福建連江地方法院民事判決 102年度簡上字第7號
上 訴 人 陳敬忠
訴訟代理人 王于嘉
視同上訴人 林伙金
陳敬安
陳敬寶
陳玉金
陳玉瓶
陳玉鳳
陳玉蟬
被上訴人 國防部軍備局
法定代理人 金壽豐
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件事件，
上訴人對於中華民國102 年6月21日本院簡易庭100年度簡字第10
號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月21日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人 財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前 ，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1 項 本文、第1151條分別定有明文。次按訴訟標的對於共同訴訟 之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於 共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生 效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件原審判 決：確認上訴人陳敬忠等8 人對坐落【連江縣北竿鄉○○段 000○0地號土地（地目雜，面積28. 31平方公尺）、坐落連 江縣北竿鄉○○段000地號土地（地目雜，面積16.61平方公 尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段000○0地號土地（地目雜， 面積5.83平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉○○段000○0地號 土地（地目雜，面積41.84 平方公尺）、坐落連江縣北竿鄉 ○○段000○0地號土地（地目雜，面積4.55平方公尺）、坐 落連江縣北竿鄉○○段000 地號土地（地目雜，面積616.15 平方公尺）】（以下合稱系爭土地）之所有權登記請求權均 不存在，而若上訴人陳敬忠等8 人所言為真，則上訴人陳敬
忠等8 人均係繼承陳兆福之權利，而公同共有系爭土地，其 訴訟標的對於上訴人陳敬忠等8 人之各人即須合一確定，從 而，本件縱僅上訴人陳敬忠提起上訴，然揆諸前揭規定，陳 敬忠上訴之效力自及於林伙金、陳敬安、陳敬寶、陳玉金、 陳玉瓶、陳玉鳳及陳玉蟬，爰將林伙金、陳敬安、陳敬寶、 陳玉金、陳玉瓶、陳玉鳳及陳玉蟬列為視同上訴人，合先敘 明。
二、按確認之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又土 地法第59條第2 項規定之調處，係地政機關對於土地權利關 係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三 七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利 有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起 訴為違法（最高法院52年台上字第1123號著有判例可資參照 ）。由此可見，依土地法第59條第2 項規定提起訴訟，僅需 當事人間對法律關係之存否有爭執，即認當事人有即受確認 判決之法律上利益，不以經調處為必要。又凡不屬於私有或 地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產， 國有財產法第2條第2項定有明文，而所謂「凡不屬於私有或 地方所有之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為 私有或地方所有之財產，國有財產法施行細則第3 條亦有明 定。經查，系爭土地為未登記之土地，為兩造所不爭執（見 後列之不爭執事項），且現為軍方營區範圍內之事實，有連 江縣政府（地政處）不動產糾紛調處紀錄表1 份在卷可稽（ 見原審簡卷第4 頁背面）。是以，如上訴人陳敬忠及視同上 訴人林伙金、陳敬安、陳敬寶、陳玉金、陳玉瓶、陳玉鳳及 陳玉蟬等（以下簡稱上訴人陳敬忠等8 人）其他第三人未能 證明系爭土地屬私有或地方所有，依法即應視為國有財產， 則身為國家機關之一的被上訴人即得繼續占有使用系爭土地 。今因上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福（以下簡稱陳 兆福）前於民國92年間就系爭土地，主張自43年起至53年間 ，計10年以所有之意思和平、公然、繼續占有他人未登記之 土地，主張時效取得為由，向連江縣地政事務所（以下簡稱 連江地政）申請為所有權登記乙節，為被上訴人所否認，顯 然兩造間就「上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福對系爭 土地有無所有權登記請求權存在」一事已存有爭執，上開法 律關係之存否不明確，倘准許上訴人陳敬忠等8 人登記為所
有權人，將使得原依國有財產法第2條第2項規定應視為國有 財產之土地，成為私有財產，而有損及國有財產之虞，身為 負責系爭土地保管使用之被上訴人認為其在私法上之法律地 位有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去（即 確認上訴人陳敬忠等8 人對系爭土地之所有權登記請求權不 存在後，系爭土地在兩造間即確認屬於國有財產法第2條第2 項所定視為國有財產之土地），則被上訴人提起本件確認訴 訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，被上訴人自可提 起本件確認之訴；至上訴人陳敬忠等8 人雖主張連江地政已 於102年6月19日以連地所字第0000000000號函撤銷該所93年 3 月22日（93）連地所字第0000000000號所示經審查認定上 訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福為系爭土地之所有權人 並徵求異議之公告，且上訴人陳敬忠等8 人亦同意捨棄福建 省連江縣政府不動產糾紛調解委員會認定上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福前於92年間就系爭土地，有所有權登記 請求權存在之調處結果，並同意連江縣地政事務所撤銷就系 爭土地經審查認定上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福為 所有權人並徵求異議之公告，由連江縣地政事務所再依「連 江縣政府辦理馬祖地區尚未完成登記土地處理要點」等相關 規定，依法定程序再為審查認定權利之存否云云。惟福建省 連江縣政府並無廢棄就系爭土地所為之糾紛調處結果，上訴 人陳敬忠等8 人亦對系爭土地所有權之歸屬仍有所主張及爭 執，被上訴人在系爭土地上之法律地位，尚處於不安之狀態 ，是上開函示及上訴人陳敬忠等8 人出具之同意書仍均無礙 被上訴人合法提起本件訴訟，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地係未登記土地，且自50年以前 即由被上訴人占有使用迄今，現做為軍方營區使用，而陳兆 福前於92年間就系爭土地，以自43年起至53年止，計10年以 所有之意思和平、公然、繼續占有系爭土地，主張時效取得 為由，向連江地政申請為所有權登記，經連江地政受理後依 法公告，因陳兆福主張並非事實，被上訴人依法提起異議， 惟調處結果竟准陳兆福所請。按「消極確認之訴，應由上訴 人陳敬忠等8人負立證責任。」此有最高法院19年上字第385 號判例可參，是上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福上開占有使 用系爭土地之事實，自應由上訴人陳敬忠等8 人負舉證之責 ，且須證明陳兆福占有之始係善意且無過失，始得適用民法 第770 條短期取得時效規定。且本件係於金門、馬祖、東沙 、南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱安輔條例）廢止後始 提出登記申請，尤無安輔條例之適用，惟調處結果竟據此予
以准許，自尤有錯誤。爰依土地法第59條規定提起本訴等語 ，並聲明：確認上訴人陳敬忠等8 人對系爭土地之所有權登 記請求權均不存在。
二、上訴人陳敬忠等8人則以：渠等先祖父陳國信於（民國前）1 1 年在馬祖北竿島出生，及長除出海捕魚外，亦於系爭土地 上種植地瓜等作物維生，直至67年方遷居基隆。而陳兆福則 自幼隨先祖父陳國信在系爭土地上耕作。嗣國軍進駐後，因 軍事所需，乃於系爭土地上建造軍事建物，當時為戰地政務 時期，尚無土地登記機關，系爭土地即遭軍方無償占用至今 。戰地政務解除後，陳兆福於83年5月2日向連江地政申請系 爭土地地籍測量，依土地法第38條之規定，上述地籍測量之 申請即為申請土地所有權登記程序之開始，亦即申請人提出 地籍測量申請之時，即應認為申請人併有申請土地登記之意 思，從而，陳兆福既於安輔條例廢止前提出測量之申請並由 連江地政受理在案，則應有安輔條例之適用。復依民法物權 編施行法第3條第1項、第2項、第9條，本件行為時法律既明 定賦予其「視為所有人」之效果，即不因暫時性中止使用而 消滅。92年10月間陳兆福接獲連江地政辦理土地總登記通知 ，陳兆福即至連江地政辦理系爭土地登記，惟連江地政人員 告知，只要曾經連續占有土地10年即可登記為所有，陳兆福 因不諳程序，乃隨意填寫占有系爭土地時間自43至53年止， 惟渠等先祖父陳國信早在10年即已在系爭土地上耕作，且陳 兆福亦早自33年即隨長輩在系爭土地上工作至被軍方占用為 止等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。三、上訴人陳敬忠等8人於本院補述：
（一）按土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向 該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證 明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄 市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到 調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者 ，依原調處結果辦理之，土地法第59條定有明文。本件被 上訴人應提出接獲100年6月10日連江縣政府不動產糾紛調 處委員會就系爭土地調處紀錄之期日，及於上開15日期限 內為起訴之證明，以判斷被上訴人起訴是否合法，若被上 訴人逾期起訴者，其起訴自不合法。
（二）另就系爭土地主張時效取得之期間，應係自30年起至50年 間止，陳兆福向連江地政申請所有權登記時，記載時效取 得之期間是自43年起至53年間止，則係因當時地政機關人 員之指導，所以誤載。
（三）又依99年2月3日修正之民法第944條第1項規定，推定占有
人係以所有權之意思，善意、和平、公然及「無過失」占 有，衡其修正理由，僅係將「無過失」之事實，究應由何 方舉證，以法條明確化，並非將所謂「無過失」事實之舉 證責任相互倒置，自無民法物權編施行法第1 條「法律不 溯及原則」之適用，從而，若被上訴人主張陳兆福非善意 、公然、和平、無過失者，自均應由被上訴人負舉證責任 。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人之訴駁回。被上訴 人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為未登記之土地，陳兆福前於92年間就系爭土地 ，以自43年起至53年止，計10年以所有之意思和平、公然 、繼續占有他人未登記之土地，主張時效取得為由，向連 江地政事務所申請為所有權登記，經連江地政事務所受理 後依法公告，被上訴人依法提起異議，而調處結果准陳兆 福所請。
（二）上訴人陳敬安於83年5月2日就系爭土地申請土地測量，陳 兆福於92年12月3日就系爭土地提出土地登記申請。六、經本院於103年2月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院上開筆錄，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容 ）：
（一）被上訴人起訴是否合法？
（二）系爭土地是否為上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福之 祖遺土地？
（三）民法第770 條短期時效取得之「無過失」，應由何人負舉 證責任？陳兆福就系爭土地是否符合民法第769、770條時 效取得要件？
（四）本件上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福就系爭土地是 否有安輔條例第14條之1適用？
（五）上訴人陳敬忠等8 人之被繼承人陳兆福就系爭土地是否有 民法物權篇施行法第9條「視為所有人」之適用？七、茲就上開爭點分別論述如下：
（一）被上訴人起訴是否合法？
1、按安輔導條例適用地區之土地，於實施戰地政務期間 ，非因有償徵收登記為公有者，原土地所有人或合於 民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承 人，得於本條例修正施行之日起3 年內，檢具有關權 利證明文件，向土地所在地管轄地政機關申請歸還或 取得所有權，其經審查無誤後，公告6 個月，期滿無
人提出異議者，由該管地政機關逕為辦理土地所有權 移轉登記，如有異議，依照土地法第59條規定處理； 土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得 向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應 附具證明文件；因前項異議而生土地權利爭執時，應 由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調 處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請 處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，安輔條 例第14條之1 第1項（已於87年6月24日廢止）及土地 法第59條第1項、第2項雖分別定有明文。
2、然依安輔條例第14條之1 、土地法第59條之規定內容 ，可知地政機關並無確定私權之權，且土地權利關係 人對於申請人依安輔條例第14條之1 規定提出之所有 權登記申請，如有爭執，本得逕行提起民事訴訟以求 解決，此觀土地法第59條第1 項係規定「得」向地政 機關以書面提出異議，而非「應」提出異議即明。又 土地法第59條第2 項雖規定「因前項異議而生土地權 利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以 調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向 司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦 理之。」，然此僅指地政機關應介入調處人民之爭執 ，並非謂地政機關有確定私權之權，且所謂不服調處 者，於接到調處通知後15日內，不起訴者，依原調處 結果辦理之，亦僅指調處結果於土地權利關係人逾期 不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權 ，應據以辦理登記而言，然地政機關既無確定私權之 權，則土地權利關係人對於申請人依安輔條例第14條 之1 規定提出之所有權登記申請，如仍有爭執，自得 提起民事訴訟以求解決。因此，最高法院52年台上字 第1123號判例意旨明白揭示「土地法第59條第2 項規 定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權 利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減 租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利 有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難 謂其起訴為違法。」之旨。從而，縱認被上訴人提起 本件訴訟逾越土地法第59條第2 項「15日」之期限， 然揆諸上開說明，亦尚難謂其起訴之程式為違法，故 上訴人抗辯稱被上訴人未合乎土地法第59條之規定， 逾期起訴，其起訴程式不合法云云，容有誤會。（二）系爭土地是否為陳兆福之祖遺土地？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而消極確認 之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責 任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號 判例要旨參照）。本件係「確認上訴人對系爭土地之 所有權登記請求權不存在」之消極確認之訴，上訴人 陳敬忠等8 人主張系爭土地為祖遺土地，其為系爭土 地之原所有權人乙節，為被上訴人所否認，自應由上 訴人陳敬忠等8人就上開事實之存在負舉證責任。 2、經查，上訴人陳敬忠等8人於100年10月13日在原審言 詞辯論程序中供稱：「（法官問：是否有古契約可以 證明系爭土地為祖遺土地？）答：無」（見原審簡字 卷第107 頁），且渠等於103年1月10日在本院準備程 序時亦陳稱：「（法官問：主張系爭土地為祖遺土地 ，是否有契約可以證明其為買賣、租賃或換地而來？ ）答：我們是祖先在系爭土地上耕作，所以並沒有買 賣契約或租賃、換地之情形」（見本審卷第51頁）， 顯然上訴人陳敬忠等8 人無法提出其祖先乃系爭土地 之所有人之相關契據，諸如買契、典契、鬮書等文書 ，以供調查；退言之，縱認系爭土地係渠等祖先之祖 遺土地？惟系爭土地係上訴人陳敬忠等8 人的哪一個 祖先遺留下的？該祖先迄今尚有多少個繼承人存在？ 何以得由陳兆福單獨繼承，並登記為單獨所有權人？ 上訴人陳敬忠等8 人均未舉出證據證明，以供調查。 至上訴人陳敬忠等8 人雖另主張：證人陳孝光於第一 審之證詞，即足以證明系爭土地確實為渠等祖遺土地 云云。然查，證人陳孝光於原審係證稱：系爭土地為 陳兆福所有，因為是看到陳兆福父子在系爭土地上耕 作，但沒有其他相關文件等語（見原審簡字卷第221 頁），足見，證人陳孝光僅係基於看見陳兆福父子在 系爭土地上耕作，即單純臆測系爭土地為陳兆福所有 ，從而，證人陳孝光之證詞，亦尚無法為有利於上訴 人陳敬忠等8人有利之認定。綜上，上訴人陳敬忠等8 人空言主張系爭土地為其祖遺土地，渠等得請求登記 為所有權人云云，尚乏依憑。
（三）民法第770條短期時效取得之「無過失」，應由何人負舉 證責任？陳兆福就系爭土地是否符合民法第769、770條時 效取得要件？
1、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之 訴，應由上訴人就其存在負舉證之責任；確認法律關
係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應 由上訴人負舉證責任（司法院院字第2269號解釋、最 高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。次按以 所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動 產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間 和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為 善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769 條、第770條分別定有明文。本件上訴人陳敬忠等8人 主張陳兆福係自30年起至50年間止，在系爭土地耕作 20年，符合民法第769條、第770條之時效取得規定， 而有所有權登記請求權存在，揆諸上開解釋及判例意 旨，自應由上訴人陳敬忠等8 人就上開事實負舉證責 任，合先敘明。
2、陳兆福不符合民法第770 條短期時效取得之要件： ⑴按99年2月5日修正施行前之民法第944條第1項係規 定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和 平及公然占有者」；嗣99年2月5日修正施行後之民 法第944條第1項則增列占有人亦推定為「無過失」 ，考其修正理由為：「占有人之占有是否無過失， 第一項未設推定之規定。惟所謂『無過失』乃係就 其善意占有已盡其注意義務，在『善意』已受推定 之範圍內，學者認為無過失為常態，有過失為變態 ，且無過失為消極的事實，依一般舉證責任分配原 則，占有人不須就常態事實及消極事實，負舉證責 任。為明確計，爰於第一項增列之。」所示，足見 立法者係認於占有人推定為「善意」時，通常亦為 「無過失」，為此，亦明文增訂推定占有人為「無 過失」；又民法第944條第1項僅係就訴訟法上「舉 證責任之分配」所為之規定，要與實體法上權利義 務關係無涉，從而，基於「程序從新、實體從舊」 之法理，民法第994條第1項增訂占有人亦推定為「 無過失」之規定，顯無民法物權編施行法第1 條所 規定「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行 法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在 修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦 不適用修正施行後之規定」之「不溯及既往原則」 適用，從而，本件依99年2月5日修正施行後之民法 第944條第1項規定，推定陳兆福為「無過失」之適 用。
⑵惟依民法第770 條主張時效取得不動產所有權登記
請求權者，須具備以所有之意思，善意占有他人未 登記之不動產繼續達10年以上，始符合得為時效取 得登記所有權之要件，若不具有此等主觀、客觀之 要件，難認得為時效取得。而主張時效取得地上權 者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若 依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者 ，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其 取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字 第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以 無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借 貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有 ，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證 責任（最高法院84年度台上字第748 號判決參照） 。而依民法第944 條規定「占有人，推定其為以所 有之意思，善意、和平及公然占有」，僅占有人係 以所有之意思占有者，始受法之推定，至以取得他 項財產權之意思行使其權利既為財產權取得時效要 件之一，並不在民法第4條第1項所定推定之列。又 同法第943 條規定「占有人於占有物上，行使之權 利，推定其適法有此利」，此乃基於占有之本權表 彰機能而生，並非有使占有人取得權利之作用，該 規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原 因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他 權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適 法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定 （最高法院86年度台上字第734 號判決亦足資參照 ）。從而，揆諸前揭說明，陳兆福於系爭土地上耕 作，可能係以無權占有之意思，亦可能係以租賃或 借貸或其他之意思為之，非必皆以所有之意思而為 占有，僅以此一耕作之事實，尚難認其占有即係基 於行使所有權之意思，且該占有亦不能當然推定取 得本權或其他權利，亦不能當然推定其係以行使所 有權之意思而占有。從而，上訴人陳敬忠等8 人既 不能舉證證明渠等被繼承人陳兆福有以行使所有權 之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產 ，自難依民法第770 條時效取得之規定，取得登記 為所有權人之權利。
3、陳兆福不符合民法第769 條時效取得之要件，取得登 記為所有權人之權利：
⑴上訴人陳敬忠等8 人雖主張：陳兆福占有系爭土地
時效取得之期間應係自30年起至50年間止，而陳兆 福申請系爭土地登記時，係因當時地政人員告知， 只要曾經連續占有土地10年即得登記為所有人，陳 兆福因不諳程序，乃隨意填寫占有系爭土地時間為 自43年起至53年間止，事實上渠等祖父陳國信早在 10年即在系爭土地上耕作，而陳兆福亦早在33年時 即隨長輩在系爭土地上耕作，直至被軍方占有為止 云云。惟上訴人陳敬忠等8 人就如何受地政人員告 知，因而隨意填寫占有系爭土地時間為自43年起至 53年間止乙節，並未舉證，以供調查。從而，上訴 人陳敬忠等8 人上開所述，尚非可採。況陳兆福就 其占有系爭土地時效取得期間僅主張自43年起至53 年止間（見原審簡字卷第52、53頁），而上訴人陳 敬忠等8 人係繼承陳兆福之權利，從而，本件時效 取得之期間自應以自43年起至53年間止為計算，而 僅有10年，自尚不符合民法第769 條時效取得應占 有未登記土地20年之要件。
⑵又證人陳銓水於101年2月16日在原審言詞辯論時結 證稱：我第一次看到上訴人陳敬忠等8 人家人在系 爭土地上耕作，約是在我20幾歲的時候，而我最後 一次看到，則是在50年的時候，因為那時候軍方進 駐，用鐵絲網圍起來，所以就沒有辦法進去了等語 （見原審簡字卷第130 頁），經查，證人陳銓水係 30年出生（見原審簡字卷第129 頁），縱採對被告 最寬鬆之認定，依此推算，陳兆福最早亦僅係於50 年時始在系爭土地上耕種，且依證人陳銓水所稱， 系爭土地於50年已被軍方作為營區之用，則陳兆福 於系爭土地上耕作，最多亦僅有數個月時間，而與 民法第769 條時效取得應占有未登記土地20年之要 件不符，且核與其所出具之四鄰證明所載：陳兆福 係於43至53年間於系爭土地上耕種（見原審簡字卷 第52頁）不符而有矛盾，故證人陳銓水之證詞及其 四鄰證明尚難為上訴人陳敬忠等8 人有利之證明。 ⑶另證人陳孝光於102 年6月7日在原審言詞辯論時亦 結證稱：印象中第一次上訴人陳敬忠等8 人家人占 有系爭土地是何時，約是我7、8歲的時候，我是23 年出生的，而最後一次看到，則約在43、44年的時 候，因為約在4 、50年國軍進駐，國軍用鐵絲網圍 起來，所以上訴人陳敬忠等8 人他們就沒有辦法再 進入系爭土地，軍方將系爭土地蓋營地等語（見原
審簡字卷第220至221頁）。經查，證人陳孝光係23 年出生（見原審簡字卷第129 頁），依此推算，陳 兆福最早係於30、31年時即在系爭土地上耕種，而 最後一次看到陳兆福在系爭土地上耕作則係於43、 44年，準此，縱採對上訴人陳敬忠等8 人最寬鬆之 認定，證人陳孝光見到陳兆福在系爭土地上耕作亦 僅有15年，尚與民法第769 條時效取得應占有未登 記土地20年之要件不符，且核與其所出具之四鄰證 明所載：陳兆福係於43至53年間於系爭土地上耕種 （見原審簡字卷第52頁）不符而有矛盾，故證人陳 孝光之證詞及其四鄰證明亦尚難為上訴人陳敬忠等 8人有利之證明。
4、綜上，本件上訴人陳敬忠等8 人主張就系爭土地符合 民法第769條、第770條時效取得規定而取得所有權登 記請求權，顯無理由。
（四）本件陳兆福就系爭土地是否有安輔條例第14條之1 適用？ 1、按安輔條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失 占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取 得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明 文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記， 87年6 月24日廢止前之安輔條例第14條之1第2項定有 明文（上開規定施行期間為83年5月13日至87年6月23 日），是以適用上開規定，除了必須是在該條例生效 施行期間提出申請外，更必須符合該條項所規定「安 輔條例適用地區之未登記土地」、「因軍事原因喪失 占有」、「原土地所有權人」或「合於民法規定時效 完成取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件者 ，方得申請為土地所有權之登記。又本件係消極確認 之訴，上訴人陳敬忠等8 人自應舉證證明渠等已符安 輔條例第14條之1第2項之規定而對系爭土地有所有權 登記請求權存在之事實。
2、經查，依據土地測量申請書所示（見原審簡字卷第45 頁），系爭土地係於83年5月2日由「陳敬安」提出測 量申請，並非「陳兆福」，且陳兆福於92年12月3 日 就系爭土地提出土地登記申請之前（見原審簡字卷第 49頁），並無陳兆福申請就系爭土地為測量或所有權 登記申請之文件資料，顯然在安輔條例第14條之1第2 項87年6 月24日施行期滿失效日之前，陳兆福並未依 上開規定提出測量或所有權登記之申請，則陳兆福於 92年12月3 日所提出之系爭土地所有權登記，自無適
用已失效之安輔條例第14條之1第2項規定之餘地。因 此，上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福得依安輔條例第 14條之1第2項規定，請求登記為系爭土地所有權人云 云，顯然無據。至上訴人陳敬忠等8 人雖主張：係因 地政機關在土地宣導上所造成之錯誤，因而於83年5 月2 日申請系爭土地測量時，權利人欄始填具「陳敬 安」，實際上「陳敬安」係陳兆福之代理人，嗣於92 年就系爭土地申請土地所有權登記時，權利人欄方填 具「陳兆福」云云。然衡諸常情，若系爭土地確屬陳 兆福所有，就權利人實為何人，理應知之甚曉，豈會 因地政機關之宣導，而有就系爭土地填具錯誤之情況 ，上訴人陳敬忠等8 人所言，亦顯與常情有違。又退 步言之，縱認陳兆福係於安輔條例生效施行期間提出 申請，然依據前揭七（二）、（三）所述，本件上訴 人陳敬忠等8 人均無法舉證證明陳兆福為系爭土地之 「原土地所有權人」，抑或「合於民法規定時效完成 取得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件事實， 因此，上訴人陳敬忠等8 人主張陳兆福得依安輔條例 第14條之1第2項規定登記為系爭土地之所有權人云云 ，顯屬無據，自不足採。
（五）陳兆福就系爭土地是否有民法物權篇施行法第9 條「視為 所有人」之適用？
民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770 條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。又依 法得請求登記為所有人者，如民法物權篇施行法第3條第1 項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所 有人，民法物權編施行法第8、9條固分別定有明文。從而 ，上訴人陳敬忠等8人主張陳兆福得適用96年9月28日修正 前之民法物權編施行法第8、9條之規定，自需證明陳兆福 於連江縣有土地登記機關之前（即65年之前），屬系爭土 地之所有人，抑或已符合時效取得所有權要件而得請求登 記為所有人等事實，然依前揭七（二）、（三）所述，本 件上訴人陳敬忠等8 人均無法舉證證明陳兆福為系爭土地 之「原土地所有權人」，抑或「合於民法規定時效完成取 得請求登記所有權之人或其繼承人」等要件事實，則上訴 人陳敬忠等8 人抗辯陳兆福得依據前引民法物權編施行法 第8、9條之規定，登記為系爭土地之所有權人云云，即屬 無據。
八、綜上所述，本件既係消極確認之訴，應由上訴人陳敬忠等8 人舉證，本件依上訴人陳敬忠等8 人所舉及卷存之證據資料
，既無法證明陳兆福為系爭土地之原所有權人，亦無法證明 陳兆福已符民法第769、770條；安輔條例第14條之1第2項； 民法物權編施行法第9 條等規定之要件，自難認上訴人陳敬 忠等8 人對於系爭土地有所有權登記請求權存在，則被上訴 人訴請確認上訴人陳敬忠等8 人對於系爭土地之所有權登記 請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人陳敬忠 等8 人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
民事庭 審判長法 官 蔡新毅
法 官 江宗祐
法 官 林家賢
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日