀（似認依申請須知第8點第2項規定， 現有巷道應依完整路段辦理申請廢道為原則，則僅原告申請 ，而同路段之他人未申請，如核准原告之申請廢止，將造成 該路段呈鋸齒狀）為由，否准其申請，此顯將原告得獨立申 請之廢止現有巷道權利，繫於他人之是否行使該項權利，其 判斷自有違司法院之前揭解釋法則。
㈦復按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序 後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定 內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明文
。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行 政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（ 在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（ 及訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明 ，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分 割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告機關 應依原告之申請作成行政處分，則不審究否准處分之合法性 ，應併予附帶撤銷。蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分 作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言 詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之 法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審 查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具 合法性，又命被告機關應依原告之申請作成行政處分，造成 兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請 案件出現被告機關否准作成行政處分合法，且原告訴請被告 機關應依其申請作成行政處分亦合法之歧異情形（最高行政 法院101年度判字第306號判決參照）。
㈧綜上所述，被告原處分否准原告本件廢止系爭巷道之申請， 依法尚有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤 銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至原告請求被 告應依其申請，作成廢止系爭巷道之行政處分部分，係屬人 民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關 以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課予義務訴訟，行政 法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，又無法令規定本件 被告之判斷減縮至零，已無判斷餘地，既涉及依判斷餘地作 成處分，則類似依行政裁量而為決定者，本院即不得代為判 斷而命被告作成廢止道路之特定內容行政處分，此部分應予 駁回，而應判命被告遵照本判決之法律見解作成處分。又原 告訴稱其已與其他同地段地主另向被告提出廢止現有巷道之 申請，被告於重行審核時，應一併斟酌。另本件事證已臻明 確，兩造其餘訴辯事由，核與本件判決結果不生影響，爰不 一一論述，均併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行 政訴訟法第98條第1項前段、第200條第4款、第104條、民事 訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良
法 官 詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日 書記官 許 巧 慧