福建高等法院金門分院民事判決 103年度上字第8號
上 訴 人 紀明忠
訴訟代理人 張建鳴律師
被上訴人 林可欣
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國10
3年1月21日福建金門地方法院102年度訴字第49號第一審判決提
起上訴，並為訴之擴張，本院於103年7月10日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決不利於上訴人之部分廢棄（本訴）。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（本訴）。第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔（本訴）。
原判決關於駁回上訴人後開第五項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄（反訴）。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾參萬元及自民國九十七年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（反訴）。
其餘上訴及擴張之訴，均駁回（反訴）。
第一審（確定部分除外）、第二審（含擴張之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔（反訴）。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人林可欣起訴主張：
（一）坐落金門縣金城鎮○○○段000○000○000○000○0地號 土地（下稱系爭土地）原為林可欣之被繼承人林成吉所有 ，林成吉過世後由林可欣繼承取得土地所有權，然因系爭 土地登記資料上存有「金門縣地政局90年金登資二字第00 4420號收件，於90年7月20日完成登記、擔保債權總金額 新台幣（下同）144萬元、登記存續期間90年7月20日至91 年2月19日、權利人為紀明忠、債務人為林成吉」之普通 抵押權登記（下稱系爭抵押權），經與登記抵押權人紀明 忠聯繫後，紀明忠並未能提出任何借款證明，顯然並無抵 押債權存在，則本於抵押權從屬性，既無借款債權存在， 抵押權即失所依據，自應塗銷該抵押權登記，爰求為（原 審本訴聲明）（1）確認紀明忠就林可欣所有坐落金城鎮 ○○○段000○000○000○000○0地號土地，以金門縣地 政局90年金登資二字第004420號收件設定之抵押權所擔保
之債權不存在、（2）前揭抵押權登記應予塗銷。（二）抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，是 為抵押權成立上之從屬性，故若所擔保之債權不存在，縱 為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。本件依 據紀明忠主張之借款經過，係於90年7月20日先交付37萬 元，並於同日設定144萬元之系爭（普通）抵押權，嗣後 才另行交付第二筆款項83萬元。果此，系爭抵押權之效力 顯然僅及於第一筆借款債權37萬元，至於第二筆83萬元既 於抵押權設定時尚未交付，債權根本尚未存在，自非系爭 抵押權效力所及。
（三）系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，自應由貸與人紀明 忠就借款已交付之事實，負舉證責任。縱認林成吉為塗銷 抵押權而向紀明忠借得37萬元，但第二筆83萬元借款之動 機則仍有疑問？而證人徐一中為實質當事人，證言可信度 極低，且證人徐一中對於籌款過程、借款交付細節、背景 、動機、期限等印象深刻，然對於為何不予追償、或可證 明借款的借據卻推辭「淡忘了」、「時間太久找不到」、 「我不是以借款為業」，其證詞避重就輕甚為明顯，且亦 不合常理，其證言自不足採信。
（四）至於林成吉雖開立120萬元本票予紀明忠，且本票上另有 「將另一紙35萬元之本票作廢」之註記，然所謂「另外35 萬元之本票」究竟為何，與本案有無因果關聯等，實不得 而知，是此120萬元本票及註記依然不足以證明紀明忠已 經交付尾款83萬元予林成吉之事實。
（五）就第二筆83萬元借款，紀明忠既然未能提出領款或簽收等 物證，不能證明確實已將83萬元交給林成吉，自不能認定 有此83萬元之抵押債權存在。
二、上訴人紀明忠則抗辯稱：
（一）林成吉之前將系爭土地設定抵押權予丁家樺，因無法清償 積欠丁家樺之債務，且因經營香菇事業需資金週轉，轉而 於90年7月20日向紀明忠借款120萬元，紀明忠先於90年7 月20日，經由徐一中交付37萬元供林成吉清償欠丁家樺之 債務，並於同日塗銷丁家樺於系爭土地上之抵押權登記後 ，再轉由林成吉將系爭土地設定系爭抵押權予紀明忠，其 後於90年8月9日紀明忠再透過徐一中交付83萬元給林成吉 ，林成吉也承諾於90年10月26日還款，並開立發票日為90 年8月9日、到期日為90年10月26日、票面金額為120萬元 之本票1紙為擔保，然迄今林成吉或其繼承人均未清償上 開120萬元之借款，故系爭抵押權所擔保之144萬元本息債 權確實存在，爰求為（原審本訴答辯聲明）駁回林可欣之
訴。
（二）關於紀明忠已經將借款120萬元交給林成吉，林成吉為此 將系爭土地設定系爭抵押權予紀明忠，並開立120萬元本 票交予紀明忠以為擔保之事實，有土地異動索引、本票為 證外，尚有證人丁家樺、徐一中之證詞可資佐證。（三）紀明忠向金門地院聲請發還120萬元本票後，發現120萬元 本票後記載「另外台幣35萬元之本票一紙作廢，由紀明宗 付責（應為紀明忠負責之誤寫）處理」，若林成吉並未於 90年8月9日收到總額120萬元之借款，何以重新開立120萬 元本票並作廢第一紙35萬元本票，可見系爭120萬元借款 確實分為兩筆交付，第一筆交付時曾開立面額35萬元之本 票，第二筆借款交付時林成吉重新開立120萬元本票，並 於該本票後方備註第一張本票作廢。
（四）證人徐一中雖為集資者之一，然證人徐一中所述與丁家樺 所述相符，況且120萬元本票係90年8月9日簽發，與第一 次交付37萬元之7月20日已間隔20日左右，而當時業已辦 妥系爭抵押權登記，倘非再行交付87萬元款項，何以林成 吉於辦妥抵押登記之19日後，即90年8月9日與徐一中見面 並交付本票，並在本票後方記載「另外台幣35萬元之本票 一紙作廢，由紀明宗付責處理」等語，益見證人徐一中所 述屬實。
貳、反訴部分：
一、上訴人紀明忠反訴主張：
（一）林成吉之前將系爭土地設定抵押權予丁家樺，因無法清償 積欠丁家樺之債務，且因經營香菇事業需資金週轉，轉而 於90年7月20日向紀明忠借款120萬元，紀明忠先於90年7 月20日，經由徐一中交付37萬元供林成吉清償欠丁家樺之 債務，並於同日塗銷丁家樺於系爭土地上之抵押權登記後 ，再轉由林成吉將系爭土地設定系爭抵押權予紀明忠，其 後於90年8月9日紀明忠再透過徐一中交付83萬元給林成吉 ，林成吉也承諾於90年10月26日還款，並開立發票日為90 年8月9日、到期日為90年10月26日、票面金額為120萬元 之本票1紙為擔保，然迄今林成吉或其繼承人均未清償上 開120萬元之借款，爰依據借貸法律關係，求為（原審反 訴聲明）（1）林可欣應給付紀明忠120萬元及自92年9月 28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、（ 2）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）紀明忠與林成吉間有借貸關係存在，且已交付借款120萬 元予林成吉之事實，有證人丁家樺、徐一中之證詞可稽， 並有土地異動索引、本票、抵押權設定文件、本票裁定、
徐一中銀行往來資料及本票背面記載等文書可資佐證，且 兩造復亦不爭執林可欣為林成吉之概括繼承人，則林可欣 對紀明忠自應負清償債務之責。
（三）又依據民法第861條第1項、第880條規定，關於利息請求 權，可在消滅時效完成後5年內，行使抵押權受償，則紀 明忠所得請求者應為10年之法定遲延利息，即應自92年9 月19日起算法定遲延利息。
二、被上訴人林可欣則抗辯稱：
（一）紀明忠並未能提出借據證明有欠款存在，其訴請給付欠款 ，自屬無理由，爰求為（原審反訴答辯聲明）（1）駁回 紀明忠之反訴及假執行之聲請、（2）如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）依本訴主張之理由，系爭抵押權所擔保之債權於超過37萬 元部分不存在，是紀明忠就剩餘83萬之請求部分，並無理 由。
（三）就利息部分，主張時效抗辯，是以縱然紀明忠可以請求法 定遲延利息，利息亦應自五年內之97年9月起算。參、原審就本訴及反訴均為兩造一部勝訴、一部敗訴之判決，紀 明忠就其本訴敗訴部分，全部提起上訴；就其反訴敗訴部分 ，全部提起上訴，並為訴之擴張：
一、原判決主文：
（一）確認紀明忠就林可欣所有坐落金城鎮○○○段000○000○ 000○000○0地號土地，以金門縣地政局90年金登資2字第 004420號收件設定之抵押權，所擔保之債權於超過37萬元 及自97年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息部分不存在。
（二）林可欣其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用2萬4799元，由紀明忠負擔1萬6600元，餘由林可 欣負擔。（以上為本訴）
（四）林可欣應給付紀明忠37萬元及自97年9月19日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。
（五）紀明忠其餘之訴駁回。
（六）反訴訴訟費用1萬2880元，由林可欣負擔4300元，餘由紀 明忠負擔。
（七）本判決第四項得假執行；但林可欣如以37萬元為紀明忠預 供擔保，得免為假執行。
（八）紀明忠其餘假執行之聲請駁回。
二、紀明忠上訴聲明：
（一）本訴部分：
（1）原判決不利紀明忠部分廢棄。
（2）上開廢棄部分，林可欣在第一審之訴駁回。（二）反訴部分（含擴張之訴）：
（1）原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。（2）上開廢棄部分，林可欣應再給付紀明忠83萬元（紀明忠已 具狀表明辯論意旨狀及當庭陳述為83萬782元係屬誤會，應 更正為83萬元）及自92年9月19日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，及自92年9月19日起至97年9月18 日止，以本金37萬元按週年利率百分之五計算之利息。三、林可欣答辯聲明：
（一）本訴部分：駁回紀明忠之上訴。
（二）反訴部分：駁回紀明忠之上訴及擴張之訴。肆、兩造不爭執事項（見本院卷第49頁，為說明之便，字句內容 略有修正）：
一、金城鎮○○○段000○000○000○000○0地號土地（即系爭 土地），現有以金門縣地政局90年金登資二字第004420號收 件，於90年7月20日完成登記、擔保債權總金額144萬元、登 記存續期間90年7月20日至91年2月19日、權利人為紀明忠、 債務人為林成吉之普通抵押權登記（即系爭抵押權）。二、林可欣為林成吉之女，概括繼承林成吉一切權利義務，前揭 土地即自林成吉處繼承而來。
三、金城鎮○○○段000○000○000○000○0地號土地先前曾設 定擔保債權總額180萬元之抵押權予丁家樺。嗣於90年7月20 日，先塗銷丁家樺之抵押權後，旋於當日設定前揭一之抵押 權予紀明忠。
四、林成吉曾開立發票日為90年8月9日、到期日為90年10月26日 、受款人為紀明忠、票面金額為120萬元之本票1紙，交予紀 明忠收執。
伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第49 至50頁，為說明之便，字句內容略有修正）：一、林可欣提起確認訴訟（本訴），訴請確認紀明忠就林可欣所 有坐落金城鎮○○○段000○000○000○000○0地號土地， 以金門縣地政局九十年金登資二字第004420號收件設定之抵 押權，所擔保之債權於超過37萬元及自97年9月19日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分不存在，是否 有理由？
二、紀明忠依據借貸法律關係，（反訴）訴請林可欣應給付伊12 0萬元及自民國92年9月19日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一（即本訴）部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字 第1240號判例意旨可參。查林可欣為系爭土地之所有權人 ，今因紀明忠登記為系爭土地之普通抵押權人（即系爭抵 押權），但林可欣否認該抵押權所擔保之債權存在，顯然 兩造間就「系爭抵押權所擔保之債權是否存在」一事已存 有爭執，上開法律關係之存否不明確，造成林可欣在私法 上之法律地位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認 判決除去，則林可欣提起本件確認訴訟，自有即受確認判 決之法律上利益存在，林可欣自可提起本件確認之訴，合 先敘明。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。普通抵押權為擔保物權，以擔 保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，普通抵押權 即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求 塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之 效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登 記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登 記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵 押人主張借款債權未發生，而普通抵押權人予以否認者， 依首開說明，仍應由普通抵押權人負舉證責任（最高法院 89年度台上字第2676號、98年台上字第1265號、102年台 上字第1183號、103年台上字第393號判決意旨參照）。若 普通抵押權人已能證明借款債權發生，而抵押人主張已經 清償完畢時，則就此清償之有利事實，即應由抵押人負舉 證責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。再 者，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權所擔保債權之 債權人及債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均 應以設定登記之內容為準，亦有最高法院72年台上字第24 32號判例意旨及同院85年度台上字第3105號判決意旨可參 。本件情形，系爭抵押權之設定登記內容為「權利種類： （普通）抵押權。收件年期：90年，字號：金登資二字第 004420號。登記日期：90年7月20日。登記原因：設定。
權利人：紀明忠。債權額比例：全部、一分之一。擔保債 權總金額：144萬元。存續期間：自90年7月20日至91年2 月19日。清償日期：依照各個契約約定。利息：依照各個 契約約定。遲延利息：依照各個契約約定。違約金：依照 各個契約約定。債務人及債務額比例：林成吉。權利標的 ：所有權。設定權利範圍：全部、一分之一。設定義務人 ：林成吉。」之事實，已為兩造所不爭執（見不爭執事項 一），並有系爭土地之登記謄本在卷可稽（見原審卷第8 至11頁），則依上開抵押權登記內容觀之，系爭抵押權所 擔保之債權為紀明忠對於林成吉之144萬元本金、利息及 違約金之債權。因此，紀明忠所必須舉證證明之具體內容 ，即為「伊對於林成吉確實曾有144萬元本金、利息及違 約金之抵押債權存在」一事，而就此紀明忠抗辯之抵押債 權發生事由為「林成吉之前將系爭土地設定抵押權予丁家 樺，因無法清償積欠丁家樺之債務，且需資金週轉，轉而 於90年7月20日向紀明忠借款120萬元，紀明忠先於90年7 月20日，經由徐一中交付37萬元供林成吉清償欠丁家樺之 債務，並於同日塗銷丁家樺於系爭土地上之抵押權登記後 ，再轉由林成吉將系爭土地設定系爭抵押權予紀明忠，其 後於90年8月9日紀明忠再透過徐一中交付83萬元給林成吉 ，林成吉也承諾於90年10月26日還款，並開立發票日為90 年8月9日、到期日為90年10月26日、票面金額為120萬元 之本票1紙為擔保。」，經查：
1、紀明忠所辯「伊於90年7月20日，經由徐一中出借交付37萬元 予林成吉，供林成吉清償積欠丁家樺之37萬元債務，及於同 日塗銷丁家樺於系爭土地上之抵押權登記後，林成吉便將系 爭土地設定系爭抵押權予伊。林成吉並未清償前揭借款，系 爭抵押權尚有擔保債權37萬元及自97年9月19日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息存在。」之事實，已據紀 明忠提出系爭土地異動索引資料為證（見原審卷第34至43頁 ），並經證人丁家樺、徐一中證述在卷（見原審卷第109至11 2、112至117頁），且有金門縣地政局102年10月1日地籍字第 0000000000號函附之系爭土地抵押權設定及塗銷登記申請書 等資料在卷可稽（見原審卷第60至84頁），又原審判決為前 揭事實之認定，並依此為林可欣部分敗訴之判決後，林可欣 對之並未提起上訴表明不服，則此部分事實業經原審判決認 定屬實確定。是依上開確定事實，已足堪認定紀明忠所辯「 伊出借120萬元予林成吉，林成吉將系爭土地設定系爭抵押權 及開立120萬元本票予伊供作擔保」乙節，並非全然屬於虛構 。
2、而就紀明忠所另辯「林成吉向伊借款120萬元，除前揭37萬元 外，伊於90年8月9日再透過徐一中交付83萬元給林成吉，林 成吉並承諾會於90年10月26日還款，且開立發票日為90年8月 9日、到期日為90年10月26日、票面金額為120萬元之本票1紙 為擔保。」之事實，已據證人徐一中到庭證述「我曾於90年 間二次面交款項給林成吉，第一次是37萬元，第二次是尾款8 3萬元。當時林成吉土地上面原來有抵押權，所以他要先拿37 萬元還掉抵押權後，才能再重新設定。我們那時是五人籌資 ，分別為我、紀明忠、阿凱、吳清昱、周建興，我們籌資120 萬元借給林成吉。當時紀明忠告訴我『林成吉要去寶島銀行 辦理貸款，但因為不符合貸款條件』，紀明忠問我要不要一 起籌資，可以賺取利息錢，他說『林成吉需要做香菇生意， 最長半年可以還我們錢』，我就找幾個朋友，一人拿一些錢 借他，因為吳清昱與阿凱現金不夠，還特別去玉山銀行辦理 小額借貸，所以我印象很深刻。原本當初借款時，說好利息 要先扣除，亦即借120萬元，如利息為3萬元，就僅交付117萬 元，但因為林成吉說他急需用款，所以要求我們120萬元全額 給他，他還款時再額外加計利息。林成吉當時說他已經先還 掉37萬元，怕剩餘金額不夠，所以要求我們給付83萬元。我 確定第二次交款金額是83萬元。我們一次利息錢都沒有拿到 ，所以已經不記得利息是多少，我只知道借他錢一個多月後 ，就找不到他。第一次37萬元是在長安東路寶島銀行（現在 為日盛銀行），第二次是在我家附近的永和市的永和、中興 路口，那邊有一家咖啡廳交付的。」等情明確（見原審卷第1 12至117頁），且有林成吉所開立面額120萬元之本票一紙可 資佐證（見本院卷第50、53頁）。而經核證人徐一中之證言 ，就交付37萬元之部分，確與證人丁家樺在原審所為之證詞 相符（見原審卷第109至112頁），且倘若紀明忠僅於90年7月 20日經由徐一中出借交付37萬元予林成吉，並未再於90年8月 9日經由徐一中出借交付83萬元給林成吉，衡情林成吉當無於 90年8月9日開立面額120萬元之本票交予紀明忠，並載明給付 日（即清償日）為90年10月26日之理！況且，依據林成吉90 年8月9日所開立面額120萬元本票背面所附記「另外台幣35萬 元之本票一紙作廢，由紀明宗付責（應為紀明忠負責之誤寫 ）處理」之旨（見本院卷第50、53頁），足可認定此120萬元 本票應係取代林成吉先前所開立之35萬元本票，則以此客觀 事實觀之，倘若林成吉並未收到差額85萬元之款項，衡情其 當無再開立120萬本票以取代原先所開立35萬元本票之理！是 依上開情節，已足堪認定紀明忠之辯解及證人徐一中之證詞 確實信而有徵，應可憑信。
3、至於紀明忠及證人徐一中，雖均未能再提出第二期款83萬元 之金融機構領出紀錄，或林成吉收受83萬元之簽收紀錄，然 83萬元並非鉅額，縱紀明忠及徐一中等人未自金融機構領款 ，而從其他管道籌措取得現金後，將現金交付予林成吉，亦 無任何悖於常情常理之處！另本件並無證據證明紀明忠委請 徐一中交付37萬元予林成吉時，有請林成吉出具簽收文件之 紀錄，則紀明忠委請徐一中交付83萬元予林成吉時，在已經 有系爭抵押權及120萬元本票擔保之情形下，採取同樣方式， 未請林成吉出具簽收83萬元之紀錄，亦顯無任何不合理之處 ！況且，依據前揭2所列事證及說明，已足堪認定林成吉確實 已經收受紀明忠委請徐一中交付之83萬元。因此，林可欣徒 以「林成吉借83萬元之動機有疑，且證人徐一中為實質借款 人之一，證言可信度極低，且其證詞避重就輕、不合常理， 自不足採信。至於林成吉雖有開立交付120萬元本票給紀明忠 ，並於本票背面為註記，然尚無從由此即認定紀明忠確實已 將83萬元交付給林成吉之事實。紀明忠既然就第二筆83萬元 借款未能提出領款或簽收證明，不能證明確實已將83萬元交 給林成吉，自不能認定有此83萬元之抵押債權存在。」云云 ，否認證人徐一中證詞之真實性及紀明忠之辯解，顯不足採 。又林可欣於原審雖聲請向玉山銀行函詢「吳清昱於90年7、 8間之借貸紀錄」，欲查明「吳清昱是否如證人徐一中所言， 於90年7、8間前去玉山銀行辦理小額借貸」云云，然本件借 貸發生時間，距今已相隔十餘年，欲令證人徐一中正確無誤 、一分一毫的交待清楚出借款項之來源，顯然強人所難。實 則，證人徐一中關於交付83萬元予林成吉之陳述已經明確， 並無明顯不可信之處，況且還有前揭2所列其他事證可以佐證 其證言之真實性。因此，縱使吳清昱於90年7、8間並未有在 玉山銀行借貸之紀錄，即證人徐一中關於吳清昱出資款項來 源之證詞有誤，亦無從因此即謂證人徐一中之證詞全部不可 採信，故本院認為並無調查之必要，附此敘明。4、綜上各情，紀明忠於90年7月20日、90年8月9日一共出借交付 120萬元予林成吉，並約定清償期為90年10月26日，且林成吉 以系爭土地設定系爭抵押權予紀明忠，以供擔保上開債務之 事實，已堪認定為真實。而林可欣既未能舉證證明上開120萬 元本金及5年法定遲延利息30萬元已經清償之事實（詳後述二 ），則系爭抵押權所擔保之本息債權144萬元自屬存在。從而 ，林可欣訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無 理由，無從准許。
（註；林可欣於原審另訴請塗銷系爭抵押權登記之部分，業經原審為林可欣敗訴之判決，林可欣對之未提起上訴，已告確定，不
再贅述。）
（三）至於林可欣所另主張「依據紀明忠主張之借款經過，係於 90年7月20日先交付37萬元，並於同日設定144萬元之普通 抵押權，嗣後才另行交付第二筆款項83萬元。果此，系爭 抵押權之效力顯然僅及於第一筆借款債權37萬元，至於第 二筆尾款83萬元既於抵押權設定時尚未交付，債權根本尚 未存在，自非系爭抵押權效力所及。」云云，然查，依普 通抵押權發生之從屬性之嚴格意義觀之，若無債權存在， 將不得設定普通抵押權，惟隨著近代擔保物權之發展與社 會經濟進步之需求，此種從屬性已逐漸緩和，實務上與理 論上均已從寬解釋，認為普通抵押權既係在擔保債權之清 償，故只須將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保之 債權存在，即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生 之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但 其數額已經預定者，此種普通抵押權在債權發生前亦得有 效設立及登記。易言之，普通抵押權惟有在依當事人合意 之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其 所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生 可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。換言之，當事 人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金 錢之情形，所在多有，自不得因金錢交付在後，即謂該普 通抵押權之登記為無效（最高法院89年度台上字第2676號 、91年度台上字第1955號、103年度台上字第393號判決意 旨參照）。以本件情形，林成吉與紀明忠係於90年7月20 日成立120萬元之借貸契約，則紀明忠為取得擔保，遂於 90年7月20日交付第一期款37萬元時，要求林成吉先完成 系爭抵押權之設定登記，嗣後再於90年8月9日交付第二筆 83萬元予林成吉，睽諸上開說明，系爭抵押權之成立及登 記自屬有效，且紀明忠所交付之第二筆83萬元依然在系爭 抵押權所擔保之債權範圍內，林可欣前揭主張顯不足採， 併此敘明。
二、爭點二（即反訴）部分：
（一）按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事 訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查 紀明忠於原審係反訴請求「林可欣給付伊120萬元及自92 年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息」，嗣原審判決「林可欣應給付紀明忠37萬元及自97年 9月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，並駁回紀明忠其餘之訴。」後，紀明忠上訴請求「林可
欣應再給付伊83萬元及自92年9月19日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，及自92年9月19日起至97 年9月18日止，以本金37萬元按週年利率百分之五計算之 利息。」，換言之，針對本金120萬元，紀明忠於上訴審 所請求者為「92年9月19日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息」，相較於原審之聲明內容，已擴張請 求「92年9月19日至92年9月27日之法定遲延利息」，依上 開規定，自應予准許，合先敘明。
（二）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物；繼承人自繼承開始時，除本法另 有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法 第474條第1項、第478條、（97年1月2日修正前）第1148 條定有明文。本件情形，關於紀明忠於90年7月20日、90 年8月9日一共出借交付120萬元予林成吉，並約定清償期 為90年10月26日之事實，業經認定在前。而林成吉之概括 繼承人林可欣（見不爭執事項二）既未能舉證證明林成吉 或其繼承人（包括林可欣）已經清償前揭120萬元借款債 務之事實（此據林可欣自認在卷，見本院卷第48頁），則 紀明忠依據借貸法律關係，訴請林成吉之概括繼承人林可 欣清償給付前揭120萬元之借款本金，於法即屬有據。林 可欣辯稱「紀明忠並未能提出借據證明有欠款存在，其訴 請給付欠款為無理由」云云，自非可採。
（三）系爭120萬元借款之清償期為90年10月26日，且依兩造之 舉證，均無法證明紀明忠與林成吉間，就此借款有何支付 利息或特定利率之約定，則依據民法第229條第1項「給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」 、第233條第1項「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。」、第203條「應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五 。」之規定，紀明忠僅得自90年10月27日起，請求林成吉 支付按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，惟因民法 第126條已明定「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及 其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權 ，因五年間不行使而消滅。」，且林可欣已針對利息部分 提出時效消滅之抗辯，則在紀明忠無法提出其他中斷時效 證明之情形下，僅能以紀明忠在原審所提出反訴起訴狀繕 本之送達日102年9月18日（見原審卷第48頁送達證書），
作為中斷時效之日，是以紀明忠所得請求之法定遲延利息 ，應僅為自中斷時效日往回推5年之97年9月19日起至清償 日止。
（四）至於紀明忠雖主張「依據民法第861條第1項、第880條規 定，關於利息請求權，可在消滅時效完成後5年內，行使 抵押權受償，則紀明忠所得請求者應為10年之法定遲延利 息，即應自92年9月19日起算遲延利息。」云云，然查： 民法第861條、第880條雖規定「抵押權所擔保者為原債權 、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約 另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、 一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實 行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中 發生者為限。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。」等旨，然民法第145 條亦規定「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經 時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。 前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經 時效消滅者，不適用之。」等情，綜核上開規定內容，可 知以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，依據民法第145 條第1項規定，債權人仍得就其抵押物取償，然抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易 秩序，故遂在民法第880條再予特別規定限制抵押權人應 於消滅時效完成後五年實行其抵押權者，否則其抵押權將 歸於消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照 ）。換言之，請求權時效期間為十五年，但法律所定期間 較短者，依其規定（民法第125條規定參照），故時效期 間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第145 條第1項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其 抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條，係 抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之 請求權，其時效期間較十五年為長（最高法院53年台上字 第1391號判例意旨參照）。況且，民法第880條係限縮民 法第145條第1項規定之適用範圍，則抵押權人自無從依據 民法第880條規定，取得較民法第145條第1項更大之權利 。而民法第145條第2項業已明定「（第1項：以抵押權、 質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得 就其抵押物、質物或留置物取償。）前項規定，於利息及 其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用
之。」等旨甚明，即關於利息之請求，若已經時效消滅者 ，即不得再就抵押物取償（民法第145條立法理由「謹按 以抵押權、質權、或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅 ，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。蓋對人之 請求權，雖已消滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，故得 行使權利也。惟對於利息及其他定期給付之各期給付請求 權，苟其時效已經消滅，則不得適用在擔保物上行使權利 之規定。蓋以此種債權，本可從速請求履行，不應使經久 而不確定也。」參照。）。因此，紀明忠據民法第861條 第1項、第880條規定，主張「關於利息請求權，可在消滅 時效完成後5年內，行使抵押權受償，伊所得請求者應為1 0年之法定遲延利息。」云云，於法核屬無據，自不足採 。
（五）從而，紀明忠依據借貸法律關係，訴請林可欣給付伊120 萬元及自97年9月19日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，為有理由。
柒、綜上所述，林可欣提起確認訴訟（本訴），訴請確認紀明忠 就系爭土地所設定之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，均 為無理由。原審未查，遽認紀明忠就系爭土地所設定之系爭 抵押權，所擔保之債權於超過37萬元及自97年9月19日起至